1.Det är lätt att konstatera att Frivårdskommittén och Fängelsestraffkommittén hade olika utgångspunkter och inriktning på sitt arbete. Frivårdskommitténs förslag var starkt präglade av behandlingstänkandet. De avfärdade t.ex. att skyddstillsynens ingripandegrad skulle graderas efter brottets allvar. Tvärtom skulle påföljden i det enskilda fallet anpassas efter vad som behövdes för att avhålla den dömde från fortsatt brottslighet. Fängelsestraffkommittén å sin sida avfärdade individualpreventionen som grund för påföljdsbestämningen; den hade sin plats på verkställighetsstadiet. Att lägga prognoser om den dömdes risk för fortsatt brottslighet till grund för straffbestämningen var orättvist. Dessutom saknade domare förutsättningar för att göra sådana prognoser. Också allmänpreventionen avfärdades som grund för påföljdsbestämningen på domstolsnivå.s. 192
2.Påföljdsreformen år 1989 byggde i allt väsentligt på Fängelsestraffkommitténs förslag. Dessa byggde i sin tur på den klassiska straffrättsskolans ideal, som de beskrevs i Brå-rapporten Nytt straffsystem. Istället för den allmänt hållna bestämmelsen i 1 kap. 7 § brottsbalken om allmänprevention och individualprevention infördes dagens detaljerade regler om straffmätning och påföljdsval i 29 och 30 kap. brottsbalken. Särskilt straffmätningen skulle präglas av principerna om legalitet, förutsebarhet, proportionalitet och likabehandling. Straffvärdet skulle ligga till grund för straffmätningen. Detaljerade regler infördes också avseende billighetsskäl och annat som skulle påverka särskilt straffets längd.s. 193
3.Allmänt sett var dock inte 1989 års reform avsedd att i någon större utsträckning leda till omläggning av tillämpningen av bestämmelserna om straffmätning och påföljdsval. Avsikten synes i stället ha varit att styra upp tillämpningen så att den blev mer enhetlig och resonemangen i påföljdsfrågor klarare och mer transparenta. I den meningen synes viss inspiration ha kommit bl.a. från systemet i vissa amerikanska delstater med sentencing guidelines.s. 193
4.Det behandlingsinriktade synsätt som präglade frivårdspåföljderna vid brottsbalkens tillkomst och som ytterligare manifesterades av Frivårdskommitténs förslag behölls samtidigt. Det är uppenbart att det stred mot grundtankarna i 1989 års reform, som i princip tog avstånd från individualpreventionen vid påföljdsbestämningen. Brottsbalken kom här igenom att präglas av två diametralt motsatta principer. Som Martin Borgeke anför i sin artikel är detta ett av de grundläggande problem som vi idag ser i påföljdssystemet.s. 193
5.Men problemen med dagens påföljdssystem har i än högre grad samband med hur frågan om allmänpreventionen behandlades i 1989 års reform. I Fängelsestraffkommitténs betänkande, som låg till grund för reformen, avfärdades i princip allmänpreventionen som grund för påföljdsbestämningen på domstolsnivå. Samtidigt bedömdes det av politiska skäl omöjligt att i någon större utsträckning förändra påföljdsvalet vid de brott som dittills av i huvudsak allmänpreventiva skäl lett till ett kortare fängelsestraff, trots att straffvärdet var lågt. Det tydligaste exemplet var rattfyllerierna. Detta var säkert en riktig bedömning. Frågan var politiskt laddad. Senare försök att införa normala påföljdsvalsregler vid rattfylleri ledde till svåra politiska konvulsioner.s. 193
6.Men samtidigt var allmänpreventionen inte gångbar. Vad skulle man då göra? Jo, brottets art infördes som begrepp. Enligt 30 kap. 4 § brottsbalken gäller att, vid sidan av straffvärdet och återfall, brottets art kan tala för fängelse. Med brottets art avsågs rattfylleri och de andra brott som särbehandlats vid påföljdsvalet av allmänpreventiva skäl. Genom att allmänpreventionen inte fick användas saknades dock förutsättningar att definiera dessa brott på ett sätt som gjorde tillämpningen stabil. Tvärtom bestod definitionen av ett cirkelresonemang. Artbrott är sådana brott vars art talar för en frihetsberövande påföljd, trots att straffvärdet är lågt.s. 194
7.Såsom påvisats av Påföljdsutredningen har också artbegreppet utvecklats till något av en gökunge i påföljdssystemet. Eftersom det allmänt sett alltid finns ett tryck mot allt längre straff och strängare påföljder har begreppet brottets art i tillämpningen utvidgats klart utanför de ramar inom vilka det ursprungligen var avsett. Av utredningens analys framgår att domstolarna i närmare hälften av alla domar som avsåg brott med ett straffvärde under ett år bedömt brottet som ett artbrott i påföljdshänseende. Straffvärdeomständigheter har i en icke obetydlig utsträckning omvandlats till ”artomständigheter”. Som exempel kan anges de integritetskränkande brotten. I en hel del fall har begreppet brottets art använts för att skärpa straffet i fall som av politiska skäl anses särskilt klandervärda, t.ex. vid sexualbrott.s. 194
8.I lagstiftningsärendet betonades att frågan om artbrott i grunden var en lagstiftningsfråga. Endast de brott som lagstiftaren ansåg skulle särbehandlas skulle bedömas vara artbrott. Så har det emellertid inte fungerat. Domstolarna, också Högsta domstolen, har inte dragit sig för att hänföra brott till artbrottskategorin, trots att något sådan inriktning i vart fall inte uttryckligen nämnts i förarbeten till den aktuella bestämmelsen. Som exempel kan nämnas grovt barnpornografibrott (NJA 2002 s. 265), djurplågeri (NJA 2006 s. 339) och fickstöld i vissa fall (NJA 2009 s. 559). Från hovrättspraxis kan nämnas väskryckning (RH 1989:7) och sexuellt ofredande (RH 1997:91)s. 194
9.Eftersom tydliga hållpunkter för bedömningen saknas har också en omfattande teoribildning kring begreppet brottets art utvecklas. Begreppet ”artvärde” har introducerats. Härmed avses i vilken utsträckning ett brott i ett enskilt fall motiverar en särbehandling vad avser påföljdsvalet. Enligt Straffsystemkommittén borde ”artvärdet” i det enskilda fallet avse om en brottstyp blivit mer utbredd eller visat sig svår att förebygga eller upptäcka, om ett brott innefattat ett angrepp på den personliga integriteten eller om ett brott innefattat ett åsidosättande av respekten för rättsväsendet och dess företrädare och påverkat möjligheten att upprätthålla straffsystemets effektivitet.s. 194
10.I den efterföljande propositionen (1997/98:96 s. 115) bedömde dock regeringen att det inte fanns skäl att i lagstiftningen mer precisera vad som avsågs med brottets art. Den osäkerhet som fanns i rättstilllämpningen snarast manifesterades härigenom. Jag har utvecklat mina tankar kring detta något i en artikel i Festskrift till Per Ole Träskman år 2011 (Om arts uppkomst. Några tankar kring ett svårfångat begrepp, a.a. s. 494)s. 195