Inledning

1.Ansvarsrättens blixtlås Orsaksfrågor är ständigt närvarande i rättstillämpningen. Kausalitet ställs upp som ett rekvisit för ansvar i kontraktsrätten, skadeståndsrätten och inte sällan även i straffrätten.s. 465

2.Orsakskravet är, för att variera metaforerna, ansvarsanalysens blixtlås. Det är, om vi utgår från en typisk skadeståndstvist, genom en orsaksprövning som omständigheter på kärandesidan (skadan) kopplas samman med omständigheter på svarandesidan (typiskt sett: culpa). Kausaliteten, orsakssambandet, gör den skadelidandes skada till en angelägenhet för svaranden. Olika sambandsproblem I många fall är orsaksbedömningen svår. Svårigheterna kan vara av olika slag. Det vanligaste är förmodligen att det finns bevissvårigheter, att det är svårt att avgöra vad som hänt. Var det sjukdomen, olyckan eller en kombination av de båda som orsakade kärandens skada? Var det A, B eller någon annan som utsatte käranden för internetbedrägeriet? Frågor av detta slag hanteras i bevisrätten, i samklang med den materiella rätten.s. 465

3.En annan form av svårighet är materiell. Vad innebär kravet på kausalitet, mer precist? Vad innefattar juridikens (eller kanske vanligare: straffrättens, skadeståndsrättens eller kontraktsrättens) orsaksbegrepp?s. 465

4.En tredje och mindre diskuterad svårighet återfinns i en översättningsproblematik. Hur skall juridikens orsaksbedömningar förhålla sig till andra former av orsaksbedömningar som med nödvändighet aktualiseras i rättsliga sammanhang? Hur skall domstolens orsaksbedömning i ett mål om en svårtolkad skada förhålla sig till medicinens, statistikens eller kemins orsaksbedömningar? Hur skall bedömning av ett samband i en rättslig kontext förhålla sig till från juridiken externa perspektiv? Det är denna tredje fråga som står i centrum för förevarande betraktelser. Översättningsproblemet Frågan om hur orsaksbedömningar kan översättas från ett paradigm till ett annat är central men har inte behandlats så mycket i svensk rätt. Den handlar mer konkret alltså om hur orsaksbedömningar i rättstillämpningen (och andra rättsliga sammanhang) bör förhålla sig till orsaksuppfattningar uttryckta av t.ex. läkare, ekonomer, eller miljöexperter som hörs i en rättegång eller på annat sätt uttalar sig i ett rättsligt sammanhang. De två andra frågorna har diskuterats mer, men är fortfarande ofta förvånansvärt svårbesvarade. I detta sammanhang kommer jag icke desto mindre att inskränka mig till den tredje frågan. Frågans relevans: Skakvåldsdiagnosen Ett exempel på frågans relevans, hämtat från straffrätten, är Högsta domstolens dom i det s.k. skakvåldsmålet. Bakgrunden var följande. En man hade åtalats för grov misshandel, alternativt vållande till kroppsskada mot sin son, ett spädbarn, O. O hade förts till sjukhus med ambulans. Under vistelsen på sjukhuset var barnet mycket dåligt och behandlades bland annat i respirator.s. 466

5.Den centrala frågan var vad som var orsaken till O:s sjukdom. Det konstaterades i rättsintygen att O, när han var på sjukhuset, hade blödningar i hjärnan och i båda ögonbottnarna. Rättsintyget fastslog att O:s skador orsakats av trubbigt våld. Symptomen, enligt rättsintyget, talade ”starkt” för att skadorna uppkommit genom skakvåld av en vuxen person.s. 467

6.Pappan dömdes i både tingsrätt och hovrätt. Inför Högsta domstolens prövning uttalade sig även Socialstyrelsens rättsliga råd och gick på samma linje som rättsintyget. Men det tillkom även ny bevisning i huvudförhandlingen. I HD hölls således vittnesförhör med två professorer, varav den ena varit ansvarig för det rättsliga rådets yttrande.s. 467

7.I förhören framträdde en annan bild. Ett av expertvittnena, som åberopats av pappan, konstaterade att ”det vetenskapliga stödet för diagnosen skakvåld är osäkert”. Rättsliga rådets expert tog avstånd från sitt tidigare yttrande — och framhöll att senare tids forskning kastade tvivel över den metod som användes för att göra diagnoser om skakvåld. ”I stället måste det konstateras att vi inte vet; vi befinner oss på ett gungfly.” Han instämde därför med det som uttalats av den professor som åberopats av den åtalade.s. 467

