”Mein politisches Denken zehrt seit dem 16. Lebensjahr dank einer vernünftigen reeducation-policy der Besatzung, von den amerikanischen Idealen des späten 18. Jahrhunderts.”; Habermas i en intervju, november 2003, Ein Interview über Krieg und Frieden, i Der gespaltene Westen, Frankfurt am Main, 2004, s. 85, 96. 1 2 Jfr Habermas, Faktizität und Geltung, s. 135. 13 Habermas, Faktizität und Geltung, s. 163 ff. 14 Systemet av rättigheter syftar till att medborgarna ska bestämma över sig själva, såväl individuellt som kollektivt, med andra ord förverkliga både privat och offentlig autonomi. Den avgörande insikten är att rättigheterna som bygger upp den enskildes självbestämmande (dvs. de privata rättigheterna om skydd för integritet, hem och egendom etc.) samt syftar till största möjliga mått av lika handlingsfrihet för alla å ena sidan, och rättigheterna till skydd för det politiska självbestämmandet (dvs. de offentliga rättigheterna om skydd för yttrandefrihet, föreningsfrihet, rösträtt etc.) å den andra, liksom sociala rättigheter, bara kan förverkligas samtidigt: För att på ett meningsfullt sätt kunna delta i ett demokratiskt förfarande måste var och en vara garanterad privata rättigheter, ett mått av individuellt självbestämmande. De privata rättigheterna är en förutsättning för att vi ska kunna göra bruk av våra politiska rättigheter. (Om kvinnor exempelvis diskrimineras på arbetsmarknaden, får de svårare att komma till tals i politiken.) De politiska och sociala rättigheterna är omvänt en förutsättning för att medborgarna ska kunna formulera, genomdriva och göra bruk av sina privata rättigheter. (Ska vi någonsin få veta vad individuellt självbestämmande innebär för hbtq-personer, måste de också kunna utöva sin yttrandefrihet etc.) Om återkopplingen mellan privata, politiska och sociala rättigheter går förlorad hotas den demokratiska rättsstatens legitimitet; Faktizität und Geltung, avsnitt III, s. 109–165. Habermas pekar på att samhällets tilltagande sociala skiktning får ödesdigra konsekvenser för rättsstatens legitimitet: lågt valdeltagande bland underpriviligierade grupper förstärker ömsesidigt politikmönster som inte bryr sig om dessa befolkningsskikts intressen; Habermas, Stichworte zu einer Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats, i Im Sog der Technokratie, Berlin, 2013, s. 70 ff. 15 Habermas, Stichworte, s. 69 f. 16 Demokratin kan därför inte reduceras till en princip om majoritetsbeslut. Majoritetsprincipen motiveras av effektivitets- och beslutstekniska skäl men är inte demokratins kärna. 1 7 Jfr Habermas, Faktizität und Geltung, s. 169 f. 18 Jfr Habermas, Nachmetaphysisches Denken, Frankfurt am Main, 1992, andra upplagan, s. 180. 19 Jfr Habermas, Faktizität und Geltung, s. 13. En av de vanligaste missuppfattningarna av Habermas, enligt min mening, är att hans teoribygge skulle stå och falla med att det i de demokratiska förfarandena uppnås konsensus. Det är i stället alldeles riktigt att det ”samförstånd [Habermas] talar om rör acceptans av andra deltagare i diskursen och av diskursens egna regler, snarare än samförstånd angående diskursens normativa resultat”; se Thomas Bull, Om domstolarnas roll i demokratin — fågel fisk eller mittemellan? — del I, JT 1999/2000, s 794, 801, fotnot 50 med hänvisningar. Poängen med demokratiska förfaranden är kanske i grunden inte att vi kommer fram till gemensamma uppfattningar. Tvärtom förblir vi för det mesta mer eller mindre oense. Syftet är att vi utifrån — och ofta med bibehållande av — våra olika uppfattningar enas om normer som reglerar samlevnaden så förnuftigt och rättvist som möjligt. Behovet av demokratiska förfaranden är ju i själva verket mindre ju mer ense vi är. I ett samhälle som präglas av långtgående konsensus (inlärd eller påtvingad) kan det bli ganska tyst — i ett demokratiskt vitalt är det tvärtom ett himla liv om det mesta hela tiden. 20 Faktizität und Geltung, s. 319. 21 Ibid., s. 321. 2 2 Ibid., s. 322 ff. 23 Ibid., s. 340. 24 Habermas citerar F.I. Michelman (Law’s Republic i The Yale Law Journal, Vol. 97, 1988, s. 1529, 1531): ”So the suggestion is that the pursuit of political freedom through law depends on ”our” (the Supreme Court’s) constant reach for inclusion of the other, of the hiertho excluded — which in practice means bringing to the legal-doctrinal presence the hitherto absent voices of emergently self-conscious social groups.”; Faktizität und Geltung., s. 334. 25 Faktizität und Geltung, s. 335. I sammanhanget kan nämnas att det ju till de farhågor som reses mot rättighetstänkandets genomslag i rättstillämpningen, och domstolar som arenor för ”judicial activism”, hör att utvecklingen tenderar gynna resursstarka intressen. Det understryker vikten av Habermas förståelse av vad författningspraxisen syftar till. Och det skärper onekligen kraven på den författningstolkande domstolen. Den måste ha förmågan att inte bara kritiskt granska de rättighetsanspråk som görs gällande, utan kanske framför allt att ta hänsyn till de rättighetsintressen som förbisetts eller inte alls kommit till uttryck. Det finns alltså all anledning att påminna om den påtagliga risk för ensidighet som följer med rättighetstänkandet; se Koskelo, s. 641. Åtminstone två förhållanden gör inte uppgiften enklare: 1) de rättighetsintressen som är mest angelägna att värna har typiskt sett ha sämst förutsättningar att göra sig gällande; 2) det finns i grund och botten inte någon paternalistisk utväg, som gör det möjligt för domstolen att efter eget skön göra sig till tolk för dem som inte hörs. 26 Faktizität und Geltung, s. 340. 2 7 Ibid., s. 309. 28 Habermas framhåller att normer respektive värden dirigerar vårt handlande på olika sätt: Normativt är en handling riktig om den är lika bra för alla. Värdemässigt är ett förhållningssätt riktigt om det, med utgångspunkt i vår kultur eller livsform, i stort och på längre sikt är bra för oss. Skillnaden tappas, menar Habermas, ofta bort, eftersom positiv rätt alltid bara gäller ett visst område och en definierad krets av adressater. Skillnaden mellan alla och oss blir alltså inte tydlig. Men oavsett giltighetsområdets faktiska begränsning får, understryker Habermas, grundläggande rättigheter olika innebörd beroende på om de förstås som rättsprinciper (som hos exempelvis Ronald Dworkin) eller som optimerbara rättsligt skyddade värden (”Rechtsgüter”): Som normer reglerar de en materia i allas lika intresse; som värden bildar de — tillsammans med andra värden — en symbolisk ordning, i vilken en viss rättsgemenskaps identitet och livsform kommer till uttryck; ibid., s. 312. 29 Ibid., s. 313. 30 Ibid., s. 320. 31 Jfr fotnot 14. Det handlar då inte bara om att skydda medborgarna från statliga övergrepp. Den privata autonomin hotas inte bara av staten, utan också av marknads- och sociala maktförhållanden, och är avhängig av på vilket sätt och i vilken mån medborgarna kan ta till vara sina demokratiska rättigheter. Författningspraxis handlar därför som berörts framför allt om att överpröva innehållet i omstridda normer i sammanhang med kommunikationsförutsättningarna och betingelserna för förfarandet i den demokratiska lagstiftningsprocessen; ibid. s. 320 f. 32 I sammanhanget kan uppfattningen, att författningstolkningens syfte (att garantera demokratins förutsättningar) skulle innebära att rättstillämpningen är öppen för värderingar, uppmärksammas; så Ola Wiklund, Om Högsta domstolens rättsskapande verksamhet — löper domstolen amok?, SvJT 2014 s. 335, 343. Wiklunds resonemang vilar på uppfattningen att demokratin ”är en egen moral som bygger på universella värden om värdighet, jämlikhet och tolerans.” Jag får intrycket att det alltså är fråga om ett värdeteoretiskt synsätt. I mina ögon är resonemanget ett exempel på hur viktig åtskillnaden mellan normer och värden är för förståelsen av domstolarnas författningstolkande roll. Det understryker också nödvändigheten av att skilja mellan å ena sidan demokratins moraliska och värdemässiga grundvalar (om att vi är fria och lika) samt å andra sidan att den demokratiska rättsstaten är och förblir en formell ordning, som med utgångspunkten att vi är fria och lika, rättsligt institutionaliserar den demokratiska självstyrningen. I det demokratiska förfarandet bryts mångfalden av moral- och värdeföreställningar mot varandra i syfte att stifta generella normer för samlevnaden (vilka normer är så förnuftiga och rättvisa som möjligt). Rätten vilar visserligen på och genomyras av moral och värden, men domaren är bunden av de demokratiskt stiftade normerna, inklusive de författnin gsrättsliga, och hänvisad till att självständigt tillämpa dem — inte (sina egna) värderingar; jfr diskussionen nedan i avsnitt 8.3. 