1.2.1 Systematiken. Sambandet med ekonomisk teori Civilrätt eller privaträtt (”private law”) är en konventionellt bestämd beteckning på den del av rättssystemet som rör relationen mellan enskilda. Den andra delen sorteras in under begreppet offentlig rätt, dit bl.a. sådana områden som förvaltningsrätt, folkrätt, skatterätt och straffrätt anses höra. Civilrätten delas i sin tur in i förmögenhetsrätt och familjerätt (samt det grundläggande området personrätt) och på nästa nivå i systemet delar vi in förmögenhetsrätten i obligationsrätt och sakrätt. Denna systematik bygger upp rättssystemet och bestämmer juristens sätt att tänka och argumentera.s. 24
2.Rättssystemets systematik tar utgångspunkt i olika ”livsområden”. Familjerätten reglerar som namnet antyder livsområdet familjen, dvs. den privata sfären, i vid mening. Alla omfattas vi av familjerättens regler men med beaktande av hur relativt begränsat det livsområdet ändå är sett ur hela rättssystemets perspektiv, kan man konstatera att det ändå är rikligt försett med lagstiftning. Tre hela balkar (äktenskapsbalken, föräldrabalken och ärvdabalken), en särskild sambolag, regler om privatlivets helgd i mänskliga rättighetskataloger (t.ex. artikel 8 i Europakonventionen) och mycken annan lagstiftning reglerar familjelivet/privatlivet. Inom detta rättsområde spelar historia, kultur och religion stor roll för hur rätten utvecklas.s. 24
3.Förmögenhetsrätten handlar om livsområdet ekonomi, dvs. hur vi som enskilda personer och juridiska personer hanterar och omsätter egendom och tjänster. Det handlar, enkelt uttryckt, om värden och prestationer som går att värdera och omsätta i pengar. Äganderätten är basen för hantering av egendom i samhället (köpa, sälja, ge bort, låna, byta, inteckna, m.m.) och därmed också grunden för förmögenhetsrätten. Redan romarrätten innehöll utvecklade regler om äganderätt, om dess uppkomst och överlåtelse och om dess rättsverkningar i förhållande till viss person (obligationsrätt) och i förhållande till viss sak (sakrätt).s. 24
4.Även om förmögenhetsrätten utgörs av regler som handlar om (det ekonomiska) förhållandet mellan enskilda, är det samhällsekonomins funktionssätt, på civilrättens språk ”omsättningens intresse”, som ytterst bestämmer reglernas funktion och syfte. Eftersom ett av förmögenhetsrättens dominerande syften är att främja samhällsekonomin/samhällsnyttan (ekonomisk effektivitet), kan de förmögenhetsrättsliga reglerna i många fall förklaras av ekonomisk teori, såväl makroekonomisk som mikroekonomisk, och de tjänar ofta syftet att balansera motstående intressen och främja rättvisa. Den inom de ekonomiska vetenskaperna utvecklade teorin om principal-agent problemet återspeglas exempelvis i förmögenhetsrättens fullmaktsregler och i reglerna om fördelningen av makt och kontroll mellan bolagsorganen i ett aktiebolag, medan den ekonomiska teorin om informationsasymmetrier, som t.ex. moral hazard, underbygger civilrättens konstruktion av lojalitetsplikten. 2.2 Privaträtt och offentlig rätt I en globaliserad marknadsekonomi av det slag Sverige representerar utgör regleringen av ekonomiska transaktioner (förmögenhetsrätten) själva ryggraden för tillväxt och välfärd, eftersom, som någon pregnant uttryckt det, ”when communities differ in their economic accomplishments, the reason often lies in the legal regime under which they conduct business”. Den avancerade marknadsekonomi, som idag kännetecknar västvärlden, med krav på maximal kapitalavkastning som den drivande kraften, har successivt genererat ett komplext system av regler, där privaträtt och offentlig rätt samspelar på ett alltmer sammanflätat sätt. Rättssystemets uppgift är såväl att stimulera aktörerna till risktagande (innovation, investeringar, köp, m.m.) som att skydda mot, kontrollera, avvärja och bestraffa icke önskvärt risktagande. Avvägningen av risk och placeringen av ansvar för risk mellan enskilda parter i en transaktion är en viktig uppgift för förmögenhetsrätten. Staten (offentlig rätt) och kapitalets aktörer (civilrätt) samverkar och i denna samverkan är starka samhällsinstitutioner i form av domstolar och kontrollmyndigheter viktiga för att se till att marknadsekonomins spelregler iakttas, för att garantera och skydda äganderätten och, inte minst, för att garantera individens och kapitalets rätt gentemot staten, ”the rule of law”.s. 24
