Citat i kontext

4 · Hur säker ska domstolen vara på innehållet i den utländska rätten?

1.Det finns inga uttryckliga regler för hur säker en svensk domstol ska vara på att den tillämpar utländsk rätt på ett ursprungstroget sätt. Beroende på i vilket syfte en lagvalsregel föreskriver tillämpning av utländsk rätt påverkas omfattningen av och säkerheten i de slutsatser som kan dras av utredningen av den utländska rätten. De i svensk rätt gällande lagvalsreglerna kan grovt indelas i två kategorier. Det finns dels (1) sådana lagvalsregler som är ingångna genom något slags mellanstatligt samarbete, dels (2) lagvalsregler som är helt svenska och som traditionellt har kallats ”autonoma”, dvs. oberoende av mellanstatligt samarbete.s. 751

2.Ett vanligt förekommande syfte med (1) mellanstatliga samarbeten på den internationella privaträttens område är att eftersträva beslutsharmoni. Beslutsharmoni innebär att en tvist inte ska bli beroende av i vilket lands domstolar den tas upp. Genom den internationella privaträtten uppnår man detta resultat genom harmoniserade lagvalsregler. I svensk rätt finns harmoniserade lagvalsregler i framförallt EU:s lagvalsförordningar men det finns också lagvalsregler som är baserade på internationella konventioner. Med harmoniserade lagvalsregler tillgodoses parternas berättigade intresse av förutsebarhet. För att beakta förutsebarheten och beslutsharmonin är det viktigt att den utländska rätten tillämpas på samma sätt som i ursprungslandet. Detta talar för en adekvat utredning eftersom domstolslandets domstol bör vara säker på att den tillämpar rätten på samma sätt som ursprungslandet hade gjort. Om utredningen för tillämpning av utländsk rätt är bristfällig, riskerar det att leda till forum shopping. Forum shopping innebär att käranden kan välja den domstol som han eller hon finner mest lämplig för den ifrågavarande tvisten. En inadekvat utredning riskerar att leda till att domen bygger på det innehåll som den främmande lagen förmodas ha. Den osäkerheten kan inte anses vara förenlig med beslutsharmoni. Det får därför anses vara en ofrånkomlig följd av internationell beslutsharmoni att utländsk rätt ska tillämpas likadant var den än kommer upp till prövning. Utredningen angående tillämpning av utländsk rätt — efter det att den utpekats som tillämplig av de lagvalsregler som är ett resultat av något slags mellanstatligt samarbete — bör därför som principiell utgångspunkt vara adekvat och tillämpas likadant i alla länder som tillämpar de harmoniserade lagvalsreglerna.s. 751

3.För lagvalsregler som (2) inte är harmoniserade kan beslutsharmonin inte sägas vara ett lika starkt argument. Däremot måste också vid tillämpningen av sådana svenska lagvalsregler grundsyftet vara att utländsk rätt ska tillämpas på ett ursprungstroget sätt, låt vara att detta ändamål då grundar sig på den lojala tillämpningens princip. De få svenska rättsfall och de förarbetsuttalanden som adresserar frågan om krav på utredning av utländsk rätt relaterar i huvudsak till sådana svenska lagvalsregler och gör inte skillnad på utredningen beroende på vilken lagvalsregel som utpekat den utländska rätten som tillämplig. Förarbetsuttalandena förespråkar enhetligt ett relativt lågt krav på utredningen av innehållet i utländsk rätt. Också i svensk praxis får krav på utredning av utländsk rätt anses vara lågt ställda. I t.ex. NJA 1987 s. 885 ansågs utdrag av spanskspråkig panamansk lagtext och översättning av densamma till engelska vara tillräckligt trots att det var tvistigt hur denna skulle tolkas (se mer nedan i avsnitt 6 om bevisvärdering). Högsta domstolen (HD) tycks i detta fall ha nöjt sig med parternas utredningar och tillämpat ett slags överviktsprincip utan något tydligt krav på utredningen. Inte heller i NJA 1988 s. 440 uppställde HD något tydligt krav på utredningen om utländsk rätt. Det målet rörde ett transportavtal för vilket italiensk rätt skulle tillämpas. I detta fall förefaller det som om den italienska rättens innehåll inte ansetts behöva vara föremål för någon utredning över huvud taget. I stället presumerades italiensk rätt stämma överens med svensk rätt eftersom inte annat bevisades. HD:s domskäl i detta fall kan även tolkas som att det är den part som påstår att den utländska rätten avviker från den svenska rätten som är skyldig att bevisa det.s. 752