33 Jfr Eivind Smith, Politikernas konstitution — eller folkets?, SvJT 2004 s. 676, 677 och Mats Melin, refererad av Lotta Lerwall, Makten över domstolarna — om styrning av oberoende domstolar, SvJT 2014 s. 597, 599. 34 Jfr diskussionen och utvecklingen när det gäller domstolarnas ställning: exempelvis Gustaf Petrén Domstolarnas ställning enligt 1974 års regeringsform, SvJT 1975 s. 1–14; Olle Abrahamsson, Göran Lambertz m.fl. i Lagprövning och andra frågor om normkontroll. Ett temahäfte med anledning av en expertrapport, SvJT 2007 s. 769–926 samt Anders Eka, Sten Heckscher, Mats Melin m.fl. i avsnittet Domstolarna i samhället, i Svea hovrätt 400 år, s. 369–486. 35 Jfr exempelvis Karin Åhman, Normprövning, Domstols kontroll av svensk lags förenlighet med regeringsformen och europarätten 2000–2010, Vällingby, 2011, s. 25 f. 3 6 Smith, s. 681; 686 ff. Smith konstaterar att en sådan förändring förutsätter en mer genomgripande förändring i synen på konstitutionen och dess uppgift (s. 681 ff.) samt föreslår ett antal grundlagsändringar i syfte att förvandla grundlagarna ”från politikernas till folkets konstitution”; s. 686 ff. Jfr också Joakim Nergelius, Räcker grundlagsändringar för att stärka domstolarna?, i Svea hovrätt 400 år, s. 443, 448. 37 För normprövningens utveckling, se Åhman, Normprövning och om utvecklingen när det gäller domstolarnas roll, Anders Eka, Domstolarna i samhället, i Svea hovrätt 400 år, s. 369. 38 Se Smith, ibid. 39 Jfr nedan, avsnitt 8.1. 40 Jfr den senaste grundlagsreformen, prop. 2009/10:80 En reformerad grundlag, SOU 2008:125 och den föregående diskussionen i SvJT:s temahäfte Lagprövning och andra frågor om normkontroll; se ovan fotnot 34. Jfr också nedan (i avsnitt 8.1 vid fotnot 105) om betydelsen i sammanhanget av en sammanslagning av de högsta instanserna. 4 1 EU-domstolens dom den 22 oktober 1987 i mål 314/85, Foto-Frost, punkterna 11–20. 42 EU-domstolens dom den 17 december 1970 i mål 11/70 Internationale Handelsgesellschaft, punkten 3. 43 EU-domstolens dom den 26 februari 2013 i mål C-399/11, Melloni, punkterna 55–64. 44 1993/94:KU21, s. 26; Holmberg m.fl., Grundlagarna, tredje uppl., 2012, s. 492; Mats Melin, Joakim Nergelius, EU:s konstitution, sjunde uppl., 2012, s. 173. 45 Se Ulf Bernitz, Anders Kjellgren, Europarättens grunder, femte upplagan, 2014, s. 110 ff. Jfr dock strax nedan om de möjliga följderna av Högsta domstolens syn på unionsrättens förenlighet med Europakonventionen, vid fotnot 55. 46 Om det är fråga om en EU-rättsakt, som ligger utanför det område som medlemsstaterna överlåtit beslutanderätt till unionen för, dvs. om ett EU-organ handlat ultra vires, är uppfattningen att rättsakten saknar rättsverkan i Sverige; 1993/94:KU 21, s. 29; Holmberg, ibid.; Melin/Nergelius, ibid., s. 173 ff. Att en ultra viresprövning enligt unionsrätten är exklusivt förbehållen EU-domstolen står klart. Det finns olika uppfattningar om huruvida den enligt svensk konstitutionell rätt skulle kunna göras av en svensk myndighet eller domstol; se Holmberg, ibid., s. 39 med hänvisningar; Melin/Nergelius, ibid.; Henrik Jermsten och Olle Abrahamsson, Om behovet av en ny tryck- och yttrandefrihetsrättslig regleringsmodell, SvJT 2014 s. 201, 214. Magnus Schmauch anser att så är möjligt med hänvisning till Högsta domstolens beslut den 25 februari 2014 — se Tryck- och yttrandefrihetsgrundlagarna och EU-rätten — en kommentar till en kommentar, SvJT 2014 s. 520, 526 f. Någon möjlighet för domstolarna att pröva huruvida den konkreta kompetensöverlåtelsen till unionen i sig är förenlig med RF 10:6 finns inte, såvitt jag förstår. Den prövningen är förbehållen riksdagen. Någon praxis motsvarande den som den tyska författningsdomstolen har utvecklat i det här avseendet (se senast Bundesverfassungsgerichts dom den 30 juni 2009 ”Lissabon-Urteil”; 2 BvE 2/08, 2 BvE 5/08, 2 BvR 1010/08, 2 BvR 1022/08,2 BvR 1259/08, 2 BvR 182/09) torde alltså inte kunna komma i frågan. Det närmaste vi kommer är Lagrådets prövning av överlåtelsen. I yttrandet om fördraget om upprättande av en konstitution för Europa drog Lagrådet slutsatsen att kompetensöverlåtelsen innebar att riksdagens ställning som normgivare urholkades ”i väsentlig grad” och att möjligheten till ansvarsutkrävande i och med det ”partiellt avskaffats”, men att det ändå inte var tillräckligt för att principerna för statsskicket skulle anses har rörts i strid med (nuvarande) 10:6 RF; Lagrådets yttrande 2005-06-28; jfr Lagrådets yttrande 2008-06-13 (om Lissabonfördraget). 47 Som slogs fast genom Europadomstolens dom den 30 juni 2005 i målet Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Sirketi [Bosphorus Airways] ./. Irland, no. 45036/98. 48 Beslut den 25 februari 2014 i mål nr Ö 461-11, BillerudKorsnäs Sweden AB ./. Naturvårdsverket, punkten 17. 49 Bosphorus-domen, punkterna 155–156. Jfr Carl Lebeck, EU-stadgan om grundläggande rättigheter, Lund 2013, s. 80 f. 50 Jfr Lebeck, ibid., s. 80 f. och Bosphorus-domen, punkterna 150–151. 51 Punkten 15 i Högsta domstolens beslut. Det kan noteras att Högsta domstolen bara talar om en folkrättslig förpliktelse och inte hänvisar till RF 10:6 första stycket, andra meningen; jfr Schmauch, ibid. 52 Se nedan, avsnitt 7.1. 53 Se punkten 15 i beslutet. 54 Så Robert Uerpmann-Wittzack, Völkerrechtliche Verfassungselemente, i von Bogdandy och Bast, Europäisches Verfassungsrecht, Theoretische und dogmatische Grundzüge, Heidelberg 2009, s. 177 , 205 f. Jfr Lebeck ovan, fotnot 49. 55 Beslutet väcker frågan om Högsta domstolen numera också med stöd av grundlagen (närmast RF 10:6 första stycket) kan komma att utveckla principiella förbehåll när det gäller EU-rättens företräde, på motsvarande sätt som den tyska författningsdomstolen har gjort; se Bundesverfassungsgerichts dom den 22 Oktober 1986 ”Solange II”, 2 BvR 197/83. Schmauch drar den slutsatsen, ibid. 5 6 Europadomstolens dom den 6 december 2012 i målet Michaud ./. Frankrike, nr 12323/11. Se Bernitz och Kjellgren, Europarättens grunder, s. 151. 57 Jfr nedan, avsnitt 7.3. 58 Det blev den i och med att Lissabonfördraget trädde kraft den 1 december 2009. 59 Franz C. Mayer, Verfassungsgerichtsbarkeit, i von Bogdandy och Bast (fotnot 54 ovan), s. 559, 604. 60 Ibid. 61 Carl Lebeck, Grundläggande rättigheter, EU-rättens företräde och nationell konstitutionalism — något om Art. 53 EU-stadgan efter Melloni, JFT 2014, s. 238, 269 f. 62 Ibid. 63 Fördraget om Europeiska unionen, art. 6(1). 6 4 Artikel 1. 65 Se Avdelning IV — Solidaritet, artiklarna 27–38. 66 Så Lebeck, EU-stadgan om grundläggande rättigheter, s. 19 och 22. Se ibid. för en sammanfattande och koncis redogörelse för en rättighetsskyddets historiska utveckling i EU samt stadgans tillkomst; s. 19 ff.; 52 ff. 67 Se ingressen samt artiklarna 18 och 52(4). 68 Art. 52(7); Explanations relating to the charter of fundamental rights; http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2007:303:0017:003 5:en:PDF. 69 Se EU-domstolens dom den 26 februari 2013, C-617/10 Åkerberg Fransson, punkterna 16–31. De förhållandena att medlemsstaterna har en unionsrättslig skyldighet att vidta åtgärder för att driva in mervärdesskatt (grundad på mervärdesskattedirektivet 2006/112/EG och fördraget om Europeiska unionen, art. 4[3] andra stycket) samt att EU har ett eget ekonomiskt intresse av och medlemsstaterna en motsvarande skyldighet att bekämpa undandragande av sådan skatt var tillräckliga för att stadgan skulle vara tillämplig på de svenska skattebestämmelserna — det hade inte någon betydelse att bestämmelserna i fråga hade införts i ett annat syfte (år 1972); se punkterna 24–28 i domen. Att stadgans tillämpningsområde är det samma som vad som gäller för EU-rätten i allmänhet innebär att det saknar skarp avgränsning; jfr Lebeck, EU-stadgan om grundläggande rättigheter, s. 58 f. 70 Åkerberg Fransson-domen, punkten 29. 71 Se ovan, avsnitt 6.1 vid fotnot 43. 72 Så resonerade Högsta domstolen när det gäller underkännandet av dubbla förfaranden vid överträdelser av skattelagstiftningen; NJA 2013 s. 502, punkten 59; se närmare nedan avsnitt 8.2.3. Jfr också Bernitz, Europarättens genomslag, s. 78. 7 3 Se Bernitz, ibid., s. 17, 72 f. och 75. 