1.Nu är inte ”Mefedrondomen” det enda avgörande som har anförts till stöd för tesen om Högsta domstolens nya aktivism. Jag ska emellertid inte här gå in på några ytterligare sådana avgöranden. Däremot ska jag tillåta mig några reflektioner på temat aktivism.s. 418
2.Till en början tror jag att påståendet om aktivism i någon mån beror på att man inte gör tillräcklig skillnad mellan ”offensiv” rättstillämpning på den ena sidan samt utförliga och transparanta motiveringar på den andra. Ett avgörande där domstolen belyser prejudikatfrågan ur olika aspekter och där argument och motargument lyfts fram och värderas uppfattas gärna som i någon mening progressivt utan att rättstillämpningen behöver vara varken särskilt långtgående eller överraskande. Samtidigt kan ett avgörande där domstolen undviker att problematisera sin rättstillämpning passera utan att det noteras hur kontroversiell den i själva verket är. Ett exempel på det senare är enligt min mening ”Gunillas och Åkes bostadsrätt” NJA 1995 s. 478. Avgörandet, som visserligen är kritiserat i den fråga som intresserar här men inte egentligen i det hänseende som jag vill peka på, innebar bl.a. att Högsta domstolen genom tolkning av en bestämmelse i utsökningsbalken sanktionerade en familjerättslig skyddsregel som lagstiftaren hade lämnat utan civilrättslig påföljd. Den rättstillämpningen var enligt min mening inte så lite ”offensiv”. Men eftersom frågan inte ställdes huruvida ett familjerättsligt skyddsbehov var ett relevant tolkningsargument avseende den aktuella exekutionsrättsliga lagbestämmelsen (som jag ser det så rör man sig på ett helt annat argumentationsfält inom exekutionsrätten än inom familjerätten), så framstår det inte så. Rättsläget är nu under omprövning genom ett till plenum hänskjutet mål.s. 418
3.Otvivelaktigt har utvecklingen gått mot att Högsta domstolen regelmässigt eftersträvar att tydligt förklara bevekelsegrunderna för sina slutsatser och inte bara att ge ett nödtorftigt motiverat besked om sitt ställningstagande. Det förhållandet sammantaget med bl.a. den nämnda principen om ”stand alone” medför att avgörandena genomsnittligt blir längre, något som i sig ibland ses som aktivistiskt. Men även om resonerande och därmed långa domskäl är mer vanliga idag än förr, så är det i sig inget nytt. Se t.ex. ”Guldklausulen” NJA 1937 s. 1. Sättet att klargöra de överväganden som låg till grund för avgörandet är sådant, att med en modern språkdräkt och redaktionell disponering så skulle — om frågeställningen hade varit aktuell idag — ingen ha kunnat tro att avgörandet har närmare 80 år på nacken.s. 419
4.Jag vet att Dag liksom jag och många andra förutvarande och nuvarande ledamöter i Högsta domstolen fäster stor vikt vid systemargument. När sådana aspekter anmäler sig kan det motivera uttalanden om vad som antas gälla i närliggande frågor. Hur den eftersökta regeln samspelar med andra regler när den länkas samman med dessa, hur den förhåller sig till motsvarande regler på andra rättsområden etc. är överväganden som kan ha betydelse vid rättsfinnandet. Men uttalanden om andra rättsnormer än den tillämpade avfärdas inte sällan något pejorativt som obiter dicta, och ibland rent av som ett uttryck för aktivism. Det är emellertid enligt min mening inget bärande skäl för avstå från en redovisning av gjorda överväganden. Detta gäller också det förhållandet att prejudikatvärdet av uttalanden om andra normer än den tillämpade är begränsat.s. 419
5.I vissa frågor ger etablerade rättskällor begränsad eller ingen ledning. Det har i något sammanhang sagts att domstolen då rör sig i ett rättspolitiskt rum. Men den rättsliga fråga som domstolen har att ta ställning till måste likväl besvaras. Inte sällan motiverades förr svaret på frågan med ett ”det får anses att”. Numera drar sig i regel inte Högsta domstolen för att ange de skäl som förklarar slutsatsen att något har ansetts. Men det öppnar för kritik; rättspolitiska argument är något som man ofta och med fog kan ha olika åsikter om. Det är en kritik som jag menar domstolen måste vara beredd att ta, också om en öppen redovisning av vad som gör sig gällande i det rättspolitiska rummet missförstås som aktivism. Jag tror att Högsta domstolen i det långa loppet vinner i förtroende på öppenhet och tydlighet i argumentationen, även om misshugg kan inträffa och då framstår med särskild tydlighet.s. 419