1.En förklaring till HD:s tystlåtenhet också i denna del torde vara vad som sägs i punkt 18 i domskälen. HD säger där att ”mycket stor försiktighet” måste iakttas vid bedömningen av den ”typ av bevisning som det här är fråga om” som ”innebär att säkra slutsatser beträffande ett påstått handlande ska kunna dras enbart av att vissa effekter uppstått”. Enligt vad HD säger skulle detta i viss mån kunna jämföras med ett uttalande av HD i NJA 1991 s. 56 om att det ”endast i undantagsfall” skulle kunna komma i fråga att grunda en fällande dom på ”enbart den negativa omständigheten att utredningen inte synes ge utrymme för någon alternativ gärningsman”.s. 76
2.Uttalandet i 1991 års fall synes bygga på att en skillnad görs mellan bevisning som ger stöd för ett visst gärningspåstående och bevisning som riktar sig emot en alternativ förklaring (eliminationsbevisning). Skälet för att göra en sådan skillnad skulle väl vara att alternativa gärningsmän (förklaringar) i princip aldrig kan uteslutas helt varför särskild försiktighet måste iakttas med att döma någon enbart med stöd av eliminationsbevisning. En sådan tolkning vinner också visst stöd av att HD i den domen fortsätter med att säga att det som regel därutöver måste ”krävas åtminstone stödjande bevisning som klargör de väsentliga delarna av händelseförloppet och positivt knyter just den tilltalade vid brottet”.s. 76
3.Det kan diskuteras hur övertygande detta resonemang är. I motsats till i skakvåldsmålet synes HD i 1991 års fall inte ha tvekat om att någon begått de åtalade brotten. Frågan var endast vem som gjort detta. För att avgöra den frågan hjälper ett ytterligare klargörande av händelseförloppet inte i sig. Däremot kan naturligtvis sådana detaljer vara av betydelse för möjligheten att genom vittnesuppgifter, tekniska spår eller på annat sätt ”knyta” den tilltalade vid brottet. En sådan ”positiv” bevisning är ju dock i allmänhet samtidigt ”negativ” i det att den begränsar utrymmet för alternativa gärningsmän. Men om nu det utrymmet för alternativa gärningsmän som återstår är detsamma är det svårt att förstå varför det skulle vara att bedöma på olika sätt beroende på om den bevisning som begränsar det utrymmet är ”positiv” eller ”negativ”.s. 77
4.I praktiken torde det också vara ovanligt att det inte finns någon form av ”positiv” bevisning, som exempelvis närvaro vid brottsplatsen vid tidpunkten för brottet, som ”knyter” en påstådd gärningsman till ett brott. Bevisning som enbart är negativ i den mening som HD synes avse torde vara mycket sällsynt. Vad man möjligen kan tänka på är DNA-bevisning. I NJA 2003 s. 591 fann HD att en DNA-analys av blodspår på en rånplats var ”tillräcklig för att beviskravet att det ska vara ställt utom rimligt tvivel att det är aktuell person som är gärningsmannen skall anses vara uppfyllt”. Men sån bevisning kan ju i egentligen lika hög grad ses som ”positiv” bevisning. Men oavsett hur man nu ser på olika former av bevisning så borde det avgörande när det gäller frågan om gärningsmannaskap rimligtvis i samtliga fall vara i vilken utsträckning möjligheten till alternativa gärningsmän ska anses utgöra hinder för en fällande dom. Bevistemat för eliminationsbevisning i brottmål är inte det slutliga bevistemat utan värdet av sådan bevisning ligger i dess påverkan på sannolikheten för att den påstådde gärningsmannen har begått brottet.s. 77
5.Att HD i skakvåldsmålet verkligen avser att göra en sådan skillnad mellan ”positiv” och ”negativ” bevisning som kommit till uttryck i 1991 års avgörande styrks också av att man i punkt 20, omedelbart efter det i rubriken citerade uttalandet i punkt 19, säger att det ”självfallet” är en helt annan situation om kunskaper inom den rättsmedicinska vetenskapen används som bevis i fall där det också finns annan bevisning. Det synes svårt att förstå detta på annat sätt än att rättsmedicinska utsagor, som naturligtvis liksom andra utsagor, alltid lämnar visst utrymme för att alternativa förklaringar kan finnas, ska värderas olika i olika sammanhang. Som exempel där de stränga kraven i punkt 19 tydligen inte gäller anges bl.a. att bedöma tidpunkten för när en skada uppstod. Men uppgifter i detta hänseende kan ju lika väl som uppgifter om en skadas uppkomstsätt vara avgörande för om visst påstått brott kan styrkas. Och också i det fallet kan utrymme finnas för alternativa förklaringar. Det är då svårt att förstå varför det bevismässigt ”självfallet” skulle vara fråga om ”en helt annan situation”.s. 78