För mer om detta, se även Knut Rodhe, Något om retroaktiv civillagstiftning, bilaga till prop. 1943:320. 1 4 Se i lagen (1976:633) om kungörande av lagar och andra författningar (KungörandeL)13 §. 15 Promulgation är ett villkor för att författningen ska börja gälla. Publiceringen är dock inte i sig inte ett villkor för att författningen ska börja gälla om publiceringen sker så snart som möjligt efter ikraftträdandet. 16 Som ett ytterligare utflöde av legalitetsprincipen, följer det av RF 8 kap. 2 § st. 1 p. 2 att ”[f]öreskrifter ska meddelas genom lag om de avser förhållandet mellan enskilda och det allmänna under förutsättning att föreskrifterna gäller skyldigheter för enskilda eller i övrigt avser ingrepp i enskildas personliga eller ekonomiska förhållanden.”. Av RF 8 kap. 19 § följer att regeringen ”så snart som möjligt” ska utfärda, dvs. promulgera de lagar som riksdagen beslutar. Därefter ska lagen ”så snart som möjligt” kungöras. Närmare bestämmelser om hur författningar ska publiceras finns i KungörandeL och författningssamlingsförordningen (1976:725). Det är naturligtvis i realiteten ett rent önsketänkande att gemene man, eller för den delen jurister, skulle känna till all kungjord lagstiftning. Principen om att okunskap om lagen straffar sig (iura ignorantia nocet) gäller dock alltjämt, vilket bl.a. innebär att rättsvillfarelse inte är någon ansvarfrihetsgrund. 17 Jfr Tore Strömberg, Om retroaktivitet, i Festskrift till Per Olof Ekelöf, 1972, s. 667. 18 Stig Strömholm, SvJT 1984 s. 923 ff., En svensk prejudikatlära: behov och möjligheter, här s. 923. 19 Black’s Law Dictionary, 7 u., 2000, s. 1059. 20 Se RB 54 kap. 10 § 1 st. 1 p. 21 Jfr Fitgers kommentar till rättegångsbalken 54 kap. 10 §. 2 2 För en rättshistorisk genomgång av prejudikatläran, se Jacob W. F. Sundberg, fr. Eddan t. Ekelöf, 2 u., s. 146 ff. 23 Se Stig Strömholm, SvJT 1984 s. 923 ff., En svensk prejudikatlära: behov och möjligheter, här s. 932, med där gjorda hänvisningar. 24 Jfr Stig Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning, 5 u., 1996, s. 385. 25 Jfr Bert Lehrberg, Praktisk juridisk metod, 4 u., 2001, s. 102 och Lars A. E. Hjerner, Om Rättsfallstolkning, 2 u., 1973, s. 23. 26 Se Lars A. E. Hjerner, Om Rättsfallstolkning, 2 u., Stockholm, 1973, s. 67. 27 I värsta fall skulle man kunna tänka sig ett skadeståndsansvar eller straffansvar för tjänstefel. 2 8 Jfr Bert Lehrberg, Praktisk juridisk metod, 4 u., 2001, s. 102. 29 Stig Strömholm, SvJT 1984 s. 923 ff., En svensk prejudikatlära: behov och möjligheter, här s. 935. 30 Fördraget om Europeiska Unionen (FEU). 31 Mål 26/62 van Gend en Loos [1963] ECR 13. 32 Mål 6/64 Costa v. ENEL [1964] ECR 585. 33 Mål 11/70 Internationale Handelsgesellschaft [1970] ECR 1125. 34 Mål 106/77 Simmenthal [1978] ECR 629. 35 Mål 294/83 Parti Ecologiste ”Les Verts” v. Parliament [1986] ECR 1339. 36 Det finns dock ett antal fall där nationella domstolar motsatt sig detta, mest känt är motståndet från den tyska författningsdomstolen i Solange-fallen (Internationale Handelsgesellschaft mot Einfuhr- und Vorstalle Getreid, CMLR 1975, s. 540, Wünsche Handelsgesellschaft, CMLR 1987 del 3, s. 225 och Brunner mot Unionsfördraget, CMLR 1994 del 1, s. 57.) Det finns också vissa undantag för t.ex. ”nationell identitet”. 37 Se artikel 46 i Europakonventionen. 38 Appl. no. 30210/96, dom den 26 oktober 2000 [GC]. 39 Se t.ex. NJA 2003 s. 217, NJA 2003 s. 414, NJA 2005 s. 462, NJA 2007 s. 584, NJA 2010 s. 363 och NJA 2012 s. 211. 4 0 Se t.ex. NJA 1982 s. 380, NJA 1983 s. 118 och NJA 1989 s. 389. 41 Se t.ex. NJA 1993 s. 41, NJA 1996 s. 377 och NJA 1999 s. 632. 