1.Jag vill inleda med en kommentar om Strömbergs reaktion på HD:s dom i Bunge-målet. Avgörandet framstod enligt honom som överraskande för många, ”både genom dess resonemang och dess slutsatser”. Som jag skrev i min kommentar till domen i Miljöaktuellt redan för drygt år sedan, graden av förvåning beror nog på vem man frågar. Bestörtningen blev stor bland dem som tidigare bara pratat om tillåtlighetsdomens rättskraft och hur rättssäkerhetsprincipen är överordnad alla unionsrättsliga och nationella miljöregler. Den inställningen är nog ganska vanlig inom den särskilda rättskultur som präglar den traditionella vattenrätten. Från EU-rättslig synpunkt finns däremot knappast någon anledning att förvånas över att HD underkände uppdelningen av prövningen i en tillåtlighetsdel och en tillståndsdel. Under många års tid har kritik framförts i litteraturen om att den här ordningen är oförenlig med unionsrätten, inte minst i samband med alla domstolsturer kring Botnia-banan (MÖD 2006:44 och RÅ 2008 ref 89). Då var kritiken mot uppdelningen inriktad på dels dess effekter på den materiella prövningen, dels att den blockerade allmänhetens tillgång till effektiva rättsmedel. Även i det uppmärksammade målet om vindkraftsparken i Sjisjka i Gällivare (MÖD 2009:38) aktualiserades frågan. Tillåtlighetsförklaringen har emellertid varit populär bland verksamhetsutövarna och blivit allt vanligare med åren som en genväg i tillståndsprocessen. Diskussionen aktualiserades återigen efter MÖD:s avgörande om Bunge 2009 och var en av huvudfrågorna i målet, särskilt som EU-kommissionen lyfte fram den i sina kommunikationer med regeringen. Det är i själva verket svårt att förstå att MÖD 2012 helt förbigår med tystnad de EU-rättsliga problemen med bundenhet och kravet på en fullständig prövning, utan behandlar frågan som en nationell och domstolsdisciplinär angelägenhet. På så vis illustrerade man svagheten i konstruktionen och närmast bjöd in HD till att reagera. Mot den bakgrunden var HD:s ställningstagande mot uppdelningen av tillståndsprövningen klargörande och anslöt mycket nära till den kritik som uttalats genom åren.s. 737
2.Sedan vill jag säga några ord om hänvisningen till min artikel i Nordisk Miljörättslig Tidskrift (NMT). Artikeln — som alltså skrevs i slutet av 2012, efter MÖD:s andra dom i Bunge-målet men före HD:s avgörande — adresserar samtliga frågor som Strömberg diskuterar i sin kommentar. Här går jag genom tillåtlighetsförklaringar i svensk miljörätt, tillstånd enligt Natura 2000-reglerna och mötet mellan EUrätten och medlemsstaternas processuella autonomi. Frågan om EUrättens företräde och respekten för nationella uppfattningar om rättskraft analyseras också utifrån ett flertal rättsfall från EUdomstolen och tillgänglig litteratur. Denna analys nämns emellertid inte av Strömberg, utan hänvisningen till artikeln görs enbart för att där ingår en upplysning om EU-kommissionens agerande i målet.s. 738
3.Därtill kommenterar han att jag varit ”varit mycket aktiv på motståndarsidan till täktverksamheten”. Det påståendet skulle kunna avfärdas utan kommentar, om det inte också vore för tystnaden om vad som faktiskt står i NMT-artikeln. Som redan nämnts har jag kritiserat den av domstolarna självpåtagna uppfattningen om ”tillåtlighetsförklaringarnas bindande effekt” alltsedan målet om Botnia-banan i början av 2000-talet. Kritiken har framförts i ett antal artiklar och rapporter, men också vid många undervisnings- och föreläsningstillfällen med deltagare från alla läger inom miljörätten, både före och efter MÖD:s första avgörande i Bunge-målet. Som rättsvetare har jag också stått till förfogande för frågor om målet från både allmänheten, myndigheter och domstolar, lika väl som från miljöorganisationerna