1.3.1 HD:s beslut Beslutet avsåg en åklagare, som var tjänstledig sex månader från sin anställning som åklagare vid Åklagarmyndigheten för att vara adjungerad ledamot av hovrätten. Efter avslutad adjunktion återgick hon till att vara åklagare vid den åklagarkammare från vilken hon var tjänstledig. Talan i det mål i vars handläggning hon deltog hade förts av en åklagare som tjänstgjorde vid en annan åklagarkammare.s. 866
2.HD uppehåller sig inledningsvis vid den rättsliga regleringen angående jäv, främst generalklausulen i punkten 10 i jävskatalogen i 4 kap. 13 § rättegångsbalken och Europadomstolens tillämpning av art. 6.1 i Europakonventionen i fråga om jäv. Den hänvisar också till två avgöranden av Högsta förvaltningsdomstolen från senare år.s. 866
3.Det förhållandet att det är åklagaren själv som är part i ett brottmål — och inte Åklagarmyndigheten — saknar betydelse för jävsbedömningen, menar HD, som fortsätter: ”26. En tilltalads uppfattning att en tjänstledig åklagare som är ledamot av rätten företräder ett motstående myndighetsintresse (jfr p. 14), eller en tilltalads misstanke att den adjungerade ledamoten hyser lojalitet mot sin ordinarie arbetsgivare och mot yrkesrollen som sådan — och därmed inte är helt fristående från det förhållandet att hon eller han ska återgå i tjänsten som åklagare — utgör rimlig grund för tvivel om ledamotens opartiskhet. Det får således anses att — när fråga är om ett brottmål — en adjungerad ledamots anställning hos Åklagarmyndigheten som åklagare är en sådan särskild omständighet som objektiv sett är ägnad att rubba förtroendet för domarens opartiskhet.s. 866
4.27. […] Hennes tjänstledighet från Åklagarmyndigheten och tjänstgöringsförhållandena vid domstolen utgör […], tillsammans med att fråga var om prövning av ett brottmål, sådana särskilda omständigheter som är ägnade att rubba förtroendet för hennes opartiskhet. Det förhållandet att hon var knuten till en annan åklagarkammare än den vid vilken åklagaren i brottmålet var verksam och att målet avgjordes med kollegial sammansättning medför inte någon annan bedömning. Jäv har därför förelegat enligt 4 kap. 13 § 10 rättegångsbalken.” 3.2 Kommentar Beslutsskälen är övertygande och utgången står i god samklang med de skärpta krav som ställs på domares oväld i spåren av domstolarnas centralare roll i samhället. HD:s bedömning, som är förankrad i ett antal avgöranden av Europadomstolen, motsvarar väl Europadomstolens högt ställda krav och ligger i linje med HD:s egen inställning att Sverige ”med en viss marginal” ska uppfylla de krav som Europakonventionen ställer.s. 866
5.HD avvisar huvudskälet för extern adjunktion, dvs. att bredda rekryteringsbasen för domaryrket, genom att gå förbi skälet i sin motivering. HD gör så på goda grunder; den tilltalade ska i princip inte behöva finna sig i en lägre grad av rättssäkerhet därför att domstolar söker vägar för att rekrytera domare.s. 867
6.HD kunde ha hänvisat till ett ytterligare antal omständigheter till stöd för sitt beslut. En sådan är det förhållandet att ett hovrättsavgörande i princip inte kan överklagas i sin helhet; Europadomstolen framhäver en sådan möjlighet som en avgörande faktor för jävsbedömningen. Likaså verkar en svag konstitutionell ställning till en domares nackdel enligt Europadomstolens praxis. Härtill kommer att kraven på judiciell oväld rent allmänt kommit att skärpas.s. 867
7.Såvitt gäller sambandet mellan generalklausulen i rättegångsbalken och art. 6.1 hänför sig HD till ett lagstiftningsärende 1992/93 vari departementschefen uttalade att en tolkning av generalklausulen i jävskatalogen ”[…] i belysning av Europadomstolens praxis kan medföra att jäv skall anses föreligga när en part kan hysa objektivt berättigat tvivel angående domstolens opartiskhet” (prop. 1992/93:25 s. 19). Man kan dock fråga sig om det numera finns skäl att åberopa detta motivuttalande, särskilt som HD själv förordat att Sverige med ”viss marginal” ska uppfylla konventionens krav (NJA 2012 I s. 211 p. 19) och i NJA 2012 I s. 1038 till och med förespråkar en tolkning av Europakonventionen som svensk lag, som ”[…] ger en enskild längre gående rättigheter enligt svensk rätt än enligt vad som följer av konventionen och Europadomstolens hittillsvarande praxis.” (p. 15). Det bör beaktas att Europadomstolen själv förordar en extensiv tolkning av art. 6.1 och att Europakonventionens syfte att ge skydd åt mänskliga rättigheter också är skäl att ge den en framskjuten plats i nationell rätt (jfr RF 2:19).s. 867