74 Jfr ovan fotnot 55. Anspråk på en självständig, författningskonform ”parallelltolkning” av unionsrätten har gjorts gällande av den tyska författningsdomstolen samt av de högsta instanserna i (åtminstone) Italien, Irland, Danmark och Frankrike. Om anspråken de facto togs i bruk skulle det innebära uppkomsten av en parallellversion av unionsrätten, en ”författningseuroparätt”; Mayer, ibid., s 580 f. Mayer kommer till slutsatsen att förhållandet mellan EU-domstolen och de högsta nationella instanserna ännu inte är konsoliderat, men är på väg i den riktningen, dvs. mot en komplementär författningsdomstolsordning; s. 606 f. 75 Art. 52(3). 76 Art. 53. 77 Se EU-domstolens dom den 26 februari 2013 i mål C-617/10 Åkerberg Fransson, punkterna 32–38; jfr Lebeck, EU-stadgan om grundläggande rättigheter, s. 64 ff. 78 När det gäller Europakonventionens ställning i tysk rätt (se Bundesverfassungsgerichts dom den 14 oktober 2004 BVerfG 2 BvR 1481/04) så har konventionen samma status som vanlig lag. Den är alltså underordnad tysk författningsrätt. Författningsbesvär kan inte grundas direkt på konventionen, utan bara på motsvarande grundlagsbestämmelse. Europadomstolens praxis ska beaktas ”inom ramarna för metodiskt försvarbar lagtolkning”. Konventionen har inte automatiskt företräde framför vanlig lag, i synnerhet inte om lagen i fråga inte prövats av Europadomstolen. För det fall Europadomstolen har förklarat en nationell lagbestämmelse för konventionsvidrig, så kan domstol antingen tolka bestämmelsen fördragskonformt eller så kan lagstiftaren ändra den. Men en domstol kan alltså inte enbart på grund av att Europadomstolen har konstaterat ett en bestämmelse utgör ett konventionsbrott underlåta att tillämpa bestämmelsen. Att inte ta upp och behandla relevanta avgöranden av Europadomstolen kan visserligen i sig stå i strid med grundläggande rättigheter (enligt grundlagen) och rättsstatsprincipen. Men det kan också stå i strid med författningen att schematiskt verkställa en dom av Europadomstolen, om det sker i strid med rätt av högre rang (dvs. tysk författningsrätt). Vid beaktandet av Europadomstolens avgöranden är statliga organ desssutom skyldiga att i sin rättstillämpning inbegripa konsekvenserna för den nationella rättsordningen. Det gäller särskilt när tillämplig nationell rätt är ett avvägt delsystem, som syftar till att sammanjämka olika grundrättigheter. 7 9 Uttalandena gjordes i EU-domstolens yttrande som slog fast att utkastet till avtal om unionens anslutning till Europakonventionen stred mot unionsrätten; yttrande 2/13 den 18 december 2014 (plenum), punkterna 179–190 och 200. 80 Jfr Pernilla Lindh, Några synpunkter om unionens anslutning till konventionen om de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna ur EU-domstolens perspektiv, Europarättslig tidskrift, 2013, s. 193, 195. 81 Jfr Magnus Isberg i Holmberg m.fl., Grundlagarna, kommentarerna till 2 kap. 19 § RF; Henrik Jermsten i Eka m.fl., Regeringsformen med kommentarer, kommentarerna till samma bestämmelse; Hans Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, fjärde upplagan, 2012, s. 37 ff.; Dag Victor, Svenska domstolars hantering av Europakonventionen, SvJT 2013 s. 343 och Carl Lebeck, Normkonflikter mellan svensk rätt och EKMR — något om kravet på ”klart stöd” i EKMR för att åsidosätta svensk rätt, Svensk förvaltningsrättslig tidskrift 2013, s. 133, 143 f. 82 Se exempelvis NJA 1992 s 532; NJA 1994 s. 657; RÅ 1995 ref. 58; NJA 2003 s. 217; NJA 2003 s. 318; NJA 2003 s. 520; NJA 2005 s. 462; NJA 2007 s. 295. Se också Lebeck, Normkonflikter mellan svensk rätt och EKMR, s. 142 f. 83 Jfr i den frågan också Högsta förvaltningsdomstolens tillämpning av Århuskonventionen, dom den 14 februari 2014 i mål nr 5962-12 Svenska Naturskyddsföreningen./.Skogsstyrelsen m.fl. 84 Se exempelvis Jermsten, Regeringsformen med kommentarer, s. 139 f. 85 Se Jermsten, s. 142; Lebeck, ibid., Normkonflikter, s. 141. Jag antar att det har att göra med att, så länge det fanns ett uppenbarhetsrekvisit i lagprövningsbestämmelsen, underlåtenheten att tillämpa en föreskrift ju bara fick tillgripas om konventionsbrottet var uppenbart. 86 Det har också varit tanken att Europakonventionens genomslag ska garanteras på det här sättet, fast den bara har ställning som lag; se; prop. 2009/10:80 En reformerad grundlag, s. 146, SOU 2008:125 s. 405; Jermsten, s. 142 f. Jfr Lebeck, som tvärtom menar att RF 2:19 bör ses som lex specialis till 11:14; Normkonflikter, s. 138. Någ on normprövning mot konventionen med stöd av 11:14 skulle enligt den uppfattningen inte kunna förekomma. 87 NJA 2012 s. 1038, punkterna 13–14. 88 Högsta domstolens remissvar vid inkorporeringen, citerat av Jermsten, s. 141. 89 Se Lebeck, ibid., s. 147. 90 Jfr Victor SvJT 2013 s. 343, 352 ff. 91 NJA 2012 s. 1038, punkten 15. 92 Ibid. 93 Jfr RÅ 2006 ref. 87 som klargör att grundlagarna är överordnade konventionen. 9 4 Se Victor, ibid. s. 352–364; Lebeck, Normkonflikter, s. 154–166. 95 NJA 2012 s. 1038, punkten 14. 96 NJA 2013 s. 502, särskilt punkterna 54, 55, 58 och 59. 97 Ibid., punkterna 54 och 55. 98 Lebeck, Normkonflikter, s. 170. 9 9 Jfr ovan, avsnitt 3.2 vid fotnot 26; Habermas, Faktizität und Geltung, s. 340. 100 Jfr Eyvind Smith, s. 704. 101 Det kan nämnas att domarna i den tyska författningsdomstolen i stor utsträckning inte har domar- utan akademisk bakgrund. 1 02 Jfr ovan, avsnitt 3.2 vid fotnot 26. 103 Jfr Bertil Bengtsson, Högsta domstolen fortsätter omvandlingen av skadeståndsrätten, SvJT 2014 s. 431, 439. 104 Domstolen har självständigt utvecklat metoden att bygga upp rättighetssystematiken genom att formulera ”måttstockar”, som ligger på en mellannivå mellan konkreta normer (regler) och övergripande författningsprinciper. Lagstiftaren har ingen möjlighet att gripa in på denna mellannivå och domstolen har kritiserats för att på detta sätt ha muterat sig från att värna författningen till att bli dess herre; se Lepsius, s. 174–181. 105 Jfr ovan, avsnitt 4 och exempelvis diskussionen i temahäftet Lagprövning och andra frågor om normkontroll, SvJT 2007 s. 769–926. 106 Se Dag Mattsson, Domarnas makt — domarrollen i ett nytt rättsligt landskap, SvJT 2014 s. 587, 592 f. 1 07 Ibid., s. 594. Nota bene ”i samförstånd med EU-domstolen och Europadomstolen”. 108 Armin von Bogdandy, Ingo Venzke i In wessen Namen? Internationale Gerichte in Zeiten globalen Regierens, Berlin 2014, s. 95. 109 Jfr Koskelo, s. 634. 110 Se ovan, avsnitt 8.1. 111 Se domstolens förre president Jean-Paul Costa, On the Legitimacy of the European Court of Human Rights’ Judgements, i European Constitutional Law Review, 2011, s. 173, 180. Se också Danelius, s. 51 ff. 112 Costa, ibid. 113 Ibid., s. 181. 114 Ibid. 1 15 Jfr ovan, avsnitt 3.1 vid fotnot 14. 116 Costa, ibid., s. 178. 117 Se ovan, fotnot 78. 118 Se ovan, avsnitt 7.3. 119 Mattsson, ibid. 120 Victor, s. 346, 371, och 385 ff. 1 21 Se Jens Edvin A. Skoghøy, Norske domstolers lovkontroll i forhold til inkorporerte mennesekrettskonvensjoner, Lov og Rett, 2002, s. 337, 341 ff. Jfr Victor, som förespråkar en sådan säkerhetsmarginal, s. 387, 392 och 396. Ett problem med principen om en sådan marginal uppfattar jag vara att det ofta är fråga om en samtidig tillämpning av rättigheter och/eller intressen som i varierande grad står i konflikt eller ”drar åt olika håll” — principen ger då inte någon vägledning om till förmån för vilken rättighet eller vilket intresse som marginalen ska hållas. 122 Jfr Danelius, s. 39. 123 Se NJA 2005 s. 805. Skoghøy avråder från sådant tänkande, ibid. s. 347 f. 124 Habermas menar att det för rättens legitimitet inte räcker att domar uppfyller kraven på konsistens med den rättsliga systemtik som följer av den historiskt givna gällande rätten (”internt rättfärdigande”). De måste också i sak motiveras förnuftigt, så att medborgarna i ett samtida och framåtblickande perspektiv och i ljuset av legitima regler och grundsatser kan acceptera dem som rationella (”externt rättfärdigande”); Faktizität und Geltung, s. 243 f. Det krävs alltså att domaren transformerar den fria och förnuftiga medborgerliga diskussionen under lagstiftningsförfarandet till en övertygande domsmotivering; ibid., s 280 f. Domaren argumenterar då inte utifrån sina egna värderingar, utan som ställföreträdare för medborgarna i syfte att värna rättsgemenskapens integritet; ibid., s. 272 f. 1 25 Jfr Iain Cameron, Den svenske domaren och internationella normer — några reflektioner, Svea hovrätt — 400 år, s. 503, 503 f. 126 I norsk praxis har stöd för ett sådant synsätt kommit till uttryck, se Skoghøy, s. 345. 127 NJA 2013 s. 1241 (utmätning av bostadsfastighet) ser jag som exempel på en sådan blank hänvisning; se punkten 10 i beslutet. Min synpunkt avser inte utgången i sak, utan metoden att motivera den med en ren hänvisning till konventionsrätten, utan närmare avgränsning eller specificering. 