1.I det första fall i vilket HD använder termen straffmätningsvärdet (NJA 2012 s. 849) sker den förändringen i den redovisade beslutsstrukturen att HD, efter att i ett första steg ha bedömt straffvärdet (som ansågs motsvara fängelse i 21 dagar), går över till att i ett andra steg bedöma ”straffmätningsvärdet” som, även om den tilltalade till viss del angett sig frivilligt, inte ansågs avvika från straffvärdet. När HD därefter i ett tredje steg tar upp frågan om påföljdsval återspeglas billighetsskälen inte mer än genom att det sägs att ”straffmätningsvärdet av brottsligheten talar inte för fängelse”.s. 180
2.HD har alltså i detta fall följt Borgekes rekommendation och lagt straffmätningsvärdet som en ”plattform” för påföljdsvalet. En följd av detta är att någon särskild prövning inte görs i det tredje steget av den frivilliga angivelsens eventuella betydelse för påföljdsvalet.s. 180
3.Nästa avgörande i vilket HD använder sig av termen straffmätningsvärde (NJA 2012 s. 1038 I) är i viss mån avvikande genom att HD förklarar att huvudfrågan i målet, påföljdslindring som rättsmedel för långsam handläggning, inte är anpassad till ”det straffrättsliga påföljdssystemet” och att en sådan påföljdslindring därför inte bör ses som en tillämpning av 29 kap. 5 § första stycket 8 BrB även om den ”låter sig passas in” som en sådan.s. 180
4.Även i detta fall behandlar HD ett första steg (punkt 5) brottslighetens straffvärde. I ett andra steg (punkt 41) bedömer HD straffmätnings-värdet med tillämpning av 29 kap. 5 § första stycket 7 BrB (lång tid förflutit sedan brottet begicks). I ett tredje steg (punkt 49) ”korrigeras” det straffmätningsvärde som enligt det andra steget ska ligga till grund för påföljdsvalet med hänsyn till den långsamma handläggningen, med den följden att det sägs att påföljdsbestämningen ska ”ta sin utgångspunkt i ett straffmätningsvärde” som är lägre än det som angetts i det andra steget. I ett fjärde steg behandlas därefter påföljdsvalet varvid de omständigheter som enligt andra och tredje steget lett till ett i förhållande till straffvärdet reducerat straffmätningsvärde inte återspeglas mer än genom att det sägs att straffmätningsvärdet ”inte i någon högre grad” talar för fängelse.s. 180
5.Även här har alltså HD lagt straffmätningsvärdet som en ”plattform” för påföljdsvalet och någon särskild prövning görs inte av betydelsen för påföljdsvalet av de faktorer som påverkat straffmätningsvärdebedömningen.s. 181
6.I NJA 2013 s. 397 bedömer HD först straffvärdet (punkt 23) och går därefter direkt över till påföljdsbestämningen (punkterna 24–27) utan någon särskild prövning av straffmätningsvärdet. Termen används däremot i ett som tillägg betecknat anförande av referenten (Borgeke). Detta anförande framstår väl i sak närmast som en skiljaktighet beträffande motiveringen och det är svårt att tro annat än att texten ligger nära det domsförslag som referenten ursprungligen presenterade. Det förhållandet att övriga ledamöter inte godtog en sådan skrivning tillåter emellertid inte i sig någon slutsats om vilken inställning som dessa ledamöter haft i frågan om straffmätningsvärdet och dess betydelse för påföljdsbestämningen.s. 181
7.I likhet med i övriga fall behandlar HD i NJA 2014 s. 559 i ett första steg frågan om brottslighetens straffvärde (punkt 12). I ett andra steg (punkt 16) tar HD, efter en erinran om resultatet av sin straffvärdebedömning, upp frågan om förekomsten av billighetsskäl (vilka anges kunna tillmätas endast en mindre betydelse). Termen straffmätningsvärde används alltså inte i den punkten men när HD i följande punkt (17) i ett tredje steg går över till påföljdsvalsfrågan inleds den punkten på följande sätt: ”Eftersom straffmätningsvärdet således inte motsvarar fängelse i ett år eller mer, kan det enligt den i punkt 14 nämnda riktpunkten inte ensamt leda till fängelse”.s. 181
8.Mot den bakgrunden och med beaktande av att HD i de följande resonemangen använder termen i överenstämmelse med det av Borgeke förordade tankeschemat (punkterna 22, 23, 26, 27, 29, 34, 37 och 38) och också direkt hänvisar till punkt 16 när man talar om straffmätningsvärdet i målet (punkterna 35 och 40) kan det framstå som en ren tillfällighet att termen inte används i punkt 16. Vad som talar för att det möjligen ändå inte är så är utformningen av punkt 14 till vilken det hänvisas i punkt 17.s. 181
9.Den riktpunkt som nämns i punkt 14 avser nämligen uttryckligen straffvärden, och inte (som sägs i punkt 17) straffmätningsvärden, som motsvarar fängelse i ett år eller mer. Däremot tillägger HD i punkt 14 att bedömningen av om fängelse måste väljas med hänsyn till brottslighetens straffvärde mestadels i praktiken torde bestämmas utifrån ”längden av det straff som skulle dömas ut, om fängelse hade valts som påföljd (det s.k. straffmätningsvärdet …)”. Uttalandet talar väl närmast för att HD skulle uppfatta Borgekes tankeschema och plattform som en praktisk hanteringsordning som dock saknar självständigt normativt innehåll. Ståndpunkten synes i så fall överensstämma med den som Johan Munck redovisade i sin recension av Borgekes bok enligt vilken de olika infallsvinklarna i NJA 2008 s. 359 och i Borgekes bok rimligen borde leda till samma slutresultat och att man därför också borde kunna resonera på båda sätten.s. 181