8.En fiktiv, objektiv iakttagare ska tjäna som måttstock för jävsbedömningen enligt Europadomstolens praxis. Den domare som ska avgöra en jävsfråga ska göra sig fri från sin egen mening och beakta att den objektive iakttagaren kan antas hysa större misstro mot en domares förmåga att döma opartiskt och oberoende. Beslutet får sägas ge uttryck åt en sådan hållning.s. 868
9.Varken HD eller andra allmänna domstolar har brukat göra hänvisningar över domstolsslagsgränsen i sina jävsavgöranden, fastän de domstolarna och förvaltningsdomstolarna tillämpar samma regler. Det är välkommet att HD nu åberopar avgöranden av HFD. HD förefaller ta intryck av HFD 2011 ref. 15 som är uttryck för ett striktare krav på oväld än RÅ 2009 ref. 8, låt vara att omständigheterna inte var identiska i HFD:s mål.s. 868
10.HD fäster ingen vikt vid det förhållandet att målet avgjordes med en kollegial sammansättning, medan HFD hade motsatt uppfattning i 2009 års rättsfall. Det framstår som logiskt att en domare i en kollegial domstol, såsom hovrätten, inte tillåts vara jävig av det skälet att majoriteten har full integritet.s. 868
11.En åklagare betraktas som så förbunden med Åklagarmyndigheten att han eller hon är generellt obehörig att vara nämndeman. Det är då logiskt att HD anser att åklagaren även är obehörig att vara adjungerad ledamot. 3.3 Konsekvenser HD:s beslut ändrar i ett slag förutsättningarna för extern adjunktion så till vida att en åklagare inte kan tjänstgöra som adjungerad ledamot i ett brottmål. För det fall ledamoten har sin tjänst vid Ekobrottsmyndigheten men den åklagare som är part i målet har sin tjänst vid Åklagarmyndigheten — och vice versa — kan den tilltalade med fog befara att ledamoten hyser en ”lojalitet mot yrkesrollen som sådan”, som HD uttrycker det, varför dess beslut får anses omfatta en adjungerad ledamot även av detta slag.s. 868
12.Såvitt gäller advokater är argumenten för ett förbud mot adjunktion svagare än för en åklagare med tanke på att advokaten inte företräder ett motstående myndighetsintresse och att hans eller hennes lojalitet mot sin arbetsgivare typiskt sett saknar relevans. Det finns dock advokater som företräder eller på annat sätt är nära förbundna med ett visst intresse eller en viss kategori av klienter och därför kan komma att framstå som partiska eller beroende. I någon mån kan en advokats oväld sättas i fråga också därför att han eller hon framstår som lojal mot sin yrkesroll; det kan bl.a. leda till fall där målsäganden kan hysa tvivel om en advokats opartiskhet. Adjungering av advokater bör därför ske med restriktivitet.s. 868
13.I frånvaron av alter ego i rättssalen kan en akademiker adjungera också fortsättningsvis.s. 869
14.Beslutet behöver inte nödvändigtvis hämma rekryteringen till domarbanan på ett mer påtagligt sätt ens av åklagare. Deltar en åklagare i tvistemål, ställs dennes omdöme och receptivitet på prov, egenskaper som är centrala för en domare som kan komma att handlägga skiftande slag av måltyper.s. 869
15.Beslutet står inte i vägen för planerna på att införa extern adjunktion i första instans, i vart fall om den adjungerade ledamoten anses obehörig att döma i mål, i vilka ledamotens arbetsgivare eller kollega är part. Det är den ordning som redan tillämpas av bl.a. kammarrätterna. Den mer omfattande överklagbarheten av förstainstansavgörandena i sin helhet innebär att jäv kan läkas i högre instans, varför jävsbedömningen kommer i en annan dager.s. 869