42 Se t.ex. NJA 2004 s. 662, NJA 2005 s. 462 och NJA 2007 s. 584. 43 Se NJA 2014 s. 323 (Blake Pettersson-målet) och NJA 2014 s. 332 (Gränsälvsmålet). 44 Ett särskilt problem med retroaktivitet är rådgivningsansvaret; vad händer med ansvaret för de råd man redan givit när rättsläget sedermera ändras, dvs. råd som var rätt då baserad på dåvarande praxis, men i efterhand visat sig vara fel? Detta framförallt om mottagaren av rådet lider skada på grund av att denne inrättat sig efter det? Ett torde stå klart och det är att man i vart fall måste informera mottagaren av rådet om den ändrade situationen. 4 5 Detta skedde först år 2005 genom NJA 2005 s. 462 (Lundgrenmålet). 4 6 Jfr Stig Strömholm, SvJT 1984 s. 923 ff., En svensk prejudikatlära: behov och möjligheter, här s. 939. 4 7 Paul Craig och Gráinne De Búrca, EU law, Text, Cases and Materials, 5 u., 2011, Oxford University Press, s. 63. 48 Mål C-61/79 Denkavit Italiana v. Amministrazione delle Finanze dello Stato [1980] ECR 1205, p. 16-17, förenade målen C-66/79, 127/79 och 128/79 Salumi v. Amministrazione delle Finanze [1980] ECR 1237, p. 9-10 och mål C-50/96 Deutsche Telekom AG v. Lilli Schröder [2000] ECR I 774, p. 43. 49 Mål C-50/96 Deutsche Telekom AG v. Lilli Schröder [2000] ECR I 774, p. 43. 50 C-43/75 Defrenne v. Société anonyme belge de navigation aérienne SABENA [1976] ECR 455. 51 Se bl.a. Mål C-57/93 Vroege v. NCIV Instituut voor Volkshuisvesting BV and Stichting Pensioenfonds NCIV [1994] ECR I 4541, p. 21 och mål C-50/96 Deutsche Telekom AG v. Lilli Schröder [2000] ECR I 743, p. 43 52 C-262/88 Barber v. Guardian Royal Exchange Assurance Group [1990] ECR I 1944, p. 41 och Vroege p. 30. 5 3 Mål C-57/93 Vroege v. NCIV Instituut voor Volkshuisvesting BV and Stichting Pensioenfonds NCIV [1994] ECR I 4541, p. 21. 54 Jfr C-43/75 Defrenne v. Société anonyme belge de navigation aérienne SABENA [1976] ECR 455, p. 70. 55 Jfr Chapman mot Förenade konungariket, appl. no. 27238/95, dom den 18 januari 2001 [GC], para. 70. 56 Jfr Christine Goodwin mot Förenade konungariket, appl. no. 28957/95, dom den 11 juli 2002 [GC], och fallet Grant mot Förenade konungariket, appl. no. 32570/03, dom den 23 maj 2006, i vilket Europadomstolen i para. 41–43 uttryckligen säger att Goodwinfallet enbart gällde från avgörandet. 57 För Europadomstolens syn på ratione temporis (domstolens tidsmässiga behörighet), se t.ex. Kotov mot Ryssland, appl. 54522/00, dom den 3 april 2012 [GC], para. 68. Mot detta synsätt skulle somliga kanske anföra att mänskliga rättigheter till sin natur är eviga och universella. Man får då fråga sig hur Europadomstolen överhuvudtaget kan ändra sin praxis och skapa ny rätt enligt principen om present day conditions och mena att Europakonventionen ska tolkas dynamiskt och evolutivt. 58 Appl. no. 6833/74, dom den 13 juni 1979, se särskilt p. 58. 5 9 För mer om rättsfallen, se Håkan Andersson, Retroaktivitet avseende lag respektive praxis, Infotorg den 28 januari 2003. 60 Appl. no. 42435/98. 61 Appl. no. 42713/98. 6 2 Se även NJA 2005 s. 462 (Lundgrenmålet) som rörde långsam handläggning. Högsta domstolen hänvisade i sitt avgörande till Kudla mot Polen, appl. no. 30210/96 [GC], dom den 26 oktober 2000, och till Zullo mot Italien, appl. no. 64897/01, dom den 10 november 2004 (målet hänsköts till stor kammare där det avgjordes den 29 mars 2006). Frågan om retroaktivitet kompliceras dock av att fallen rör långsam handläggning med delvis överlappande sakomständigheter. Fallet Kudla mot Polen rörde en mer processuell fråga, men fallet Zullo mot Italien rörde en mer materiell fråga kopplad till själva handläggningstiden. 