1.tidigare brottslighet Genom lagändringar som trädde i kraft den 1 januari 1989 infördes bl.a. två nya kapitel i brottsbalken som reglerade frågor om straffmätning och påföljdsval. Beredningsunderlaget utgjordes av Fängelsestraffkommitténs betänkande.s. 401
2.En grundtanke med reformen var att förutsebarheten och enhetligheten i straffrättsskipningen skulle öka. Den dåvarande bestämmelsen i 1 kap. 7 § brottsbalken om påföljdsval som en avvägning mellan hänsynen till allmän laglydnad och intresset av att främja den dömdes anpassning i samhället upphävdes. Begreppet straffvärde fördes in i bestämmelserna och introducerades som en utgångspunkt för påföljdsbestämningen.s. 401
3.Vidare infördes nya regler om återfall i brott. I propositionen angavs dock att ”ett mera slutgiltigt ställningstagande” i frågan om återfall måste anstå till dess förslagen om villkorlig frigivning kunde presenteras. De ändrade reglerna kan sägas falla tillbaka på den grundtanken att förutsebarheten och enhetligheten skulle öka.s. 401
4.De nya reglerna i brottsbalken som gällde återfall innebar i huvudsak följande. Den tilltalades tidigare brottslighet angavs som en av de omständigheter som kan utgöra skäl för att döma till fängelse (30 kap. 4 § andra stycket). Bestämmelserna om förverkande av villkorligt medgiven frihet kompletterades för att tydligare markera att ny brottslighets samband med tidigare ska beaktas vid beslut huruvida förverkande ska ske helt, delvis eller inte alls (34 kap. 4 § andra stycket). En särskild bestämmelse infördes enligt vilken domstolen vid straffmätningen, om förhållandet inte kan beaktas tillräckligt genom påföljdsvalet eller förverkande av villkorligt medgiven frihet, i skälig utsträckning ska ta hänsyn till att gärningsmannen tidigare har gjort sig skyldig till brott (29 kap. 4 §).s. 401
5.Fängelsestraffkommittén hade för sin del föreslagit att tidigare brottslighet inte skulle påverka straffmätningen vid fängelsestraff och, i konsekvens därmed, att bestämmelsen i 26 kap. 3 § skulle upphävas.s. 401
6.Regeringen avvek i denna del från kommitténs förslag och gjorde inte något undantag för straffmätning vid fängelsestraff. Den befintliga bestämmelsen i 26 kap. 3 § om förhöjt straffmaximum i vissa återfallssituationer behölls också oförändrad. Bestämmelsen i 29 kap. 4 § gavs följande lydelse. Vid straffmätningen skall rätten, om förhållandet inte tillräckligt kan beaktas genom påföljdsvalet eller genom förverkande av villkorligt medgiven frihet, utöver brottets straffvärde, i skälig utsträckning ta hänsyn till om den tilltalade tidigare gjort sig skyldig till brott. Härvid skall särskilt beaktas vilken omfattning den tidigare brottsligheten haft, vilken tid som förflutit mellan brotten samt huruvida den tidigare och den nya brottsligheten är likartade eller brottsligheten i båda fallen är särskilt allvarlig.s. 401
7.I andra meningen anges alltså vilka omständigheter som särskilt ska beaktas då straffskärpning på grund av återfall övervägs. Det är lätt att se sambandet med de riktlinjer som Dag Victor presenterade i sin artikel redan år 1976. Det är för övrigt också tydligt att reformen ligger väl i linje med hans syn på behovet av en klargörande reglering om återfallets betydelse vid straffmätning.s. 402