128 Jfr Håkan Andersson, som anser att Högsta domstolen ”under de senaste åren åskådliggjort, att EKMR inte kommer att tillåtas bli en löslig rättslig grund”; EKMR:s varierande horisontella effekter på olika civila krav — problem och konstruktiva möjligheter, Juridisk publikation, 2013, s. 249, 270. 129 Se Danelius, s. 17. 1 30 Europadomstolens dom den 1 juli 2014, S.A.S./.Frankrike, ansökan nr. 43835/11 (stor kammare). 131 Enligt artiklarna 8.2 (om inskränkningar i rätten till skydd för privat- och familjeliv) och 9.2 (om inskränkningar i rätten till tankefrihet, samvetsfrihet och religionsfrihet). 132 Se ur domen punkten 122: ”The Court takes into account the respondent State’s point that the face plays an important role in social interaction. It can understand the view that individuals who are present in places open to all may not wish to see practices or attitudes developing there which would fundamentally call into question the possibility of open interpersonal relationships, which, by virtue of an established consensus, forms an indispensable element of community life within the society in question. The Court is therefore able to accept that the barrier raised against others by a veil concealing the face is perceived by the respondent State as breaching the right of others to live in a space of socialisation which makes living together easier …” 133 Se domen s. 61 ff. — läsning rekommenderas! 1 34 Jfr Europadomstolens dom den 6 oktober 2010 i målet Hirst./.Förenade Kungariket, nr 74025/01 om fångars rösträtt. För en utförlig diskussion om kritiken mot konventionen i Storbritannien, se Equality and Human Rights Commission, Research report 83, The UK and the European Court of Human Rights, 2012, www.equalityhumanrights.com. 135 Se ovan, fotnot 74. 136 I sammanhanget kan i fråga om EU-domstolens ogiltigförklarande av datalagringsdirektivet nämnas att domen i Tyskland — förgå överraskande — togs till intäkt för att EU-domstolen tog rygg på den tyska författningsdomstolen, som tidigare hade underkänt nationell lagstiftning på samma område; kommentar av Heribert Prantl i Süddeutsche Zeitung, 8 april 2014. 137 Med hänvisning till artikel 4.2 i unionsfördraget har Habermas argumenterat för att nationella (författnings-)domstolar vid tillämpningen av EU-rätten bör ha kompetens att kontrollera att de egna nationella författningsprinciperna, som har har varit konstitutiva för medlemsstatens demokratiska och rättsstatliga uppbyggnad, upprätthålls. Som skäl för det anför han att medlemsstaterna trots allt bibehållit sitt våldsmonopol, att fördragsändringar förutsätter enhällighet bland medlemsstaterna och att det finns en rätt till utträde ur EU. Framför allt menar Habermas att unionsmedborgarna har goda skäl att på europeisk nivå bibehålla en i förhållande till EU-organen likaberättigad roll för medlemsstaterna. Skälen för det är att nationalstaterna inte bara har har varit aktörer på den långa historiska vägen för att civilisera den politiska maktens kärna av våld, utan också i sig förblir landvinningar och levande gestalter av den ”existerande rättvisan”. Unionsmedborgarna har därför ett välgrundat intresse av att respektive nationalstat också i rollen av medlemsstat fortsatt spelar rollen av (yttersta) garant för rätt och frihet. Nationalstaterna är mer än förkroppsligande av nationell kultur; de borgar för en nivå av rättvisa och frihet som medborgarna med rätta vill se bevarad; se Habermas, Zur Verfassung Europas, Ein Essay, Berlin, 2011, s. 70–72. Essän gavs ut unisont på en mängd språk i november 2011, också på svenska: Om Europas författning. En Essä (Ersatz förlag). 1 38 Se nästa avsnitt (8.2.4). 139 NJA 2013 s. 502. 140 Se särskilt punkterna 54–59 i beslutet. 141 Punkten 58. 1 42 Jfr Mattsson, s. 592 f. 143 Jfr Koskelo, s. 625. 1 44 Habermas menar i korthet att nationalstaterna till följd av globaliseringen har förlorat möjligheterna till effektiv samhällsstyrning på egen hand. För demokratins framtid är det därför avgörande att den upprättas och återvinns på transnationell nivå. I ett europeiskt perspektiv handlar det här naturligtvis om EU, som också är en förelöpare globalt sett. Habermas har utförligt diskuterat demokratins förutsättningar bortom nationalstaten; se utöver här i övrigt refererade texter bl.a. Die postnationale Konstellation und die Zukunft der Demokratie, i Die postnationale Konstellation, Frankfurt am Main, 1998, s. 91–169; Europa im Übergang, i Zeit der Übergänge, Frankfurt am Main, 2001, s. 83–129; Die Stimme Europas in der Vielstimmigkeit seiner Nationen, i Der gespaltene Westen, Frankfurt am Main, 2004, s. 41–82; Ach Europa, Frankfurt am Main, 2008, s. 75–127 samt Stichworte, s. 77–81; Ein Plädoyer für europäische Solidarität, också i Im Sog der Technokratie, s. 82–111. Habermas iakttar bl.a. kritiskt att de politiska eliternas monopolisering av EU lett till en farlig asymmetri mellan å ena sidan folkens demokratiska deltagande via sina regeringar i rådet i Bryssel och å andra sidan avsaknaden av unionsmedborgarnas deltagande i parlamentet i Strasbourg. Han vänder han sig mot föreställningen att demokrati i EU förutsätter ett ”europeiskt folk”, dvs. att ett demokratiskt EU skulle förutsätta att de olika befintliga nationella politiska kulturerna först måste växa samma och bli tillräckligt homogena. Det som krävs är i stället en europeisk offentlighet, dvs. gränsöverskridande politisk debatt och meningsutbyte. Han ser inte heller något behov av en ny offentlighet — det räcker att de befintliga nationella offentligheterna ömsesidigt öppnar sig för varandra; Habermas, Europa, Ungarn und das Projekt einer transnationalen Demokratie, tal i Budapest 29/5 2014, http://www.goethe.de/mmo/priv/13145450-STANDARD.pdf, s. 9. För att det ska ske behöver vi inte några nya medier. Vad som behövs är att befintliga ledande nyhetsmedia behandlar EUfrågorna inte bara som EU-frågor, utan också samtidigt rapporterar om de politiska ställningstaganden och kontroverser som frågorna utlöser i andra medlemsstater; Habermas, Zur Verfassung Europas, s. 55–69. 145 Se exempelvis Jörgen Hettne, Jane Reichel, Att göra rätt och i tid, Behövs nya metoder för att genomföra EU-rätt i Sverige?, Sieps 2012:4. 1 46 Se Stefan Lindskogs tillägg för egen del i NJA 2012 s. 535, fjärde punkten: ”Förutsatt att rättsläget inte är ”låst” genom lag är det inte bara naturligt, utan det är många gånger nödvändigt att de högsta domstolarna tar ansvar för rättsbildningen, när de anpassningar eller förändringar i rättsläget som omständigheterna påkallar inte möts med lagstiftning … Eftersom lagstiftaren kan ingripa om de högsta domstolarna går för långt i sin prejudikatverksamhet …, kan en sådan rättsbildning redan av det skälet inte anses stå i strid mot de grundläggande maktfördelningsprinciper som bör gälla i en demokrati.”. 147 Se för det följande Faktizität und Geltung s. 212 ff. 148 Det grundläggande syftet med rättsstatens organisation samt makt- och kompetensfördelning är enligt Habermas synsätt att de ska möjliggöra för medborgarna som gemenskap — genom att de konstituerar sig som fria och lika genom ett system av rättigheter — att styra sig över sig själva. 1 49 Så von Bogdandy/Venzke (med hänv. till Niklas Luhmann), s. 146. 150 Jfr Mattsson, s. 591. 151 Se Lindskog ovan, fotnot 146. 152 Jfr Habermas, Faktizität und Geltung, s. 296. 153 Lagstiftaren å ena sidan kan inte förutse eller förutbestämma alla de situationer som en lag kommer att tillämpas i och hur den i praktiken kommer att tolkas i samspelet med rättsordningen i övrigt; domstolen å andra sidan måste i det enskilda fallet alltid beakta rättsordningens innehåll i stort. Samspelet bestäms alltså inte i grunden av att aktörerna har olika normativa utgångspunkter, utan bl.a. av att de av nödvändighet har olika perspektiv. 1 54 von Bogdandy/Venzke, s. 148 f. med hänvisningar. 155 Ibid. med — kritisk — hänvisning till David Kennedy. 156 Se Ola Wiklund, Om att ta den svenske domarens värderingar på allvar, i Svea hovrätt 400 år, s. 473, 485. 157 von Bogdandy/Venzke, ibid., vilka citerar Bourdieu: ”Far from being a simple ideological mask, such a rhetoric of autonomy, neutrality, and universality, which may be the basis of a real autonomy of thought and practice, is the expression of the whole operation of the juridical field and, in particular, of the work of rationalization to which the system of juridical norms is continually subordinated. This has been true for centuries.”; Pierre Bourdieu, The Force of Law: Toward a Sociology of the Juridical Field, i Hastings Law Journal, vol. 38, 1987, s. 814, 820.
Hänvisas från p. 1 (s. 42)