8.HD konstaterade därvid att den enda bevisning som företetts till stöd för påståendet att pappan orsakat barnets skador var att skadorna inte kunnat uppstå på annat sätt än genom pappans våldsutövning. En bevisning som utgår från att säkra slutsatser om ett visst påstått handlande inträffat ska dras enbart utifrån vissa effekter måste, konstaterade HD, bedömas med mycket stor försiktighet. Mot denna bakgrund och den allmänna osäkerheten rörande det vetenskapliga stödet för diagnosen skakvåld fann HD att det inte gick att fastslå att barnets skador orsakats av våldsanvändning av pappan. Tvärtom, avslutade domstolen, fanns andra möjliga förklaringar.s. 467

9.Fram till HD:s prövning var pappan en dömd man. Han ansågs ha orsakat barnets skador. Efter att han letat fram ett nytt expertvittne och efter en helomvändning av en annan expert så föll orsaksbedömningen annorlunda ut. Han ansågs inte ha orsakat skadorna, med det beviskrav som gäller i brottmål. Men vad är det egentligen för orsaksbegrepp som HD (och underrätterna) utgått från och vem har makten över begreppet? Frågorna besvaras inte i domskälen och utgör ett avstamp för förevarande reflektioner. Nedan kommer jag dock primärt att utgå från skadeståndsrättsliga erfarenheter och jag utgår vidare från en tydlig och ”hård” uppdelning mellan orsaksfrågor i faktisk mening och värderingsfrågor (adekvans etc.). Orsaksfrågans teoretisering Uppsatsen kommer att behandla vissa teoretiska kausalitetsspörsmål. Det finns anledning att kort säga något om anslaget. Det finns en ständigt närvarande spänning i den rättsliga analysen mellan teori och in casu-praktiska lösningar, mellan formalism och pragmatism. När det gäller just orsakskravets närmare innebörd har HD nyligen tagit några tydliga steg mot en mer teoretisk syn, åtminstone i skadeståndsrätten, vilket är en motivering till det teoretiska perspektiv som präglar förevarande uppsats.s. 467

10.Det är härvid framför allt NJA 2012 s. 597, som ger uttryck för ett mer teoretiskt kausalitetsperspektiv än vad som tidigare anlagts i rättstillämpningen. Även NJA 2013 s. 145, den s.k. Landskronadomen, utgår från ett teoretiskt anslag i bedömningen av orsakskravets innebörd vid underlåtenhetsansvar.s. 468

11.Det är inte förvånande att HD slagit in på denna väg. Det har länge funnits, och finns fortfarande, en betydande oklarhet kring vad orsakskravet närmare bestämt innebär, hur orsaksbedömningar skall utföras och — inte minst — hur bevisbördan skall förstås vid dessa prövningar. Osäkerheten kring gällande rätt leder till oförutsebarhet. Och, som HD konstaterat, även i skadeståndsrätten är förutsebarhet ett centralt rättsstatligt intresse (se NJA 2007 s. 747).s. 468

12.Det teoretiska anslaget hänger även samman med den begreppsbildning som präglar såväl skadeståndsrättens materiella rekvisit som de processrättsliga begrepp som styr de materiella rekvisitens tillämpning. Uttrycket kausalitet har koppling till filosofin och har i sin rättsliga tappning hänfört sig till filosofiska uttolkningar sedan länge. Andra närmast med adekvansläran sammanhängande begrepp har likaså sina rötter i filosofin, i begrepp som sannolikhet och förutsebarhet. Sannolikhetsterminologin har vidare en användning i bevisrätten. I samtliga dessa fall finns det en historisk kontakt mellan juridiken och metavetenskapliga föreställningar inom framför allt filosofin.s. 468

13.Orsaksprövningen hanterar teoretisk materia, således. Numer har denna teoretiska materia i större utsträckning än tidigare kommit att influera rättstillämpningen. Begreppsförståelsen i modern rättstilllämpning tycks ta allt större intryck av de teoretiska impulser som format och formar juridiken.s. 468