10.Vad som kan tala mot att uppfatta HD:s uttalande på detta sätt är väl närmast att det är svårt att tro att Borgeke, som inte endast deltog i avgörandet utan dessutom var referent, skulle vara beredd att ställa sig bakom ett sådant synsätt. Borgeke gjorde också i målet ett tillägg för egen del där han bl.a. yttrade (punkt 9) att det ”i samband med att rättspraxis utvecklas” är ”viktigt att den grundläggande principen för påföljdsvalet upprätthålls. Utgångspunkten är … att ett alternativ till fängelse ska väljas om inte straffmätningsvärdet motsvarar fängelse i ett år eller mer …” Det yttrandet är uppenbarligen svårt att uppfatta på ett sätt som är förenligt med utformningen av punkt 14 i domskälen. Man kan nog på goda grunder anta att utformningen av punkt 14 var föremål för ingående diskussioner och att övriga deltagande ledamöter inte var beredda att sanktionera Borgekes tankeschema och plattform som enda godtagbara metod för påföljdsbestämning. Det kan dessutom noteras att två ledamöter var skiljaktiga beträffande motiveringen och ville ersätta hela det avsnitt av majoritetens domskäl i vilket termen straffmätningsvärde förekommer (punkterna 13–40) med en väsentligt kortare skrivning i vilken termen inte används. Det förefaller inte otroligt att denna skiljaktighet återspeglar en än mer skeptisk hållning till betydelsen av straffmätningsvärdet än den som kommer till uttryck i punkt 14 av majoritetens domskäl.s. 182
11.Det senaste avgörande i vilket HD använder sig av termen straffmätningsvärde är alltså NJA 2014 s. 989. Det är inte helt enkelt att bilda sig en klar uppfattning om vilken innebörd HD utgår från i detta fall.s. 182
12.I likhet med i övriga fall som jag redovisat börjar HD i ett första steg med straffvärdet (punkterna 7 till 9). HD övergår därefter i ett andra steg (punkt 10) till betydelsen av att den tilltalade var under 21 år när brotten begicks. HD framhåller att om ett fängelsestraff skulle dömas ut så ska det sättas ned med stöd av 29 kap. 7 § BrB och fastställer ”därmed” ett i förhållande till straffvärdet reducerat straffmätningsvärde. Enligt vad som sägs i domskälen är det ”detta straffmätningsvärde som ska ligga till grund för bedömningen av vilken påföljd som ska väljas”. Läst efter orden skulle detta innebära en avvikelse från Borgekes plattform eftersom inget sägs om eventuella billighetsskäl.s. 182
13.Termen återkommer därefter vid ett par tillfällen när HD i ett tredje steg behandlar påföljdsvalfrågan (som främst rör frågan om brottslighetens art). I punkt 14 säger HD att straffmätningsvärdet är klart lägre än i NJA 2006 s. 79 I och att presumtionen för fängelse (på grund av brottslighetens art, se punkt 13) därför inte var lika stark som i det tidigare fallet. Utrymme skulle därför finnas för en nyanserad bedömning av vilken betydelse som brottets art bör ges vid olika ”straffvärdenivåer”. Varför HD i sitt resonemang här går över från straffmätningsvärde till straffvärde är inte lätt att avgöra. Konstateras kan dock att HD i sina fortsatta överväganden i påföljdsvalsfrågan i punkt 15 återigen utgår från straffvärdet men däremot i punkt 16 anknyter till straffmätningsvärdet. Även i övervägandena när det gäller antalet timmar samhällstjänst i punkt 17 talar HD om straffmätningsvärdet. HD hänvisar i den delen till NJA 2000 s. 256. I det fallet utgick emellertid HD från den strafftid som skulle följt om fängelse valts som påföljd vilket kan uppfattas som avvikande från såväl straffmätningsvärdet i den mening som HD använder termen i punkt 10 som från straffmätningsvärdet i den mening som ligger till grund för den av Borgeke förordade plattformen.s. 183
14.Vilka slutsatser kan man då dra av dessa avgöranden? Klart är väl att HD måste anses ha sanktionerat Borgekes tankeschema och användning av straffmätningsvärdet som plattform i den meningen att detta väl kan vara en användbar ordning för att i domskäl presentera överväganden i påföljdsbestämningsfrågor. Särskilt mot bakgrund av punkt 14 i NJA 2014 s. 559 får det väl också anses stå klart att HD däremot inte sanktionerat tankeschemat som enda godtagbara beslutsstruktur.s. 183
15.Men även om flera beslutsstrukturer i och för sig skulle vara godtagbara betyder inte detta att de är likvärdiga. Det kan mycket väl vara så att en ändå är att föredra därför att den passar bättre in i påföljdsbestämningssystemets allmänna uppbyggnad eller därför att den är enklare utifrån beslutsekonomiska synpunkter.s. 183