4.Det finns anledning att omvärdera det låga krav på utredning av innehållet i utländsk rätt som fortfarande kan sägas vara svensk gällande rätt om den utländska rätten utpekats med stöd av en svensk lagvalsregel som inte är resultat av ett mellanstatligt samarbete. En utgångspunkt med en adekvat utredning är att det bättre skulle tillgodose den grundläggande idén om tillämpning av utländsk rätt.s. 753

5.Utöver lagvalsreglernas syfte bör domstolen bedöma kravet på utredningens omfattning med hänsyn till vilken rättsfråga det är som ska avgöras. För mål som är indispositiva enligt den utpekade rätten eller för frågor som har starkt tredjemansintresse bör kraven på utredning av utländsk rätt ställas högt. Om det däremot kan konstateras att 1) målet i princip bara kommer att beröra parterna, 2) målet är dispositivt enligt den tillämpliga utländska rätten och 3) parterna är överens om innehållet i den utländska rätten finns det ingen anledning att upprätthålla något särskilt krav på utredningen. I dessa fall räcker det att domstolen ser till att utreda den utländska rätten på sådant sätt att den kan säkerställa att frågan är dispositiv och att ett avgörande inte kan antas ha särskild betydelse för tredje man. Det är därigenom utrett att parterna kan förfoga över sitt eget rättsförhållande. Domstolen kan då lägga parternas gemensamma uppfattning om innehållet i den utländska rätten till grund för domen. En vidare utredning skulle med andra ord inte motiveras av beslutsharmoni eller lojal tillämpning av utländsk rätt. Om någon av de tre nyss nämnda förutsättningarna inte är uppfyllda måste domstolen dock utreda den utländska rätten med beaktande av beslutsharmoni eller lojal tillämpning av utländsk rätt.s. 753

6.För att uppfylla krav på en adekvat utredning är det rimligt att beakta ett s.k. robusthetsresonemang. Robusthet brukar definieras så att en utredning är robust om det, såvitt det går att utreda, inte finns ytterligare utredning som kan påverka bevisvärdet av utredningen. Enligt vår mening förefaller det rimligt — åtminstone om domstolen ska vara någorlunda säker på innehållet i den utländska rätten — att det bör krävas att utredningen innehåller flera rättskällor och den utländska rättens eventuella tolkningsmetoder i den aktuella situationen. Exempelvis skulle man kunna tänka sig att en viss regel i en gällande lag har satts ur spel av ett avgörande i högsta instans. Att enbart förlita sig på en översatt lagtext och undersökning om att lagen är i kraft skulle alltså kunna medföra en felaktig slutsats om innehållet i den utländska rätten. I ett internationellt privaträttsligt sammanhang bör robusthetsresonemanget också relateras till beslutsharmonin, på så sätt att den tillämpliga rätten inte rimligen skulle tillämpas annorlunda i ursprungslandet eller andra möjliga domstolsländer.s. 754

7.Det vi rent praktiskt ser framför oss är att domstolen, om det är nödvändigt med beaktande av den bevisning parterna eventuellt företett, gör en rimlig ansträngning för att åstadkomma ett robust beslutsunderlag. Givet den robusta utredningen fattar domstolen det beslut som framstår som mest rimligt.s. 754