63 För mer om rättsfallet, se bl.a. Clarence Crafoord och Sebastian Scheiman, Juridisk Publikation, nr 2 2012, s. 313 ff., Skadeståndsskyldighet vid rättighetskränkningar på arbetsmarknaden, samt Håkan Andersson, Juridisk Publikation, nr 2 2013, s. 249 ff., EKMR:s varierande horisontella effekter på olika civila krav — problem och konstruktiva möjligheter, här s. 265 f. 64 Appl. no. 75252/01. 6 5 Detta kan naturligtvis variera från fall till fall beroende på hur lång tid det gått mellan S(cid:0) och S(cid:0) och hur t.ex. samhällsdebatt och forskningsrön m.m. förändrats över tiden. 66 Appl. no. 24209/94, dom den 22 juli 2003. 67 Appl. no. 26624/95, dom den 27 november 2003. 68 Appl. no. 50774/99, dom den 11 januari 2005. 69 Appl. no. 30210/96, dom den 26 oktober 2000 [GC]. 70 Appl. no. 45950/99, dom den 8 juli 2004. 7 1 EU-domstolens dom den 26 februari 2013 i mål C-617/10 (REU 2013 I-00000). 72 Samma sekvens av avgöranden motsvaras i Högsta förvaltningsdomstolen av HFD 2013 ref. 71 (Plenimålet) och HFD 2014 ref. 35 (Resningsmålet). 73 Appl. no. 14939/03 [GC]. 7 4 Appl. no. 28957/95, dom den 11 juli 2002 [GC]. 75 Appl. no. 6833/74, dom den 13 juni 1979. 76 Appl. no. 7356/10, dom den 27 november 2014. 77 Detta ställer dock till logiska problem eftersom Sverige ”friades” i fråga om skattetilläggen i fallet Rosenquist mot Sverige, appl. no. 60619/00, beslut den 14 september 2004. 78 Jfr t.ex. Lars A. E. Hjerner i Om Rättsfallstolkning, 2 u., 1973, s. 23 och Stig Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning, 5 u., 1996, s. 375 ff. 79 RB 54 kap. 10 § 1 st. 1 p., ändrad 1971 genom SFS 1971:218. 80 Jfr Bert Lehrberg, Praktisk juridisk metod, 4 u., 2001, s. 107 och Stig Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning, 1996, s. 383. 81 Detta genom den s.k. Inkorporeringslagen SFS 1994:1219. 82 Se t.ex. om utvecklingen av produktansvaret i Bertil Bengtsson, Domare och lagstiftare i samverkan och konflikt, Festskrift till Stig Strömholm, 1997, s. 122. Till detta kan läggas exemplen om att lagstiftningsarbetet om skadestånd vid överträdelser av Europakonventionen inte har lett längre än till SOU 2010:87. Frågan har istället hel t och hållet utvecklats genom domstolarnas försorg. Staten tycks ha svårt att lagstiftningsvägen följa Sveriges internationella åtaganden att följa EU-domstolens och Europadomstolens praxis, något som fått domstolarna att till stor del ta över ansvaret för följsamheten. Det går helt enkelt snabbare för domstolarna att följa t.ex. Europadomstolens praxis än vad det går för lagstiftaren att stifta lagar som följer Europadomstolens praxis. Frågan är om det ens är möjligt för lagstiftaren att hålla jämna steg med Europadomstolen som tolkar Europakonventionen dynamiskt och evolutivt i ljuset av the present day condition. För att Sverige ska uppfylla sina internationella åtaganden krävs det snarare en generellt ökad lyhördhet för Europadomstolens praxis i Sveriges domstolar, inte bara i Högsta domstolen. 83 Bertil Bengtsson lyfter frågan om pleniavgöranden ska behandlas annorlunda i Domare och lagstiftare i samverkan och konflikt, Festskrift till Stig Strömholm, 1997, s. 115, not 16. Han tycks dock komma till slutsatsen att även plenidomar avser ett rättsläge vid en tidigare tidpunkt. 8 4 Jfr Bertil Bengtsson, Domare och lagstiftare i samverkan och konflikt, Festskrift till Stig Strömholm, 1997, s. 115. 85 Jfr NJA 1950 s. 483 där testamenten riskerade att få en innebörd som inte var avsedd. 8 6 En domstol bör dock döma i den fråga som är för handen och inte hänvisa frågan vidare till lagstiftaren, annars riskerar det att bli en fråga om deni de justice.
