Stycket

1.Jag vill inleda med en kommentar om Strömbergs reaktion på HD:s dom i Bunge-målet. Avgörandet framstod enligt honom som överraskande för många, ”både genom dess resonemang och dess slutsatser”. Som jag skrev i min kommentar till domen i Miljöaktuellt redan för drygt år sedan, graden av förvåning beror nog på vem man frågar. Bestörtningen blev stor bland dem som tidigare bara pratat om tillåtlighetsdomens rättskraft och hur rättssäkerhetsprincipen är överordnad alla unionsrättsliga och nationella miljöregler. Den inställningen är nog ganska vanlig inom den särskilda rättskultur som präglar den traditionella vattenrätten. Från EU-rättslig synpunkt finns däremot knappast någon anledning att förvånas över att HD underkände uppdelningen av prövningen i en tillåtlighetsdel och en tillståndsdel. Under många års tid har kritik framförts i litteraturen om att den här ordningen är oförenlig med unionsrätten, inte minst i samband med alla domstolsturer kring Botnia-banan (MÖD 2006:44 och RÅ 2008 ref 89). Då var kritiken mot uppdelningen inriktad på dels dess effekter på den materiella prövningen, dels att den blockerade allmänhetens tillgång till effektiva rättsmedel. Även i det uppmärksammade målet om vindkraftsparken i Sjisjka i Gällivare (MÖD 2009:38) aktualiserades frågan. Tillåtlighetsförklaringen har emellertid varit populär bland verksamhetsutövarna och blivit allt vanligare med åren som en genväg i tillståndsprocessen. Diskussionen aktualiserades återigen efter MÖD:s avgörande om Bunge 2009 och var en av huvudfrågorna i målet, särskilt som EU-kommissionen lyfte fram den i sina kommunikationer med regeringen. Det är i själva verket svårt att förstå att MÖD 2012 helt förbigår med tystnad de EU-rättsliga problemen med bundenhet och kravet på en fullständig prövning, utan behandlar frågan som en nationell och domstolsdisciplinär angelägenhet. På så vis illustrerade man svagheten i konstruktionen och närmast bjöd in HD till att reagera. Mot den bakgrunden var HD:s ställningstagande mot uppdelningen av tillståndsprövningen klargörande och anslöt mycket nära till den kritik som uttalats genom åren.s. 737