”Mein politisches Denken zehrt seit dem 16. Lebensjahr dank einer vernünftigen reeducation-policy der Besatzung, von den amerikanischen Idealen des späten 18. Jahrhunderts.”; Habermas i en intervju, november 2003, Ein Interview über Krieg und Frieden, i Der gespaltene Westen, Frankfurt am Main, 2004, s. 85, 96. 1 2 Jfr Habermas, Faktizität und Geltung, s. 135. 13 Habermas, Faktizität und Geltung, s. 163 ff. 14 Systemet av rättigheter syftar till att medborgarna ska bestämma över sig själva, såväl individuellt som kollektivt, med andra ord förverkliga både privat och offentlig autonomi. Den avgörande insikten är att rättigheterna som bygger upp den enskildes självbestämmande (dvs. de privata rättigheterna om skydd för integritet, hem och egendom etc.) samt syftar till största möjliga mått av lika handlingsfrihet för alla å ena sidan, och rättigheterna till skydd för det politiska självbestämmandet (dvs. de offentliga rättigheterna om skydd för yttrandefrihet, föreningsfrihet, rösträtt etc.) å den andra, liksom sociala rättigheter, bara kan förverkligas samtidigt: För att på ett meningsfullt sätt kunna delta i ett demokratiskt förfarande måste var och en vara garanterad privata rättigheter, ett mått av individuellt självbestämmande. De privata rättigheterna är en förutsättning för att vi ska kunna göra bruk av våra politiska rättigheter. (Om kvinnor exempelvis diskrimineras på arbetsmarknaden, får de svårare att komma till tals i politiken.) De politiska och sociala rättigheterna är omvänt en förutsättning för att medborgarna ska kunna formulera, genomdriva och göra bruk av sina privata rättigheter. (Ska vi någonsin få veta vad individuellt självbestämmande innebär för hbtq-personer, måste de också kunna utöva sin yttrandefrihet etc.) Om återkopplingen mellan privata, politiska och sociala rättigheter går förlorad hotas den demokratiska rättsstatens legitimitet; Faktizität und Geltung, avsnitt III, s. 109–165. Habermas pekar på att samhällets tilltagande sociala skiktning får ödesdigra konsekvenser för rättsstatens legitimitet: lågt valdeltagande bland underpriviligierade grupper förstärker ömsesidigt politikmönster som inte bryr sig om dessa befolkningsskikts intressen; Habermas, Stichworte zu einer Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats, i Im Sog der Technokratie, Berlin, 2013, s. 70 ff. 15 Habermas, Stichworte, s. 69 f. 16 Demokratin kan därför inte reduceras till en princip om majoritetsbeslut. Majoritetsprincipen motiveras av effektivitets- och beslutstekniska skäl men är inte demokratins kärna. 1 7 Jfr Habermas, Faktizität und Geltung, s. 169 f. 18 Jfr Habermas, Nachmetaphysisches Denken, Frankfurt am Main, 1992, andra upplagan, s. 180. 19 Jfr Habermas, Faktizität und Geltung, s. 13. En av de vanligaste missuppfattningarna av Habermas, enligt min mening, är att hans teoribygge skulle stå och falla med att det i de demokratiska förfarandena uppnås konsensus. Det är i stället alldeles riktigt att det ”samförstånd [Habermas] talar om rör acceptans av andra deltagare i diskursen och av diskursens egna regler, snarare än samförstånd angående diskursens normativa resultat”; se Thomas Bull, Om domstolarnas roll i demokratin — fågel fisk eller mittemellan? — del I, JT 1999/2000, s 794, 801, fotnot 50 med hänvisningar. Poängen med demokratiska förfaranden är kanske i grunden inte att vi kommer fram till gemensamma uppfattningar. Tvärtom förblir vi för det mesta mer eller mindre oense. Syftet är att vi utifrån — och ofta med bibehållande av — våra olika uppfattningar enas om normer som reglerar samlevnaden så förnuftigt och rättvist som möjligt. Behovet av demokratiska förfaranden är ju i själva verket mindre ju mer ense vi är. I ett samhälle som präglas av långtgående konsensus (inlärd eller påtvingad) kan det bli ganska tyst — i ett demokratiskt vitalt är det tvärtom ett himla liv om det mesta hela tiden. 20 Faktizität und Geltung, s. 319. 21 Ibid., s. 321. 2 2 Ibid., s. 322 ff. 23 Ibid., s. 340. 24 Habermas citerar F.I. Michelman (Law’s Republic i The Yale Law Journal, Vol. 97, 1988, s. 1529, 1531): ”So the suggestion is that the pursuit of political freedom through law depends on ”our” (the Supreme Court’s) constant reach for inclusion of the other, of the hiertho excluded — which in practice means bringing to the legal-doctrinal presence the hitherto absent voices of emergently self-conscious social groups.”; Faktizität und Geltung., s. 334. 25 Faktizität und Geltung, s. 335. I sammanhanget kan nämnas att det ju till de farhågor som reses mot rättighetstänkandets genomslag i rättstillämpningen, och domstolar som arenor för ”judicial activism”, hör att utvecklingen tenderar gynna resursstarka intressen. Det understryker vikten av Habermas förståelse av vad författningspraxisen syftar till. Och det skärper onekligen kraven på den författningstolkande domstolen. Den måste ha förmågan att inte bara kritiskt granska de rättighetsanspråk som görs gällande, utan kanske framför allt att ta hänsyn till de rättighetsintressen som förbisetts eller inte alls kommit till uttryck. Det finns alltså all anledning att påminna om den påtagliga risk för ensidighet som följer med rättighetstänkandet; se Koskelo, s. 641. Åtminstone två förhållanden gör inte uppgiften enklare: 1) de rättighetsintressen som är mest angelägna att värna har typiskt sett ha sämst förutsättningar att göra sig gällande; 2) det finns i grund och botten inte någon paternalistisk utväg, som gör det möjligt för domstolen att efter eget skön göra sig till tolk för dem som inte hörs. 26 Faktizität und Geltung, s. 340. 2 7 Ibid., s. 309. 28 Habermas framhåller att normer respektive värden dirigerar vårt handlande på olika sätt: Normativt är en handling riktig om den är lika bra för alla. Värdemässigt är ett förhållningssätt riktigt om det, med utgångspunkt i vår kultur eller livsform, i stort och på längre sikt är bra för oss. Skillnaden tappas, menar Habermas, ofta bort, eftersom positiv rätt alltid bara gäller ett visst område och en definierad krets av adressater. Skillnaden mellan alla och oss blir alltså inte tydlig. Men oavsett giltighetsområdets faktiska begränsning får, understryker Habermas, grundläggande rättigheter olika innebörd beroende på om de förstås som rättsprinciper (som hos exempelvis Ronald Dworkin) eller som optimerbara rättsligt skyddade värden (”Rechtsgüter”): Som normer reglerar de en materia i allas lika intresse; som värden bildar de — tillsammans med andra värden — en symbolisk ordning, i vilken en viss rättsgemenskaps identitet och livsform kommer till uttryck; ibid., s. 312. 29 Ibid., s. 313. 30 Ibid., s. 320. 31 Jfr fotnot 14. Det handlar då inte bara om att skydda medborgarna från statliga övergrepp. Den privata autonomin hotas inte bara av staten, utan också av marknads- och sociala maktförhållanden, och är avhängig av på vilket sätt och i vilken mån medborgarna kan ta till vara sina demokratiska rättigheter. Författningspraxis handlar därför som berörts framför allt om att överpröva innehållet i omstridda normer i sammanhang med kommunikationsförutsättningarna och betingelserna för förfarandet i den demokratiska lagstiftningsprocessen; ibid. s. 320 f. 32 I sammanhanget kan uppfattningen, att författningstolkningens syfte (att garantera demokratins förutsättningar) skulle innebära att rättstillämpningen är öppen för värderingar, uppmärksammas; så Ola Wiklund, Om Högsta domstolens rättsskapande verksamhet — löper domstolen amok?, SvJT 2014 s. 335, 343. Wiklunds resonemang vilar på uppfattningen att demokratin ”är en egen moral som bygger på universella värden om värdighet, jämlikhet och tolerans.” Jag får intrycket att det alltså är fråga om ett värdeteoretiskt synsätt. I mina ögon är resonemanget ett exempel på hur viktig åtskillnaden mellan normer och värden är för förståelsen av domstolarnas författningstolkande roll. Det understryker också nödvändigheten av att skilja mellan å ena sidan demokratins moraliska och värdemässiga grundvalar (om att vi är fria och lika) samt å andra sidan att den demokratiska rättsstaten är och förblir en formell ordning, som med utgångspunkten att vi är fria och lika, rättsligt institutionaliserar den demokratiska självstyrningen. I det demokratiska förfarandet bryts mångfalden av moral- och värdeföreställningar mot varandra i syfte att stifta generella normer för samlevnaden (vilka normer är så förnuftiga och rättvisa som möjligt). Rätten vilar visserligen på och genomyras av moral och värden, men domaren är bunden av de demokratiskt stiftade normerna, inklusive de författnin gsrättsliga, och hänvisad till att självständigt tillämpa dem — inte (sina egna) värderingar; jfr diskussionen nedan i avsnitt 8.3. 