1.2.1 Straffrätt och processrätt Som många av läsarna kanske minns, från sin studenttid, har det i juristutbildningar funnits en tradition av att straffrätt och processrätt håller en gräns mellan sig, trots att en sådan givetvis inte finns på det sättet. Numera görs dock försök, inte minst i Uppsala, att i juristutbildningen på olika sätt integrera dessa rättsområden. Väljer man i stället att lyfta fram sådant där straffrätt och straffprocessrätt kan te sig överlappande, eller om man vill använda den mer matematiska formuleringen snittet mellan dem, så skulle en straffrättare kunna formulera det så att straffrätten begränsas eller hindras av det processuella regelsystemet. Med ett processrättsligt synsätt skulle beskrivningen givetvis bli en annan, om inte motsatsen.s. 410
2.En sådan fråga är gärningsbegreppet; vad är en (1) gärning, eller flera gärningar? Vad är olika gärningar respektive vad är samma gärning? är en annan formulering av frågan. För en diskussion av vad som är gärningsidentitet och vilka identitetskriterierna kan vara finns en artikel av Dag Victor som fortfarande är värd att ta del av. Hans ”Den åtalade gärningen – några tankar om utformningen av gärningsbeskrivningar”, har såväl straff- som straffprocessuellt perspektiv och tar upp flera olika frågor, men för läsaren ter det sig ändå som argumentering från ett straffrättsligt perspektiv. För att återgå till denna texts rubrik har vi valt ut Dag Victors nämnda artikel som lärobok för en fördjupningskurs i juristutbildningen. Den kan jämföras med ett annat vänboksbidrag av Torbjörn Andersson, ”Straffprocessuell rättskraft, särskilt i narkotikamål: rättskraftsspöket går igen”. Frågor av detta slag har, föga överraskande, tidigare oftare behandlats i processrättslig doktrin än mer straffrättsligt inriktad litteratur (givetvis med undantag).s. 410
3.Det finns naturligtvis inte något som hindrar att det straffrättsliga gärningsbegreppet är ett annat än det processrättsliga gärningsbegreppet (men det kan ge upphov till missförstånd om man inte är tydlig med vad man menar). Inte heller håller sig respektive rättsområde med ett och samma gärningsbegrepp för olika frågor (jfr t.ex. 30 kap. 3 § med 9 § rättegångsbalken, RB, och se 45 kap. 4 § första stycket 3 RB). Vi har klarat oss väl med att ha olika gärningsbegrepp för rättskraft respektive åtalsjustering. Den gärningsbeskrivning som åklagaren lämnar har givetvis inte bara en central utan avgörande betydelse, men det hindrar inte att vi med gärning i detta sammanhang inte behöver mena samma sak som i andra.s. 410
4.Klarar processrätten sig med att ha flera olika gärningsbegrepp kan man undra om inte straffrätten skulle kunna göra detsamma, men det finns sällan samma behov av sådana. Varierande ändamål med reglerna har stor del i skillnaderna.s. 411
5.(Som framgår har jag lämnat frågan om ne bis in idem helt utanför denna text vars syfte är att framföra tacksamhet för goda insatser, vilket kan göras flera gånger i olika sammanhang.) 2.2 Exemplet stöld och häleri Är stöld, 8 kap. 1 § BrB, och efterföljande häleri samma gärning eller inte? Motsvarande fråga kan ställas om ett häleri eller en häleriförseelse som följs av andra gärningar som uppfyller kraven i 9 kap. 6 § första stycket BrB respektive 9 kap. 7 § andra stycket 2 BrB. Processuellt är det samma gärning, men för straffrätten ter sig frågan komplicerad på ett annat sätt. Den första frågan att besvara blir då om gärningsmannen har begått ett eller flera brott. Är flera brott begångna kan ändå denne dömas till ansvar för färre brott än som begåtts. Den straffrättsliga konkurrensläran tar hand om en del av dessa frågor.s. 411
6.För att illustrera en straffrättslig strävan efter att nå materiellt tillfredsställande resultat använder jag följande tänkta exempel. En person stjäl ett föremål vid en viss tidpunkt. Någon tid senare förflyttar gärningsmannen stöldgodset och gömmer det på en annan plats. Efter en följande längre tidsperiod återvänder gärningsmannen till platsen, gräver upp föremålet, samt transporterar det till en annan plats där det säljs till en annan människa. I samband med denna försäljning tänker vi oss att ytterligare en person är medverkande, 23 kap. 4 § BrB.s. 411