14.När det gäller vissa orsaksfrågor ser det dock ofta annorlunda ut. Det gäller framför allt frågor om kausalitet i samband med vissa personskador, särskilt personskador som av den som anser sig skadelidande relateras till trafikolyckor. Även vid prövningen av dessa orsaksfrågor är utgångspunkten den vanliga begreppsbildningen, dvs. det orsaksbegrepp som används i den allmänna skadeståndsrätten. I praktiken sker prövningen emellertid ofta på ett annat sätt. Jag vill, för att fånga in det nu antydda temat, börja med att kontrastera två olika förhållningssätt till den juridiska begreppsbildningen i allmänhet och orsaksbegreppet i synnerhet. Två förhållningssätt till orsaksprövningen vid svårutredda sakförhållanden Det juridiska förhållningssättet Det första är det förhållningssätt som jag menar (och senare kommer att argumentera för) är det korrekta men som domstolar i praktiken inte sällan avviker från, särskilt vid prövningen av personskadeersättningar. Enligt detta förhållningssätt utgår domstolen från en juridisk begreppsbildning och bestämmer således orsaksbegreppets, adekvansbegreppets och skadebegreppens innebörd utifrån en rättslig bedömning grundad på rättskälleanalys, understundom kompletterad med vissa förnuftsmässiga eller filosofiska antaganden.s. 469

15.Begreppsbildningen påverkas inte, enligt detta förhållningssätt, av vilken form av skada som påstås ha inträffat. Det är, påstår jag, och det torde vara den allmänna uppfattningen, ett och samma orsaksbegrepp som gäller för åtminstone den ersättningsrättsliga juridiken i sin helhet.s. 469

16.Det spelar således inte någon roll för orsaksbegreppet att det är, säg, en personskada i trafik som påstås ha inträffat, eller en patientskada, eller en sakskada på en moped. Orsaksbegreppet är, som det ibland uttrycks, agnostiskt i förhållande till polerna för orsaksbedömningen. Med andra ord: begreppet är det samma oavsett vad det är som bedömningen skall göras emellan.s. 469

17.Inte heller påverkas begreppsbildningen av bevisningen. Det spelar inte någon roll för prövningens orsaksbegrepp vad t.ex. en hörd sakkunnig anser om begreppets innebörd. Läkare eller andra experter som hörs i ett mål kan ha viktig input för orsaksbedömningen men deras input kan inte påverka den juridiska begreppsbildningen. Det externa förhållningssättet Det externa förhållningssättet, som kontrasterar mot det perspektiv som nyss presenterats, innebär att orsaksbegreppet hämtar sin näring i den ämnesspecifika kontext inom vilket det i det enskilda fallet används.s. 469

18.I en medicinsk kontext, t.ex. i samband med en rättegång i vilken medicinska effekter av en händelse diskuteras, bestäms orsaksbegreppets innebörd av medicinska sakkunskaper. I en ekonomisk kontext, t.ex. i samband med ett mål rörande ett företags hypotetiska utveckling efter en viss händelse, definieras orsaksbegreppet utifrån ekonomiska värderingar. I en biologisk kontext, t.ex. i samband med en rättegång rörande miljöskadeeffekter av ett utsläpp, ges orsaksbegreppets innebörd av biologiska vetenskapliga rön.s. 470

19.Här är det viktigt att vara tydlig med att det externa förhållningssättet, som jag beskriver det, inte bara innebär att externa — i bemärkelsen att de inte hör till juridikens värld — kunskaper inhämtas i samband med t.ex. en rättegång. Sådan bevisning är ofta nödvändig. Medicinsk sakkunskap hämtas in för att bedöma en personskadas omfattning, ekonomer uttalar sig om marknadsutvecklingar och miljöexperter beskriver de långsiktiga effekterna av ett giftutsläpp.s. 470

20.Det externa perspektivet innebär emellertid något mer. Inte bara kan sakkunskapen påverka bedömningen av vad som hänt och vad som kan komma att hända — den kan också påverka begreppen som används för att rättsligt värdera det som hänt eller det som kan hända. Det externa perspektivet i domstolarna Det externa perspektiv som nu beskrivits har, som det inledande straffrättsliga avgörandet från HD illustrerar, ett starkt stöd i många situationer. I skadeståndslagskommentaren konstateras således att bevisningen i sambandsfrågor många gånger får bygga på läkarutlåtanden. Noterandet är i sig förenligt med båda de två perspektiv som här nämnts men i praktiken är det förbundet med det externa perspektivet. Läkare vet nämligen inte i allmänhet något om hur juridiken definierar orsakskravet och torde inte heller vanligtvis erhålla några instruktioner om det i samband med uppdraget, oavsett vem som givit läkaren uppdraget (käranden, svaranden eller domstolen). Till stöd för det juridiska förhållningssättet Vilket av dessa två förhållningssätt skall då väljas? För egen del betraktar jag det som mer eller mindre självklart att det juridiska förhållningssättet är att föredra. I domstolspraxis framträder emellertid, som redan berörts, inte sällan det andra perspektivet, ehuru ofta implicit.s. 470