33 Jfr Eivind Smith, Politikernas konstitution — eller folkets?, SvJT 2004 s. 676, 677 och Mats Melin, refererad av Lotta Lerwall, Makten över domstolarna — om styrning av oberoende domstolar, SvJT 2014 s. 597, 599. 34 Jfr diskussionen och utvecklingen när det gäller domstolarnas ställning: exempelvis Gustaf Petrén Domstolarnas ställning enligt 1974 års regeringsform, SvJT 1975 s. 1–14; Olle Abrahamsson, Göran Lambertz m.fl. i Lagprövning och andra frågor om normkontroll. Ett temahäfte med anledning av en expertrapport, SvJT 2007 s. 769–926 samt Anders Eka, Sten Heckscher, Mats Melin m.fl. i avsnittet Domstolarna i samhället, i Svea hovrätt 400 år, s. 369–486. 35 Jfr exempelvis Karin Åhman, Normprövning, Domstols kontroll av svensk lags förenlighet med regeringsformen och europarätten 2000–2010, Vällingby, 2011, s. 25 f. 3 6 Smith, s. 681; 686 ff. Smith konstaterar att en sådan förändring förutsätter en mer genomgripande förändring i synen på konstitutionen och dess uppgift (s. 681 ff.) samt föreslår ett antal grundlagsändringar i syfte att förvandla grundlagarna ”från politikernas till folkets konstitution”; s. 686 ff. Jfr också Joakim Nergelius, Räcker grundlagsändringar för att stärka domstolarna?, i Svea hovrätt 400 år, s. 443, 448. 37 För normprövningens utveckling, se Åhman, Normprövning och om utvecklingen när det gäller domstolarnas roll, Anders Eka, Domstolarna i samhället, i Svea hovrätt 400 år, s. 369. 38 Se Smith, ibid. 39 Jfr nedan, avsnitt 8.1. 40 Jfr den senaste grundlagsreformen, prop. 2009/10:80 En reformerad grundlag, SOU 2008:125 och den föregående diskussionen i SvJT:s temahäfte Lagprövning och andra frågor om normkontroll; se ovan fotnot 34. Jfr också nedan (i avsnitt 8.1 vid fotnot 105) om betydelsen i sammanhanget av en sammanslagning av de högsta instanserna. 4 1 EU-domstolens dom den 22 oktober 1987 i mål 314/85, Foto-Frost, punkterna 11–20. 42 EU-domstolens dom den 17 december 1970 i mål 11/70 Internationale Handelsgesellschaft, punkten 3. 43 EU-domstolens dom den 26 februari 2013 i mål C-399/11, Melloni, punkterna 55–64. 44 1993/94:KU21, s. 26; Holmberg m.fl., Grundlagarna, tredje uppl., 2012, s. 492; Mats Melin, Joakim Nergelius, EU:s konstitution, sjunde uppl., 2012, s. 173. 45 Se Ulf Bernitz, Anders Kjellgren, Europarättens grunder, femte upplagan, 2014, s. 110 ff. Jfr dock strax nedan om de möjliga följderna av Högsta domstolens syn på unionsrättens förenlighet med Europakonventionen, vid fotnot 55. 46 Om det är fråga om en EU-rättsakt, som ligger utanför det område som medlemsstaterna överlåtit beslutanderätt till unionen för, dvs. om ett EU-organ handlat ultra vires, är uppfattningen att rättsakten saknar rättsverkan i Sverige; 1993/94:KU 21, s. 29; Holmberg, ibid.; Melin/Nergelius, ibid., s. 173 ff. Att en ultra viresprövning enligt unionsrätten är exklusivt förbehållen EU-domstolen står klart. Det finns olika uppfattningar om huruvida den enligt svensk konstitutionell rätt skulle kunna göras av en svensk myndighet eller domstol; se Holmberg, ibid., s. 39 med hänvisningar; Melin/Nergelius, ibid.; Henrik Jermsten och Olle Abrahamsson, Om behovet av en ny tryck- och yttrandefrihetsrättslig regleringsmodell, SvJT 2014 s. 201, 214. Magnus Schmauch anser att så är möjligt med hänvisning till Högsta domstolens beslut den 25 februari 2014 — se Tryck- och yttrandefrihetsgrundlagarna och EU-rätten — en kommentar till en kommentar, SvJT 2014 s. 520, 526 f. Någon möjlighet för domstolarna att pröva huruvida den konkreta kompetensöverlåtelsen till unionen i sig är förenlig med RF 10:6 finns inte, såvitt jag förstår. Den prövningen är förbehållen riksdagen. Någon praxis motsvarande den som den tyska författningsdomstolen har utvecklat i det här avseendet (se senast Bundesverfassungsgerichts dom den 30 juni 2009 ”Lissabon-Urteil”; 2 BvE 2/08, 2 BvE 5/08, 2 BvR 1010/08, 2 BvR 1022/08,2 BvR 1259/08, 2 BvR 182/09) torde alltså inte kunna komma i frågan. Det närmaste vi kommer är Lagrådets prövning av överlåtelsen. I yttrandet om fördraget om upprättande av en konstitution för Europa drog Lagrådet slutsatsen att kompetensöverlåtelsen innebar att riksdagens ställning som normgivare urholkades ”i väsentlig grad” och att möjligheten till ansvarsutkrävande i och med det ”partiellt avskaffats”, men att det ändå inte var tillräckligt för att principerna för statsskicket skulle anses har rörts i strid med (nuvarande) 10:6 RF; Lagrådets yttrande 2005-06-28; jfr Lagrådets yttrande 2008-06-13 (om Lissabonfördraget). 47 Som slogs fast genom Europadomstolens dom den 30 juni 2005 i målet Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Sirketi [Bosphorus Airways] ./. Irland, no. 45036/98. 48 Beslut den 25 februari 2014 i mål nr Ö 461-11, BillerudKorsnäs Sweden AB ./. Naturvårdsverket, punkten 17. 49 Bosphorus-domen, punkterna 155–156. Jfr Carl Lebeck, EU-stadgan om grundläggande rättigheter, Lund 2013, s. 80 f. 50 Jfr Lebeck, ibid., s. 80 f. och Bosphorus-domen, punkterna 150–151. 51 Punkten 15 i Högsta domstolens beslut. Det kan noteras att Högsta domstolen bara talar om en folkrättslig förpliktelse och inte hänvisar till RF 10:6 första stycket, andra meningen; jfr Schmauch, ibid. 52 Se nedan, avsnitt 7.1. 53 Se punkten 15 i beslutet. 54 Så Robert Uerpmann-Wittzack, Völkerrechtliche Verfassungselemente, i von Bogdandy och Bast, Europäisches Verfassungsrecht, Theoretische und dogmatische Grundzüge, Heidelberg 2009, s. 177 , 205 f. Jfr Lebeck ovan, fotnot 49. 55 Beslutet väcker frågan om Högsta domstolen numera också med stöd av grundlagen (närmast RF 10:6 första stycket) kan komma att utveckla principiella förbehåll när det gäller EU-rättens företräde, på motsvarande sätt som den tyska författningsdomstolen har gjort; se Bundesverfassungsgerichts dom den 22 Oktober 1986 ”Solange II”, 2 BvR 197/83. Schmauch drar den slutsatsen, ibid. 5 6 Europadomstolens dom den 6 december 2012 i målet Michaud ./. Frankrike, nr 12323/11. Se Bernitz och Kjellgren, Europarättens grunder, s. 151. 57 Jfr nedan, avsnitt 7.3. 58 Det blev den i och med att Lissabonfördraget trädde kraft den 1 december 2009. 59 Franz C. Mayer, Verfassungsgerichtsbarkeit, i von Bogdandy och Bast (fotnot 54 ovan), s. 559, 604. 60 Ibid. 61 Carl Lebeck, Grundläggande rättigheter, EU-rättens företräde och nationell konstitutionalism — något om Art. 53 EU-stadgan efter Melloni, JFT 2014, s. 238, 269 f. 62 Ibid. 63 Fördraget om Europeiska unionen, art. 6(1). 6 4 Artikel 1. 65 Se Avdelning IV — Solidaritet, artiklarna 27–38. 66 Så Lebeck, EU-stadgan om grundläggande rättigheter, s. 19 och 22. Se ibid. för en sammanfattande och koncis redogörelse för en rättighetsskyddets historiska utveckling i EU samt stadgans tillkomst; s. 19 ff.; 52 ff. 67 Se ingressen samt artiklarna 18 och 52(4). 68 Art. 52(7); Explanations relating to the charter of fundamental rights; http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2007:303:0017:003 5:en:PDF. 69 Se EU-domstolens dom den 26 februari 2013, C-617/10 Åkerberg Fransson, punkterna 16–31. De förhållandena att medlemsstaterna har en unionsrättslig skyldighet att vidta åtgärder för att driva in mervärdesskatt (grundad på mervärdesskattedirektivet 2006/112/EG och fördraget om Europeiska unionen, art. 4[3] andra stycket) samt att EU har ett eget ekonomiskt intresse av och medlemsstaterna en motsvarande skyldighet att bekämpa undandragande av sådan skatt var tillräckliga för att stadgan skulle vara tillämplig på de svenska skattebestämmelserna — det hade inte någon betydelse att bestämmelserna i fråga hade införts i ett annat syfte (år 1972); se punkterna 24–28 i domen. Att stadgans tillämpningsområde är det samma som vad som gäller för EU-rätten i allmänhet innebär att det saknar skarp avgränsning; jfr Lebeck, EU-stadgan om grundläggande rättigheter, s. 58 f. 70 Åkerberg Fransson-domen, punkten 29. 71 Se ovan, avsnitt 6.1 vid fotnot 43. 72 Så resonerade Högsta domstolen när det gäller underkännandet av dubbla förfaranden vid överträdelser av skattelagstiftningen; NJA 2013 s. 502, punkten 59; se närmare nedan avsnitt 8.2.3. Jfr också Bernitz, Europarättens genomslag, s. 78. 7 3 Se Bernitz, ibid., s. 17, 72 f. och 75. 