5.Gränsen mellan privaträtt och offentlig rätt är svår att dra och frågan om hur regelverken samspelar är sedan länge föremål för debatt. EU formulerar ofta direktiv där någon skiljelinje mellan civilrätt och offentlig rätt inte kan skönjas. Det s.k. MiFID-direktivet och den därav föranledda omfattande lagstiftningen, framförallt lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden, är exempel på att en komplicerad sammanflätning av civilrättsliga och offentligrättsliga regler växer fram och nu kännetecknar den växande marknaden för finansiella tjänster, finansiell rådgivning och finansiella kontrakt. Vissa författare hävdar att uppdelningen i privaträtt och offentlig rätt är konstlad och att dessa två rättsområden i själva verket endast är olika uttryck för samma grundläggande sociala mål och konstitutionella principer.s. 25
6.Tydliga exempel på sammanflätningen är vidare den växande konsumenträtten, som räknas till civilrätten men samtidigt innehåller starka offentligrättsliga/näringsrättsliga inslag i form av regler om offentligrättslig kontroll (t.ex. lagen 2003:862 om finansiell rådgivning till konsumenter). Folkrättsliga regler om mänskliga rättigheter tar sig också uttryck i relationen mellan enskilda och blir därmed en del av civilrätten. Så ska exempelvis reglerna i The Draft Common Frame of Reference (DCFR) förstås i ljuset av ”any applicable instruments guaranteeing human rights and fundamental freedoms…”, DCFR I.-1:102(2). Regler som syftar till att värna samhällsintressen och som därmed kan anses ha offentligrättslig grund, t.ex. regler om krav på god affärssed och god rådgivningssed, kan ta sig civilrättsliga uttryck vid bedömningen av skäligheten i ett avtalsvillkor mellan enskilda enligt 36 § avtalslagen (AvtL).s. 26
7.Skillnaden mellan civilrätt och offentlig rätt syns emellertid när det kommer till påföljder. Medan civilrättsliga påföljder framförallt handlar om att parter kan kräva avtalsuppfyllelse eller annan fullgörelse av varandra, få skadestånd av varandra, eller få ett avtal jämkat eller att upphöra, handlar de offentligrättsliga påföljder, som myndigheter och domstolar kan tillgripa (utöver rena straffpåföljder) om påföljder av en straffrättslig karaktär, dvs. de syftar till att få parter att avhålla sig från att ingå oönskade transaktioner och att få dem att avstå från att bryta mot reglerna, ”deterrence”. Helt klar framstår emellertid inte heller denna gränsdragning. När staten kränker en medborgares mänskliga rättigheter (offentlig rätt) kan detta föranleda rätt till skadestånd för medborgaren (civilrätt), se t.ex. NJA 2005 s. 462 och NJA 2014 s. 323. 2.3 Civilrätt fortfarande ett användbart begrepp Är det längre meningsfullt att försöka definiera vad som utgör ”civilrätt” och vad som i så fall utgör dess minsta gemensamma nämnare? Utöver den EU-initierade ”invaderingen” av offentligrättsliga inslag i civilrätten, kan man hänvisa till den inhemska diskussion som ägt rum på senare tid om civilrättens splittring, om de olika uppfattningarna om hur dess ”allmänna läror” bör förklaras och huruvida man nu längre alls kan finna några grundläggande principer/grundsatser i civilrätten och vilka dessa i så fall är. Det faktum att det rättsliga landskapet i Sverige idag består av ett flertal ”värdesystem” och inte lägre är så homogent som tidigare medverkar också till rättens fragmentering, inte minst inom familjerätten.s. 26
8.Även om gränserna mellan privaträtt och offentlig rätt idag är genombrutna och oklara, har den erfarna juristen en tydlig känsla för vad som är ett civilrättsligt problem, dvs. ett problem som ska lösas med hjälp av företrädesvis civilrättsliga rättskällor och begrepp och med en civilrättsligt baserad argumentation. Sammanförandet inom civilrätten av familjerätt och förmögenhetsrätt kan kännas något konstlad, eftersom de avser helt olika ”livsområden” även om familjerätten också innehåller vissa nog så viktiga förmögenhetsrättsliga regler. Helt olika argument/ principer läggs till grund för lösandet av ett typiskt familjerättsligt problem (t.ex. ”hänsyn till barnets bästa”) och ett typiskt förmögenhetsrättsligt problem (t.ex. att en avtalspart inte bara ska beakta sitt eget intresse utan också beakta motpartens intresse).s. 27
9.I denna uppsats får frågan om vad som är civilrätt lämnas i och med denna genomgång. Fortsättningsvis utgår jag helt enkelt från att begreppet civilrätt i det stora hela fortfarande är gångbart och förståeligt. Tyngdpunkten i den fortsatta framställningen ligger på förmögenhetsrätten. När familjerätten är i fokus framgår detta särskilt.s. 27