16.2009 års avgörande av Regeringsrätten har föranlett en talan mot staten för brott mot Europakonventionen. Staten har skäl att överväga en förlikning med sökanden. Domstolarna distanserade sig omgående från avgörandet och tillämpar inte den ordning som Regeringsrätten godkände. HD:s beslut försvagar ytterligare statens skäl att försvara avgörandet. 3.4 Skiljaktig mening Kärnan i den skiljaktiga ledamotens votum är åklagarens självständiga ställning inom myndigheten, något som bl.a. är en följd av att åklagarens befogenheter följer av lag och inte från delegation inom myndigheten. Hon betonar också att det finns en tydlig rollfördelning mellan domare och åklagare och att det saknas anledning att utgå från annat än att det hos de nämnda aktörerna finns kunskap om och förståelse för de olika rollerna. ”Det saknas […] grund för antagandet att en person som — om än tillfälligt — lämnat åklagarrollen och anförtrotts uppdraget som domare inte skulle kunna leva upp till de krav på opartiskhet som följer av uppdraget.”s. 869
17.Dessa argument är onekligen tänkvärda men majoritetens uppfattning får anses stämma bättre överens med Europadomstolens strikta standard och betoning av de intryck (”appearances”) som en objektiv betraktare har. Den adjungerade ledamotens ställning inom Åklagarmyndigheten liksom kunskapen om och förståelsen av de olika rollerna framstår då som mindre relevanta omständigheter. Argumentationen skulle ha stärkts om hon berört ett par faktorer som talar emot hennes uppfattning. Hit hör den adjungerade ledamotens svaga konstitutionella ställning och omöjligheten att överklaga en hovrättsdom i sin helhet. Även hennes uppfattning att en åklagare ska få vara adjungerad ledamot trots att en åklagare inte får vara nämndeman skulle ha förtjänat en motivering. 3.5 HD:s beslut angående resning HD avslår den dömdes ansökan om resning med motiveringen att det är uppenbart att jävet saknat betydelse för målets utgång (58 kap. 2 § 2 rättegångsbalken): ”28. […] När, som i detta fall, det kan konstateras att det enligt 4 kap. 13 § 10 rättegångsbalken har förelegat en objektiv jävsgrund kan frågan om det är uppenbart att jävet har saknat betydelse för målets utgång komma i ett delvis annat läge än när det har konstaterats att det har förekommit partiskhet i subjektiv mening enligt den bestämmelsen eller jäv enligt någon av de grunder som anges i 4 kap. 13 § 1–9. I de senare fallen är jävets art sådant [sic!], att en bedömning enligt vilken det är uppenbart att jävet har saknat betydelse för målets utgång i allmänhet förutsätter antingen att domaren har saknat kunskap om det jävsgrundande förhållandet eller att det avgörande saken gäller är av enkel beskaffenhet och utgången självklar (jfr Peter Fitger m.fl., Rättegångsbalken, suppl. 75, okt. 2013, s. 58:33).s. 869
18.29. […] När det föreligger en objektiv jävsgrund enligt 4 kap. 13 § 10 rättegångsbalken kan andra aspekter än rättssäkerheten i det enskilda fallet komma i förgrunden vid bedömningen av om det är uppenbart att jävet har saknat betydelse för målets utgång (jfr HFD 2011 ref. 15, där Högsta förvaltningsdomstolen fann att jäv hade förelegat för en ledamot av kammarrätten, men där domstolens sammansättning inte ansågs ha påverkat utgången i målet). I ett sådant fall är det främst jävsregelns funktion att skydda allmänhetens förtroende för rättsväsendet som har trätts för när, och inte dess funktion att skydda en tilltalad i det enskilda fallet (jfr p. 7). […]s. 870
19.30. I förevarande fall föreligger inga andra omständigheter som har påverkat jävsbedömningen än att [åklagaren] deltog som adjungerad ledamot av rätten vid ett avgörande av brottmålet under en tid då hon var tjänstledig från sin ordinarie anställning vid Åklagarmyndigheten.” 3.6 Kommentar HD framhåller i p. 28 att det i detta fall förelegat en objektiv jävsgrund enligt p. 10 i 13 §. Domstolen ställer de jävsgrunder som är upptagna i p. 1–9 i kontrast till denna objektiva jävsgrund utan att beakta att jävsgrunderna i p. 1–9 också är objektiva till sin karaktär. De förutsättningar som HD anger för att en domares jäv ska anses uppenbart sakna betydelse för målets utgång bör med andra ord vara tillämpliga på samma sätt på ett jäv som vilar på en objektiv jävsgrund enligt p. 10. En jämförelse mellan ett jäv, som betingas av att en adjungerad ledamot har en bindning till Åklagarmyndigheten, och ett likartat slag av jäv enligt någon