74 Jfr ovan fotnot 55. Anspråk på en självständig, författningskonform ”parallelltolkning” av unionsrätten har gjorts gällande av den tyska författningsdomstolen samt av de högsta instanserna i (åtminstone) Italien, Irland, Danmark och Frankrike. Om anspråken de facto togs i bruk skulle det innebära uppkomsten av en parallellversion av unionsrätten, en ”författningseuroparätt”; Mayer, ibid., s 580 f. Mayer kommer till slutsatsen att förhållandet mellan EU-domstolen och de högsta nationella instanserna ännu inte är konsoliderat, men är på väg i den riktningen, dvs. mot en komplementär författningsdomstolsordning; s. 606 f. 75 Art. 52(3). 76 Art. 53. 77 Se EU-domstolens dom den 26 februari 2013 i mål C-617/10 Åkerberg Fransson, punkterna 32–38; jfr Lebeck, EU-stadgan om grundläggande rättigheter, s. 64 ff. 78 När det gäller Europakonventionens ställning i tysk rätt (se Bundesverfassungsgerichts dom den 14 oktober 2004 BVerfG 2 BvR 1481/04) så har konventionen samma status som vanlig lag. Den är alltså underordnad tysk författningsrätt. Författningsbesvär kan inte grundas direkt på konventionen, utan bara på motsvarande grundlagsbestämmelse. Europadomstolens praxis ska beaktas ”inom ramarna för metodiskt försvarbar lagtolkning”. Konventionen har inte automatiskt företräde framför vanlig lag, i synnerhet inte om lagen i fråga inte prövats av Europadomstolen. För det fall Europadomstolen har förklarat en nationell lagbestämmelse för konventionsvidrig, så kan domstol antingen tolka bestämmelsen fördragskonformt eller så kan lagstiftaren ändra den. Men en domstol kan alltså inte enbart på grund av att Europadomstolen har konstaterat ett en bestämmelse utgör ett konventionsbrott underlåta att tillämpa bestämmelsen. Att inte ta upp och behandla relevanta avgöranden av Europadomstolen kan visserligen i sig stå i strid med grundläggande rättigheter (enligt grundlagen) och rättsstatsprincipen. Men det kan också stå i strid med författningen att schematiskt verkställa en dom av Europadomstolen, om det sker i strid med rätt av högre rang (dvs. tysk författningsrätt). Vid beaktandet av Europadomstolens avgöranden är statliga organ desssutom skyldiga att i sin rättstillämpning inbegripa konsekvenserna för den nationella rättsordningen. Det gäller särskilt när tillämplig nationell rätt är ett avvägt delsystem, som syftar till att sammanjämka olika grundrättigheter. 7 9 Uttalandena gjordes i EU-domstolens yttrande som slog fast att utkastet till avtal om unionens anslutning till Europakonventionen stred mot unionsrätten; yttrande 2/13 den 18 december 2014 (plenum), punkterna 179–190 och 200. 80 Jfr Pernilla Lindh, Några synpunkter om unionens anslutning till konventionen om de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna ur EU-domstolens perspektiv, Europarättslig tidskrift, 2013, s. 193, 195. 81 Jfr Magnus Isberg i Holmberg m.fl., Grundlagarna, kommentarerna till 2 kap. 19 § RF; Henrik Jermsten i Eka m.fl., Regeringsformen med kommentarer, kommentarerna till samma bestämmelse; Hans Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, fjärde upplagan, 2012, s. 37 ff.; Dag Victor, Svenska domstolars hantering av Europakonventionen, SvJT 2013 s. 343 och Carl Lebeck, Normkonflikter mellan svensk rätt och EKMR — något om kravet på ”klart stöd” i EKMR för att åsidosätta svensk rätt, Svensk förvaltningsrättslig tidskrift 2013, s. 133, 143 f. 82 Se exempelvis NJA 1992 s 532; NJA 1994 s. 657; RÅ 1995 ref. 58; NJA 2003 s. 217; NJA 2003 s. 318; NJA 2003 s. 520; NJA 2005 s. 462; NJA 2007 s. 295. Se också Lebeck, Normkonflikter mellan svensk rätt och EKMR, s. 142 f. 83 Jfr i den frågan också Högsta förvaltningsdomstolens tillämpning av Århuskonventionen, dom den 14 februari 2014 i mål nr 5962-12 Svenska Naturskyddsföreningen./.Skogsstyrelsen m.fl. 84 Se exempelvis Jermsten, Regeringsformen med kommentarer, s. 139 f. 85 Se Jermsten, s. 142; Lebeck, ibid., Normkonflikter, s. 141. Jag antar att det har att göra med att, så länge det fanns ett uppenbarhetsrekvisit i lagprövningsbestämmelsen, underlåtenheten att tillämpa en föreskrift ju bara fick tillgripas om konventionsbrottet var uppenbart. 86 Det har också varit tanken att Europakonventionens genomslag ska garanteras på det här sättet, fast den bara har ställning som lag; se; prop. 2009/10:80 En reformerad grundlag, s. 146, SOU 2008:125 s. 405; Jermsten, s. 142 f. Jfr Lebeck, som tvärtom menar att RF 2:19 bör ses som lex specialis till 11:14; Normkonflikter, s. 138. Någ on normprövning mot konventionen med stöd av 11:14 skulle enligt den uppfattningen inte kunna förekomma. 87 NJA 2012 s. 1038, punkterna 13–14. 88 Högsta domstolens remissvar vid inkorporeringen, citerat av Jermsten, s. 141. 89 Se Lebeck, ibid., s. 147. 90 Jfr Victor SvJT 2013 s. 343, 352 ff. 91 NJA 2012 s. 1038, punkten 15. 92 Ibid. 93 Jfr RÅ 2006 ref. 87 som klargör att grundlagarna är överordnade konventionen. 9 4 Se Victor, ibid. s. 352–364; Lebeck, Normkonflikter, s. 154–166. 95 NJA 2012 s. 1038, punkten 14. 96 NJA 2013 s. 502, särskilt punkterna 54, 55, 58 och 59. 97 Ibid., punkterna 54 och 55. 98 Lebeck, Normkonflikter, s. 170. 9 9 Jfr ovan, avsnitt 3.2 vid fotnot 26; Habermas, Faktizität und Geltung, s. 340. 100 Jfr Eyvind Smith, s. 704. 101 Det kan nämnas att domarna i den tyska författningsdomstolen i stor utsträckning inte har domar- utan akademisk bakgrund. 1 02 Jfr ovan, avsnitt 3.2 vid fotnot 26. 103 Jfr Bertil Bengtsson, Högsta domstolen fortsätter omvandlingen av skadeståndsrätten, SvJT 2014 s. 431, 439. 104 Domstolen har självständigt utvecklat metoden att bygga upp rättighetssystematiken genom att formulera ”måttstockar”, som ligger på en mellannivå mellan konkreta normer (regler) och övergripande författningsprinciper. Lagstiftaren har ingen möjlighet att gripa in på denna mellannivå och domstolen har kritiserats för att på detta sätt ha muterat sig från att värna författningen till att bli dess herre; se Lepsius, s. 174–181. 105 Jfr ovan, avsnitt 4 och exempelvis diskussionen i temahäftet Lagprövning och andra frågor om normkontroll, SvJT 2007 s. 769–926. 106 Se Dag Mattsson, Domarnas makt — domarrollen i ett nytt rättsligt landskap, SvJT 2014 s. 587, 592 f. 1 07 Ibid., s. 594. Nota bene ”i samförstånd med EU-domstolen och Europadomstolen”. 108 Armin von Bogdandy, Ingo Venzke i In wessen Namen? Internationale Gerichte in Zeiten globalen Regierens, Berlin 2014, s. 95. 109 Jfr Koskelo, s. 634. 110 Se ovan, avsnitt 8.1. 111 Se domstolens förre president Jean-Paul Costa, On the Legitimacy of the European Court of Human Rights’ Judgements, i European Constitutional Law Review, 2011, s. 173, 180. Se också Danelius, s. 51 ff. 112 Costa, ibid. 113 Ibid., s. 181. 114 Ibid. 1 15 Jfr ovan, avsnitt 3.1 vid fotnot 14. 116 Costa, ibid., s. 178. 117 Se ovan, fotnot 78. 118 Se ovan, avsnitt 7.3. 119 Mattsson, ibid. 120 Victor, s. 346, 371, och 385 ff. 1 21 Se Jens Edvin A. Skoghøy, Norske domstolers lovkontroll i forhold til inkorporerte mennesekrettskonvensjoner, Lov og Rett, 2002, s. 337, 341 ff. Jfr Victor, som förespråkar en sådan säkerhetsmarginal, s. 387, 392 och 396. Ett problem med principen om en sådan marginal uppfattar jag vara att det ofta är fråga om en samtidig tillämpning av rättigheter och/eller intressen som i varierande grad står i konflikt eller ”drar åt olika håll” — principen ger då inte någon vägledning om till förmån för vilken rättighet eller vilket intresse som marginalen ska hållas. 122 Jfr Danelius, s. 39. 123 Se NJA 2005 s. 805. Skoghøy avråder från sådant tänkande, ibid. s. 347 f. 124 Habermas menar att det för rättens legitimitet inte räcker att domar uppfyller kraven på konsistens med den rättsliga systemtik som följer av den historiskt givna gällande rätten (”internt rättfärdigande”). De måste också i sak motiveras förnuftigt, så att medborgarna i ett samtida och framåtblickande perspektiv och i ljuset av legitima regler och grundsatser kan acceptera dem som rationella (”externt rättfärdigande”); Faktizität und Geltung, s. 243 f. Det krävs alltså att domaren transformerar den fria och förnuftiga medborgerliga diskussionen under lagstiftningsförfarandet till en övertygande domsmotivering; ibid., s 280 f. Domaren argumenterar då inte utifrån sina egna värderingar, utan som ställföreträdare för medborgarna i syfte att värna rättsgemenskapens integritet; ibid., s. 272 f. 1 25 Jfr Iain Cameron, Den svenske domaren och internationella normer — några reflektioner, Svea hovrätt — 400 år, s. 503, 503 f. 126 I norsk praxis har stöd för ett sådant synsätt kommit till uttryck, se Skoghøy, s. 345. 127 NJA 2013 s. 1241 (utmätning av bostadsfastighet) ser jag som exempel på en sådan blank hänvisning; se punkten 10 i beslutet. Min synpunkt avser inte utgången i sak, utan metoden att motivera den med en ren hänvisning till konventionsrätten, utan närmare avgränsning eller specificering. 