21.Svepande beskrivet kan det ta sig följande uttryck i processer: Läkare eller andra experter som hörs i målet beskriver utifrån sina egna referensramar hur de ser på orsakssambandet, ofta bemöts de av läkare eller andra experter som åberopats av motparten och så slutar det med att domstolen mer eller mindre väger de olika experternas påståenden mot varandra i en öppen bedömning. Sådana bedömningar ligger rätt långt från juridiken. Det finns härvid flera argument för att det juridiska förhållningssättet är att föredra. 1) Ett argument för är intern förutsebarhet. Det juridiska förhållningssättet innebär att den som är insatt i regelsystemet vet hur normerna appliceras på den situation som uppkommit. Begrepp antas ha en konform tillämpning, åtminstone inom en och samma disciplin. Orsaksbegreppet kan med det juridiska förhållningssättet således antas ha samma innebörd i hela skadeståndsrätten. Detta främjar en bred förutsebarhet. 2) Ett annat argument för är att det är rimligt att den normativa analysen utgår från normativa överväganden. Orsaksbegreppet är inte i sig — enligt min uppfattning, vilket också torde vara den förhärskande meningen — ett normativt begrepp. Men valet av detta orsaksbegrepp vilar på normativa överväganden. Närmare bestämt har normgivare, framför allt domstolarna, konstruerat det nuvarande orsaksbegreppet utifrån de behov som har ansetts föreligga och bedömningar om vilken begreppsbildning som ansetts kunna fylla dessa behov. Detta har naturligtvis i stor utsträckning skett utan att värderingarna varit explicita men särskilt i HD:s praxis har utvecklingen av begreppsbildningen skett medvetet och med rättsliga behov för ögonen.s. 471

22.När makten över begreppsbildningen delegeras till externa kunskapsfält så delegeras också kontrollen över den rättsliga processen. Den juridiska begreppsbildningen vilar på juridiska överväganden, om än ibland implicita, och ingår i ett finkalibrerat maskineri tillsammans med regler, principer och institutioner som konstruerats för att rättvist kunna avgöra rättsliga konflikter efter avvägningar av olika relevanta intressen.s. 471

23.För att uttrycka det mer konkret och skadeståndsrättsligt: Culpabegreppet, orsaksbegreppet, adekvansbegreppet och personskadebegreppet är konstruerade i beaktande av hur dessa skall användas tillsammans med ansvarsregler i praktisk rättstillämpning. Ansvarsanalysen, med dessa ingående begrepp, är en helhet, som vilar på olika intresseavvägningar mellan den som anser sig vara skadelidande och den som pekas ut som skadevållare. Begreppen är kugghjul i rättens normativa urverk. När dessa begrepp ersätts med andra begrepp, hämtade från andra kunskapsfält, så förändras ansvarsanalysen. De överväganden som ligger bakom denna analys får inte längre samma genomslag.s. 471

24.Därtill riskeras kontrollen över ansvarsbedömningen. Om läkaren får bestämma orsakskravets innebörd eller statistikern adekvanskravets innebörd går den juridiska kontrollen av ansvarsprövningen förlorad. Den juridiska ansvarsanalysen ersätts därmed med något annat. 3) Ett tredje argument är praktiskt. Domstolen består till stor del av jurister, i åtskilliga mål enbart av jurister, som vet hur juridiska begrepp är konstruerade och hur de kan användas. Däremot vet inte domstolens ledamöter i allmänhet hur begreppsbildningen i andra kunskapsfält skall användas. Domstolen vet, mer eller mindre i alla fall, vad orsaksbegreppet i skadeståndsrätten innebär. Däremot vet den inte vad orsaksbegreppet innebär i medicinska, ekonomiska eller biologiska sammanhang.s. 472

25.Sammantaget ger dessa argument ett starkt stöd för att utgå från juridikens begreppsbildning, också när det gäller orsaksbegreppet. En ytterligare aspekt av detta skall beröras, nämligen förhållandet mellan den materiella rättens begreppsbildning, begreppsbildningen i externa kunskapsfält som medicin och bevisrätten. Bevisning och begrepp Orsaksbegreppet har olika innebörd när det används av läkare, epidemiologer, evolutionsbiologer, jurister eller ekonomer. Det finns framför allt indikationer på att i åtminstone naturvetenskapliga sammanhang orsaksbegreppet inkluderar värderande element om hur betydelsefull, eller viktig, en faktor var i ett orsaksförlopp.s. 472

26.Ur ett rättsligt perspektiv kan en faktor som påverkat i väldigt ringa utsträckning betraktas som en orsak till en skada. Eventuella värderingar av orsakens styrka kan därefter företas inom ramen för en adekvansbedömning eller inom andra rättsliga bedömningar. Det står således helt klart att skadeståndsrätten inte använder sig av en huvudorsakslära, dvs. synsättet att enbart den viktigaste orsaksfaktorn kan betraktas som en orsak i rättslig mening.s. 472