av p. 1–9, belyser detta. Ett konkret exempel är en domares ledamotskap av styrelsen för ett samfund. Är ett sådant samfund part så är domaren automatiskt jävig oavsett omständigheterna i det enskilda fallet; det är ett objektivt jäv (p. 4 i jävskatalogen). Det föreligger då enligt HD en grund för resning, såvida det inte är uppenbart att jävet saknat betydelse för utgången. Men om ledamoten har sin ordinarie anställning vid Åklagarmyndigheten, saknas grund för resning, eftersom det anses uppenbart att jävet saknar betydelse för målets utgång. Det är svårt att förstå varför dessa bägge slag av jävsgrunder, båda objektiva, ska bedömas olika. När denna resningsgrund kom till var i själva verket ett av syftena att undvika omotiverade skillnader i likartade jävssituationer.s. 870
20.Vad så p. 29 beträffar, är det skäl att påminna om att Europadomstolen sedan länge brukat framhäva att jävsregleringen har som syfte att ingjuta förtroende för rättskipningen hos såväl den enskilde som allmänheten. Det är därför diskutabelt att hävda, såsom HD gör (p. 7), att jävsregelns funktion främst är att skydda allmänhetens förtroende för rättsväsendet i det fall där en objektiv jävsgrund förelegat. En sådan uppfattning strider även mot den svenske lagstiftarens intentioner: ”En handläggning i strid med jävsbestämmelserna innebär ju ett mycket allvarligt åsidosättande av de regler som uppställs till skydd för den misstänktes eller tilltalades intresse.”s. 871
21.När HD fann att det förelåg en objektiv jävsgrund i detta fall så var det därför att det fanns omständigheter som utgjorde en rimlig grund för den dömde att ha tvivel om ledamotens opartiskhet (p. 26). En sådan omständighet är i första hand farhågan att den externt adjungerade ledamoten påverkat utgången, t.ex. i överläggningen. Att då hävda att jävsregelns funktion främst är att skydda allmänhetens förtroende för rättsväsendet, inte den dömdes förtroende, övertygar knappast. Den dömde frågar sig väl också varför en adjungerad ledamot har säte i rätten om det inte är för att påverka målets utgång.s. 871
22.HD:s tolkning är svår att förena inte bara med lagrummets ordalydelse utan även med syftet med bestämmelsen. Lagrummet utformades så att man ”[…] inte behöver förebringa någon positiv indikation på att jävet påverkat målets utgång.” Det är emellertid just det som HD kräver för att bevilja resning i detta fall. 3.7 Konsekvens Om HD rest domen, skulle det ha kunnat leda till resning av ett stort antal avgöranden. HD:s tolkning av bestämmelsen om resning får emellertid nu snarast följden att resning på grund av jäv mot domare i praktiken blir mycket sällsynt. Skälet är att jäv mot domare så gott som alltid vilar på en objektiv jävsgrund enligt p. 10. Det förekommer knappast alls att det ansetts föreligga jäv i subjektiv mening, dvs. att domaren haft en personlig övertygelse och därför faktiskt dömt partiskt, och p. 1–9 tillämpas mycket sparsamt. 3.8 Terminologi m.m. HD har i tidigare avgöranden använt följande definition av opartiskhet: ”Med partiskhet förstås att domaren låter partsställningen påverka utgången i målet. Skulle domaren vara beredd att döma på samma sätt även om partsställningen varit den omvända, är domaren inte partisk” (p. 3 i NJA 2010 s. 274). Denna definition, som citeras flitigt av lägre instanser, är emellertid inte väl funnen, varför det är välgörande att HD nu inte upprepar den. Förhoppningsvis är den därmed utmönstrad ur den judiciella vokabulären.s. 872
23.Här kan även en terminologisk fråga skjutas in rörande ordet ”jäv”. Det betyder invändning, vilket förklarar att ”jäv mot någon” är det vedertagna uttrycket, men jäv kan även vara synonymt med obehörighet. Det kan förklara att HD föredrar ”jäv hos en domare”, som alltså är synonymt med ”obehörighet hos en domare”. Båda prepositionerna får godtas, även om mot nog står fram som språkligt mer tilltalande.s. 872
24.Det kan vidare noteras att HD:s majoritet använder uttrycket ”hon eller han” i beslutsskälen (p. 26), möjligen en innovation. Justitierådet Bäcklund håller däremot fast vid det gängse ”han eller hon” i sitt votum (p. 17 och 23).s. 873