Hänvisas från p. 4 (s. 761)
1.Strömholm definierar retroaktivitet enligt följande: ”’Retroaktiv’ betyder tillbakaverkande. Vad som avses, när man säger att en lag eller annan författning är retroaktiv, är att denna knyter rättsliga konsekvenser, som tidigare inte fanns, till en handling eller ett förhållande som inträdde före dess ikraftträdande (eller bringar tidigare gällande rättsliga konsekvenser att upphöra).” Strömholm talar dock här bara om retroaktiva normer i form av ”lag eller annan författning”. Frågan om retroaktiva normer som uppkommer genom praxis, dvs. prejudikat, nämns dock inte.s. 760
2.Syftet med ett förbud mot att ge lagstiftning retroaktiv verkan är att begränsa statens möjlighet till maktmissbruk och att rätten ska vara förutsebar för medborgarna. Retroaktiv lagstiftning inom straffrätten är som bekant förbjuden, se regeringsformen (1974:152; RF) 2 kap. 10 § st. 1, brottsbalken (1962:700; BrB) 1 kap. 1 § och BrB:s promulgationslag, lag (1964:163; BrP) om införande av brottsbalken 5 § st. 1 och 2. Genom dessa bestämmelser kommer legalitetsgrundsatserna — nullum crimen sine lege (inget brott utan stöd i lag) och nullum poena sine lege (inget straff utan stöd i lag) — till uttryck. Detta innebär två förbud, dels ett förbud mot analog strafftillämpning, dels ett förbud mot retroaktiv strafflagstiftning.s. 761
3.Även möjligheten att besluta om skatt och avgifter med retroaktiv verkan är beskuren, se RF 2 kap. 10 § st. 1. Förbudet mot retroaktiva skatter och avgifter är dock, till skillnad mot förbudet mot retroaktiv strafflagstiftning, inte absolut. Även ett visst förbud mot retroaktivitet i mer processrättsligt hänseende finns i RF 2 kap. 11 §, förbudet mot att inrätta domstolar för redan begångna gärningar. Utöver dessa regler finns även retroaktivitetsförbud i artikel 7 i Europakonventionen och artikel 49 i Rättighetsstadgan.s. 761
4.Eftersom det inte finns något generellt förbud mot retroaktivitet i svensk rätt finns det i princip inte heller något formellt hinder mot att annan lagstiftning än straff- och skattelagstiftning ges retroaktiv verkan. Retroaktiv lagstiftning hör till ovanligheterna och anses vara tilllåten endast i undantagsfall. Frändberg tar upp ett antal rättsområden som riskerar att drabbas av principiella övergångsrättsliga problem vid ändrad lagstiftning. Exempel är legislativa ingrepp inom redan etablerade rättsförhållanden på förmögenhetsrättens område, särskilt långvariga förbindelser och/eller institutionaliserade former som t.ex. avtal och bolagsetableringar. Även inom familjerätten rör det sig (oftast) om långvariga förbindelser. Även i straffrätten finns övergångsrättsliga problem till vilka särskild hänsyn måste tas. Man ska då heller inte glömma bort administrativa frihetsberövanden inom förvaltningsrätten. I fråga om ändringar i skatterätten finns också övergångsrättsliga problem som innebär att enskilda kan bli av med egendom på ett oförutsebart sätt.s. 761
5.Utgångspunkten är att en lag endast har verkan för framtiden om något annat inte uttryckligen sägs. Det är dock fullt möjligt för en förvaltningsmyndighet att när som helst ändra sin praxis, dvs. tillämpningen av sina egna föreskrifter, och för den delen tillämpningen av högre normer som förordningar och lagar. Den enda begränsningen som finns är att myndigheterna inte får återkalla gynnande förvaltningsrättsliga beslut.s. 762
6.I fråga om lagars förutsebarhet ska det av en författning framgå när den träder i kraft. Ikraftträdandet sker oftast vid en tidpunkt efter att författningen har kungjorts. Syftet med att lagen görs allmänt känd i förväg är en fråga om förutsebarhet — medborgaren ska kunna inrätta sig efter lagen. Frågan om övergångsbestämmelser är intressant ur ett retroaktivitetsperspektiv eftersom det är själva ordningsföljden mellan de inträffade sakomständigheterna och ikraftträdandet som är avgörande för om en lagtillämpning är att anse som retroaktiv eller inte. Det kan dock sägas att det först är när domstolen dömer som lagen faktiskt görs retroaktivt tillämplig.s. 762