27.I naturvetenskapliga sammanhang ligger det delvis annorlunda till. Bilden är naturligtvis inte entydig — ”naturvetenskap” täcker en väldig massa verksamheter — men, på det generaliserande plan som en utredning av förevarande slag måste röra sig, är det inte ovanligt att i naturvetenskapliga sammanhang använda sig av olika former av huvudorsaksresonemang, liksom olika former av statistiska orsaksmodelller (som också står i strid med juridikens orsaksbegrepp). Det här försvårar prövningen av komplicerade orsaksförlopp.s. 472

28.I rättegången är det vanligt att sakkunskap tillförs målet, t.ex. genom att experter hörs i målet. Dessa experter uttalar sig understundom om orsaksfrågor, t.ex. läkaren som konstaterar att det enligt hennes mening inte finns tillräckligt stöd för att konstatera att orsakssamband föreligger mellan, säg, en skallskada och de symptom som patienten uppvisar. Uttalanden av detta slag är, om man accepterar vad jag här kallar för det juridiska förhållningssättet, utan egentligt värde om de inte tydligt förankras i en juridisk begreppsbildning. En sådan förankring kan ske på olika sätt.s. 473

29.Antingen kan domstolen ”översätta” den information som de sakkunniga tillför till juridikens begreppsbildning, eller så kan de juridiska aktörerna förklara för en sakkunnig vad juridikens begreppsbildning innebär så att vittnet kan utgå från denna i sin beskrivning.s. 473

30.Oavsett hur man förhåller sig är översättningsproblematiken mellan juridikens språk och externa språk svårhanterbar. Bedömaren måste 1) nagla fast vad juridikens orsaksbegrepp egentligen innebär (vilket kan vara nog så vanskligt), 2) nagla fast vad det aktuella naturvetenskapliga perspektivets orsaksbegrepp innebär, och 3) göra en bedömning av vad som hänt enligt det aktuella naturvetenskapliga perspektivets orsaksbegrepp, och 4) översätta resultatet av en orsaksanalys baserad på det aktuella naturvetenskapliga perspektivets orsaksbegrepp till juridikens orsaksbegrepp. Expertkunskaper och rättstillämpning I praktiken är det inte ovanligt att båda parterna i ett mål åberopar olika sakkunniga vittnen. En skadelidande lutar sig mot en eller flera sakkunniga, t.ex. läkare, medan motparten — den påstådda skadevållaren, ett försäkringsbolag eller någon annan — stödjer sig på andra sakkunniga. Det är inte heller ovanligt att de olika parternas experter därvid har olika uppfattningar om hur orsaksfrågan skall besvaras. På samma sätt förhåller det sig ibland i brottmål, vilket skakvåldsdomen illustrerar. Inte sällan är domstolen i svåra fall helt beroende av den expertis som tillförs målet.s. 473

31.När experter ställs mot varandra blir domstolens uppgift bekymmersam. I dessa situationer är de synpunkter som tidigare anfördes särskilt relevanta — vilket orsaksbegrepp utgår de olika sakkunniga från? Kan det till och med vara så, att de sakkunniga bottnar i skilda orsaksuppfattningar? Det går naturligtvis inte att reducera bedömningen till en allmän trovärdighets- eller kompetensbedömning av de experter som hörts. Bedömningen ska göras av det experterna framfört, inte av deras personliga företräden eller ens kompetens.s. 474

32.Här ställs inte sällan domstolarna inför ett dilemma. För att kunna utvärdera de orsakspåståenden som görs av specialister i rättstillämpningen krävs inte sällan ganska djupa kunskaper om de metoder som de olika specialisterna använt sig av. Som Philip Dawid, statistikprofessor vid Cambridge som ägnat sig särskilt åt statistik och bevisrätt, framhåller: The application of scientific evidence to inform issues of causality in cases at law is a very subtle issue. When the evidence is based on observational rather than experimental studies, there is plenty of scope for drawing a wide range of conflicting conclusions from the same data. Det finns en generell risk med att undervärdera svårigheterna med att tolka bevis av detta slag, som citatet illustrerar. Faktaunderlaget för orsaksbedömningarna har stor betydelse men är inte sällan otillgängligt för den som inte besitter sakkunskapen. Sammantaget accentuerar dessa svårigheter betydelsen av stringens, såväl avseende den juridiska begreppsbildningen som i användandet av extern kunskap.s. 474