7.Straffrättsligt sett är det inledande tillgreppet, stölden, ett brott i sig. De efterföljande gärningarna är, var för sig, hälerigärningar, dvs. begångna brott. Således är de även otillåtna gärningar som det är möjligt att medverka till. Konkurrensen löses så att stölden konsumerar de efterföljande hälerierna. Är det inte möjligt att döma en person för stölden men för efterföljande häleri avseende föremålet, döms för det första häleriet och de senare häleribrotten konsumeras. Skulle serien av gärningar i stället inledas med häleriförseelse, döms för den första hälerigärning som gärningsmannen utfört med uppsåt. Detta kan bli fallet t.ex. om en person vid mottagandet av stöldgods inte har uppsåt till utan endast är oaktsam i förhållande till omständigheten att godset tidigare är frånhänt ägaren. Därefter blir innehavaren av föremålet medveten om att saken är stulen, och ger då bort stöldgodset, dvs. utför en hälerigärning uppsåtligen genom överlämnandet till någon annan person. Det första uppsåtliga häleriet konsumerar således såväl de föregående oaktsamhetsbrotten häleriförseelser som de efterföljande uppsåtliga hälerierna. Med detta synsätt är de brott som denne person begår men inte döms för, till följd av konkurrensreglerna, ändå begångna så att en annan person kan dömas för medhjälp till dem.s. 411
8.Till detta exempel kan sedan läggas de klassiska prejudikaten NJA 1984 s. 564 och NJA 1985 s. 796. I de fallen var frågan vilka konsekvenser det får om stölden skedde för tillräckligt länge sedan för att vara preskriberad, medan de senare hälerierna utfördes långt senare så att deras preskriptionstid inte nåtts, om man sett dem isolerade från stölden. I det första fallet fanns en senare hälerigärning som följde efter en tidigare hälerigärning som skulle kunna vara preskriberad.s. 412
9.I korthet kan sägas att Högsta domstolen konstaterade att det inte gick att döma till ansvar för de senare hälerierna om stölden var preskriberad. Motsvarande gäller om det första brottet som förövats var ett häleri. Har preskriptionstiden nåtts för detta brott kan inte heller dömas för de senare hälerierna. En konsekvens av denna rättsregel är att en person som upptäcks med stöldgods inte ska säga att han eller hon befattat sig med godset endast denna dag, utan det kan vara bättre att erkänna att man var med om den tidigare stölden som inträffade så länge sedan att den var preskriberad, och därmed de senare hälerierna också.s. 412
10.Konsekvenserna av dessa domar var inte helt tilltalande för en straffrättare. Tidigare brukade sägas att om ett brott som ”brukade” konsumera efterföljande begångna brott var preskriberat så gick det att döma för det senare brottet i stället, dvs. denna brottstyp betraktades inte längre som subsidiär. Detta ansågs fortsätta gälla, dock med tillägget att när det gäller konkurrens mellan stöld och efterföljande häleri, respektive ett tidigare häleri i förhållande till ett senare, så utgör dessa ett undantag från den allmänna huvudregeln. Det går inte att skaka den straffrättsliga konkurrensläran i sina grundvalar mer än så genom två domar av detta slag. Det skulle även vara möjligt att döma den som vid den mer nutida tidpunkten främjar häleriet, som gärningsman eller annan medverkande, även om den person som för länge sedan var med om stölden inte kan dömas till ansvar till följd av preskription.s. 412
11.Jag kan hålla med om att det kan te sig som en ganska ointressant diskussion om det ändå processuellt ses som samma gärning, se NJA 1980 s. 686, som kan ge rättskraft på ett sätt som hindrar åtal. Men det hindrar inte att det kan te sig som ett straffrättsligt materiellt mindre lyckat resultat, vilket kan vara svårt för en straffrättare att slå sig till ro med. Jag valde detta exempel för att illustrera vad jag menade med att det straffprocessrättsliga regelsystemet kan te sig som ett hinder, snarare än ett verktyg för att nå materiellt godtagbara resultat.s. 412
12.Straffrättens konkurrenslära är utvecklad för att lösa just konkurrensfrågor. Rättskraftsfrågor är av ett annat slag, men detta hindrar inte att det har hävdats att konkurrensläran kan ha haft betydelse för tillämpningen av 30 kap. 9 § RB. 2.3 Andra exempel I de nämnda artiklarna finns flera exempel avseende narkotikabrott. Se även NJA 2003 s. 435 och NJA 2007 s. 557. Frågan om det är möjligt att döma till ansvar för uppsåtsbrott om gärningsbeskrivningen innehåller påstående om oaktsamhet är en fråga som diskuterats av Dag Victor. En i dessa sammanhang motsvarande fråga kan ställas om ansvar för försöksbrott kan dömas ut med en gärningsbeskrivning som avser fullbordat brott.s. 413