1.Diskussion kring vilken roll domstolar kan, bör och får ha i ett samhälle är lika gammal som institutionen själv och uppfattningar om hur kreativa och självständiga domstolar kan, bör och får vara i förhållande till de politiska instanserna varierar påtagligt mellan olika rättssystem och över tid. Under de senaste två åren har frågan flitigt behandlats i en tämligen omfattande, offentlig debatt som fokuserat på Högsta domstolens senare praxis. Hovrättspresidenten Wersäll hävdar, kort sammanfattat, (i) att Högsta domstolen under senare tid tagit sig en mer ”offensiv” roll i sin praxisbildning, (ii) att domstolen således blivit mer ”aktivistisk”, (iii) att en grundläggande orsak till denna utveckling är den svenska rättens europeisering och internationalisering samt (iv) att Högsta domstolen bör inta en försiktigare roll som normbildare.s. 143
2.Wersälls uttalanden har föranlett reaktioner från ett antal svenska jurister. Till exempel anser Wiklund att Wersäll saknar en normativ tolkningsteori mot vilken lämpligheten i Högsta domstolens verksamhet kan prövas och att det i avsaknad av en sådan teori endast går att säga att Högsta domstolen gör annorlunda, inte sämre. Kleineman instämmer med Wersäll att Högsta domstolens agerande under senare år förändrats på ett sätt som kan beskrivas som ökad aktivism, men menar att kritiken vilar på ett föråldrat, lagpositivistiskt synsätt och hävdar att tendensen under senare år är ett utslag för ”normalisering” till förhållanden inom den Europeiska unionen. Lindh, som tidigare var domare i EU-domstolen, anför att ”[d]et är naturligtvis så att de svenska domstolarnas roll har förändrats med europeiseringen” och att ”[d]et är glädjande att Högsta Domstolen nu — efter en del tveksamheter efter EU-inträdet — har tagit på sig den självklara rollen att tolka våra svenska regler i ljuset av bl.a. unionsrätten och med utgångspunkt från den enskildes rättigheter.” På ett liknande sätt menar Fura, som tidigare var domare i Europadomstolen, ”att det är glädjande att Högsta domstolen uppträder med ökat självförtroende och att flera avgöranden därifrån synes tyda på ett ökat fokus på rättighetsperspektivet” och anser att detta ”kan ses som en naturlig konsekvens av europarättens ökade inflytande på exempelvis straffrättens område.” Fura tycks dock i viss utsträckning dela Wersälls farhågor för att Högsta domstolen tagit sig en alltför stor roll som normbildare.s. 144
3.Även om debattörerna är långtifrån eniga i allt tycks det råda tämligen stor enighet om att Högsta domstolens förhållande till lagstiftaren förändrats under senare år, framför allt i riktningen att domstolen tagit sig en större och friare normbildningsroll. Denna uppfattning kan knappast komma som en överraskning för Högsta domstolens ledamöter. Den åsikt som justitierådet Lindskog, tillträdande ordförande i Högsta domstolen, uttrycker i sitt tillägg till NJA 2012 s. 535 tyder på att domstolen i högsta grad förändrat hur den ser på sig själv, även om han själv tycks mena att förändringen snarare består i hur domstolen presenterar sin verksamhet än verksamheten som sådan: Förutsatt att rättsläget inte är ”låst” genom lag är det inte bara naturligt, utan det är många gånger nödvändigt att de högsta domstolarna tar ansvar för rättsbildningen, när de anpassningar eller förändringar i rättsläget som omständigheterna påkallar inte möts med lagstiftning... Eftersom lagstiftaren kan ingripa om de högsta domstolarna går för långt i sin prejudikatverksamhet ..., kan en sådan rättsbildning redan av det skälet inte anses stå i strid mot de grundläggande maktfördelningsprinciper som bör gälla i en demokrati. Huruvida man anser att detta är ett uttryck för judiciell aktivism beror på vad man lägger i begreppet; det har ingen entydig mening. I den pågående debatten tycks det dock främst handla om att Högsta domstolen hänger sig åt judiciell normbildning, eller ”lagstiftning från domskranket”, varför vi i denna artikel fokuserar på denna definition. Kärnan i detta synsätt är att en viss rättsutveckling är ett ofrånkomligt och nödvändigt resultat av domstolarnas rättstillämpande verksamhet, men att detta inte får urarta i bildandet av nya rättsliga normer som inte omedelbart bygger på andra rättskällor.s. 144
4.Det finns också bland debattörerna, såväl Högsta domstolens kritiker som dess försvarare, en utbredd uppfattning att denna förändring i betydande utsträckning beror på det som i någon bemärkelse kan beskrivas som den svenska rättens ”europeisering”. Det ligger i sakens natur att medlemskapet i Europeiska unionen och därmed tillträdet till en minst sagt expansiv rättsordning har haft återverkningar på alla konstitutionella aktörer, men det finns också — som utvecklas vidare nedan — en tendens att överskatta vilket inflytande unionsrätten haft och hur snabbt svenska domstolar ”anpassat” sig till denna nya situation.s. 145
5.Innan vi kan diskutera möjliga orsaker till judiciell aktivism måste dess existens fastställas. Detta är dock lättare sagt än gjort. I avsaknad av en tydlig normativ tolkningsteori är det svårt att åstadkomma en fruktbar debatt, och risken att hemfalla åt vad Rasmussen betecknar som ”I-know-it-when-I-see-it tests” är påfallande. Denna artikel syftar till att lämna ett empiriskt bidrag till debatten genom att granska om det finns mätbara förändringar i Högsta domstolens praxis över tid, som skulle tyda på att Högsta domstolen tagit sig en friare och större normbildande funktion, och som kan kopplas till europarätten. Inte heller den empiriska metoden är utan problem eller begränsningar. Vi menar dock att den ger ett ytterligare och viktigt perspektiv på frågorna.s. 145