128 Jfr Håkan Andersson, som anser att Högsta domstolen ”under de senaste åren åskådliggjort, att EKMR inte kommer att tillåtas bli en löslig rättslig grund”; EKMR:s varierande horisontella effekter på olika civila krav — problem och konstruktiva möjligheter, Juridisk publikation, 2013, s. 249, 270. 129 Se Danelius, s. 17. 1 30 Europadomstolens dom den 1 juli 2014, S.A.S./.Frankrike, ansökan nr. 43835/11 (stor kammare). 131 Enligt artiklarna 8.2 (om inskränkningar i rätten till skydd för privat- och familjeliv) och 9.2 (om inskränkningar i rätten till tankefrihet, samvetsfrihet och religionsfrihet). 132 Se ur domen punkten 122: ”The Court takes into account the respondent State’s point that the face plays an important role in social interaction. It can understand the view that individuals who are present in places open to all may not wish to see practices or attitudes developing there which would fundamentally call into question the possibility of open interpersonal relationships, which, by virtue of an established consensus, forms an indispensable element of community life within the society in question. The Court is therefore able to accept that the barrier raised against others by a veil concealing the face is perceived by the respondent State as breaching the right of others to live in a space of socialisation which makes living together easier …” 133 Se domen s. 61 ff. — läsning rekommenderas! 1 34 Jfr Europadomstolens dom den 6 oktober 2010 i målet Hirst./.Förenade Kungariket, nr 74025/01 om fångars rösträtt. För en utförlig diskussion om kritiken mot konventionen i Storbritannien, se Equality and Human Rights Commission, Research report 83, The UK and the European Court of Human Rights, 2012, www.equalityhumanrights.com. 135 Se ovan, fotnot 74. 136 I sammanhanget kan i fråga om EU-domstolens ogiltigförklarande av datalagringsdirektivet nämnas att domen i Tyskland — förgå överraskande — togs till intäkt för att EU-domstolen tog rygg på den tyska författningsdomstolen, som tidigare hade underkänt nationell lagstiftning på samma område; kommentar av Heribert Prantl i Süddeutsche Zeitung, 8 april 2014. 137 Med hänvisning till artikel 4.2 i unionsfördraget har Habermas argumenterat för att nationella (författnings-)domstolar vid tillämpningen av EU-rätten bör ha kompetens att kontrollera att de egna nationella författningsprinciperna, som har har varit konstitutiva för medlemsstatens demokratiska och rättsstatliga uppbyggnad, upprätthålls. Som skäl för det anför han att medlemsstaterna trots allt bibehållit sitt våldsmonopol, att fördragsändringar förutsätter enhällighet bland medlemsstaterna och att det finns en rätt till utträde ur EU. Framför allt menar Habermas att unionsmedborgarna har goda skäl att på europeisk nivå bibehålla en i förhållande till EU-organen likaberättigad roll för medlemsstaterna. Skälen för det är att nationalstaterna inte bara har har varit aktörer på den långa historiska vägen för att civilisera den politiska maktens kärna av våld, utan också i sig förblir landvinningar och levande gestalter av den ”existerande rättvisan”. Unionsmedborgarna har därför ett välgrundat intresse av att respektive nationalstat också i rollen av medlemsstat fortsatt spelar rollen av (yttersta) garant för rätt och frihet. Nationalstaterna är mer än förkroppsligande av nationell kultur; de borgar för en nivå av rättvisa och frihet som medborgarna med rätta vill se bevarad; se Habermas, Zur Verfassung Europas, Ein Essay, Berlin, 2011, s. 70–72. Essän gavs ut unisont på en mängd språk i november 2011, också på svenska: Om Europas författning. En Essä (Ersatz förlag). 1 38 Se nästa avsnitt (8.2.4). 139 NJA 2013 s. 502. 140 Se särskilt punkterna 54–59 i beslutet. 141 Punkten 58. 1 42 Jfr Mattsson, s. 592 f. 143 Jfr Koskelo, s. 625. 1 44 Habermas menar i korthet att nationalstaterna till följd av globaliseringen har förlorat möjligheterna till effektiv samhällsstyrning på egen hand. För demokratins framtid är det därför avgörande att den upprättas och återvinns på transnationell nivå. I ett europeiskt perspektiv handlar det här naturligtvis om EU, som också är en förelöpare globalt sett. Habermas har utförligt diskuterat demokratins förutsättningar bortom nationalstaten; se utöver här i övrigt refererade texter bl.a. Die postnationale Konstellation und die Zukunft der Demokratie, i Die postnationale Konstellation, Frankfurt am Main, 1998, s. 91–169; Europa im Übergang, i Zeit der Übergänge, Frankfurt am Main, 2001, s. 83–129; Die Stimme Europas in der Vielstimmigkeit seiner Nationen, i Der gespaltene Westen, Frankfurt am Main, 2004, s. 41–82; Ach Europa, Frankfurt am Main, 2008, s. 75–127 samt Stichworte, s. 77–81; Ein Plädoyer für europäische Solidarität, också i Im Sog der Technokratie, s. 82–111. Habermas iakttar bl.a. kritiskt att de politiska eliternas monopolisering av EU lett till en farlig asymmetri mellan å ena sidan folkens demokratiska deltagande via sina regeringar i rådet i Bryssel och å andra sidan avsaknaden av unionsmedborgarnas deltagande i parlamentet i Strasbourg. Han vänder han sig mot föreställningen att demokrati i EU förutsätter ett ”europeiskt folk”, dvs. att ett demokratiskt EU skulle förutsätta att de olika befintliga nationella politiska kulturerna först måste växa samma och bli tillräckligt homogena. Det som krävs är i stället en europeisk offentlighet, dvs. gränsöverskridande politisk debatt och meningsutbyte. Han ser inte heller något behov av en ny offentlighet — det räcker att de befintliga nationella offentligheterna ömsesidigt öppnar sig för varandra; Habermas, Europa, Ungarn und das Projekt einer transnationalen Demokratie, tal i Budapest 29/5 2014, http://www.goethe.de/mmo/priv/13145450-STANDARD.pdf, s. 9. För att det ska ske behöver vi inte några nya medier. Vad som behövs är att befintliga ledande nyhetsmedia behandlar EUfrågorna inte bara som EU-frågor, utan också samtidigt rapporterar om de politiska ställningstaganden och kontroverser som frågorna utlöser i andra medlemsstater; Habermas, Zur Verfassung Europas, s. 55–69. 145 Se exempelvis Jörgen Hettne, Jane Reichel, Att göra rätt och i tid, Behövs nya metoder för att genomföra EU-rätt i Sverige?, Sieps 2012:4. 1 46 Se Stefan Lindskogs tillägg för egen del i NJA 2012 s. 535, fjärde punkten: ”Förutsatt att rättsläget inte är ”låst” genom lag är det inte bara naturligt, utan det är många gånger nödvändigt att de högsta domstolarna tar ansvar för rättsbildningen, när de anpassningar eller förändringar i rättsläget som omständigheterna påkallar inte möts med lagstiftning … Eftersom lagstiftaren kan ingripa om de högsta domstolarna går för långt i sin prejudikatverksamhet …, kan en sådan rättsbildning redan av det skälet inte anses stå i strid mot de grundläggande maktfördelningsprinciper som bör gälla i en demokrati.”. 147 Se för det följande Faktizität und Geltung s. 212 ff. 148 Det grundläggande syftet med rättsstatens organisation samt makt- och kompetensfördelning är enligt Habermas synsätt att de ska möjliggöra för medborgarna som gemenskap — genom att de konstituerar sig som fria och lika genom ett system av rättigheter — att styra sig över sig själva. 1 49 Så von Bogdandy/Venzke (med hänv. till Niklas Luhmann), s. 146. 150 Jfr Mattsson, s. 591. 151 Se Lindskog ovan, fotnot 146. 152 Jfr Habermas, Faktizität und Geltung, s. 296. 153 Lagstiftaren å ena sidan kan inte förutse eller förutbestämma alla de situationer som en lag kommer att tillämpas i och hur den i praktiken kommer att tolkas i samspelet med rättsordningen i övrigt; domstolen å andra sidan måste i det enskilda fallet alltid beakta rättsordningens innehåll i stort. Samspelet bestäms alltså inte i grunden av att aktörerna har olika normativa utgångspunkter, utan bl.a. av att de av nödvändighet har olika perspektiv. 1 54 von Bogdandy/Venzke, s. 148 f. med hänvisningar. 155 Ibid. med — kritisk — hänvisning till David Kennedy. 156 Se Ola Wiklund, Om att ta den svenske domarens värderingar på allvar, i Svea hovrätt 400 år, s. 473, 485. 157 von Bogdandy/Venzke, ibid., vilka citerar Bourdieu: ”Far from being a simple ideological mask, such a rhetoric of autonomy, neutrality, and universality, which may be the basis of a real autonomy of thought and practice, is the expression of the whole operation of the juridical field and, in particular, of the work of rationalization to which the system of juridical norms is continually subordinated. This has been true for centuries.”; Pierre Bourdieu, The Force of Law: Toward a Sociology of the Juridical Field, i Hastings Law Journal, vol. 38, 1987, s. 814, 820.s. 42