8.I förarbetena angavs som en utgångspunkt att återfall skulle påverka straffmätningen endast i de fall det inte kunde beaktas tillräckligt genom, förutom påföljdsvalet, förverkande av villkorligt medgiven frihet. Vidare uttalades att återfallet borde behandlas som en från straffvärdet fristående omständighet. Departementschefen beskrev tre situationer där tidigare brottslighet kunde komma att beaktas vid straffmätningen. Den första gällde fall då tidigare straff inte lett till någon villkorlig frigivning, vid övergång från böter till fängelse och när ett tidigare fängelsestraff varit så kort att någon villkorlig frigivning inte hade kommit i fråga. Den andra situationen var då villkorlig frigivning i och för sig hade skett men förverkande ändå var uteslutet. Den tredje situationen gällde fall då förverkande av villkorlig frigivning i och för sig kunde ske men inte i en sådan utsträckning att intresset av skärpt straff tillgodosågs.s. 402
9.Frågan om i vilken utsträckning tidigare brottslighet borde påverka straffmätningen utvecklades inte i förarbetena. Det torde inte heller vara möjligt eller lämpligt att lämna några detaljerade anvisningar i den frågan.s. 402
10.En fråga som inte berördes på något tydligt sätt i förarbetena till 1989 års reform var på vilken principiell grund den föreslagna regleringen om en skärpt straffmätning vid tidigare brottslighet vilade. Departementschefen uttryckte som sin bestämda uppfattning att det måste finnas möjlighet att vid påföljdsbestämningen ta hänsyn till om gärningsmannen tidigare begått brott och att en sådan ordning var av väsentlig betydelse för tilltron till påföljdssystemet. Vidare angavs att skärpta reaktioner vid återfall torde grunda sig på såväl rättviseföreställningar som allmänna erfarenheter av hur normbildning sker (även utanför straffrätten).s. 402
11.Departementschefen betonade samtidigt att straffskärpning med anledning av tidigare brottslighet borde ske med försiktighet och förarbetena ger uttryck för en restriktiv hållning även till de sakargument som återges om t.ex. ökad klandervärdhet, inkapacitering och allmänprevention.s. 403
12.För tiden efter 1989 års påföljdsbestämningsreform har reglerna om tidigare brottslighets betydelse för straffbestämningen varit föremål för diskussion och bestämmelsen i 29 kap. 4 § har också kritiserats, inte minst från principiella utgångspunkter.s. 403
13.Möjligheten till skärpt straffmätning på grund av tidigare brottslighet har också i praxis tillämpats restriktivt. Ett exempel på det utgör NJA 1998 s. 713. Bakgrunden var följande. En person dömdes i maj månad 1998 vid tingsrätten för bl.a. förmögenhetsbrott och trafikbrott till fyra månaders fängelse. Villkorligt medgiven frihet förverkades helt (två månader och tio dagar). I juli månad samma år dömdes han åter, denna gång för bl.a. misshandel och trafikbrott till fängelse fyra månader. Den dömde överklagade domarna och yrkade bl.a. att fängelsestraffet skulle sättas ned. Hovrätten bestämde gemensam påföljd för brottsligheten och konstaterade att den samlade brottslighetens straffvärde motsvarade fängelse i sex månader. Hovrätten gjorde inte någon ändring i fråga om förverkande av villkorligt medgiven frihet och uttalade att det faktum att den dömde tidigare ett mycket stort antal gånger gjort sig skyldig till brott inte kunde anses tillräckligt beaktat genom påföljdsvalet eller genom förverkandet av villkorligt medgiven frihet. Fängelsestraffets längd bestämdes till åtta månader.s. 403
14.Högsta domstolen delade hovrättens bedömning att brottslighetens samlade straffvärde motsvarade fängelse i sex månader. Vidare framkom under målets handläggning i Högsta domstolen att ytterligare en villkorligt medgiven frihet om en månad och fyra dagar kunde förverkas. Högsta domstolen förverkade även denna villkorligt medgivna frihet i sin helhet (således sammanlagt tre månader och fjorton dagar). Vidare konstaterade Högsta domstolen, mot bakgrund av den aktuella brottslighetens straffvärde, att det fick anses uppenbart att något ytterligare beaktande av tidigare brottslighet vid straffmätningen inte borde ske. Straffet bestämdes till fängelse motsvarande straffvärdet, sex månader.s. 403