och advokater som är aktiva inom miljörätten. Därutöver har jag inte deltagit på någondera sidan i Bunge-målet. Det återspeglar min allmänna inställning till att skriva sakkunnighetsutlåtanden eller delta i miljömål, då sådana aktiviteter är svåra att förena med rollen som oberoende rättsvetare. Dessutom är huvudfrågan i Bunge-målet biologisk — nämligen den om påverkan av grundvattnet och risken för skada på de skyddsvärda naturtyperna och arterna i Natura 2000områdena — om vilken jag inte har någon uppfattning, särskilt som jag varken har tagit del av miljökonsekvensbeskrivningen eller har deltagit i förhandlingarna. Det är också skälet till att jag inte har kommenterat miljödomstolens senaste dom i målet, som ju enbart avsåg skadebedömningen. Min uppfattning att huvudfrågan är biologisk och att jag enbart diskuterar de rättsfrågor som aktualiserats genom målet är något som varit tydligt i mina skriverier, vilket Strömberg som en av författarna till Norstedts miljöbalkskommentar givetvis känner till. Mot den här bakgrunden är det svårt att förstå dels varför han väljer att sätta etiketten Bunge-motståndare på mig, dels varför han över huvud taget nämner artikeln. Det kan ju knappast vara för att upplysa om något som länge varit allom bekant, nämligen att EUkommissionen intresserat sig för målet. Då ligger det närmare till hands att tro att Strömberg anser sig inte behöva förhålla sig till min analys av EU-rätten och dess inverkan på de svenska tillåtlighetsförklaringarna då jag ju tillhör ”motståndarsidan”. Förutom att påståendet inte stämmer, är det i så fall ett märkligt sätt att argumentera juridiskt. De som är aktiva inom den svenska miljörätten är inte särskilt många och vi måste kunna diskutera rättsfrågor utan försök att förringa argumenten hos dem som tycker annorlunda genom att hänföra dem till det ena eller det andra lägret. Till den juridiska metoden hör att vi förhåller oss till de uppfattningar i rättsfrågan som framförs i debatten, oavsett vem som framför dem. Jag utgår från att denna uppfattning delas av Strömberg.s. 738
4.Jag tycker även att Strömbergs kommentar om att kommissionens inblandning skulle vara otillbörlig och att HD har vikt ned sig av politiska skäl är väldigt löst grundad. För det första har kommissionen inte inlett ett överträdelseärende mot Sverige. Det man har gjort är att i två omgångar — i februari och juni 2012 — ställa frågor till den svenska regeringen genom EU Pilot. EU Pilot är ett kommunikationsverktyg mellan kommissionen och medlemsstaternas regeringar och medför inte ens en formell skyldighet att svara på frågorna. Dessa skrivelser gavs in till MÖD av Nordkalk, vilket knappast kommissionen kan lastas för. Därutöver begärde kommissionen ut handlingarna i målet när det låg i HD, vilket jag har uppfattat skapade irritation i domstolen. Det lämpliga i det senare kan givetvis diskuteras, men det är knappast det vi menar med grundlagsstridigt inblandning. Det verkar heller inte särskilt troligt att HD skulle ha påverkats i sitt dömande av denna begäran. Efter HD:s avgörande i Bunge-målet 2013, avslutades ärendet i EU Pilot.s. 739
5.Vidare beskriver Strömbergs EU-rätten som ”luddig”. Här pekar han på ett mycket intressant förhållande, nämligen att genom det unionsrättsliga systemet förskjuts rättsbildningen på vissa områden från riksdag och regering till de nationella myndigheter som är satta att bevaka EU-rättens implementering i landet. Detta fenomen är något som behöver tydliggöras i vår diskussion om den parlamentariska demokratin och förhållandet mellan EU och medlemsstaterna. Bungemålet är emellertid alls inte något exempel på sådana oklarheter eller maktförskjutning. Här är det istället fråga om en unionsrättslig bestämmelse — artikel 6.3 i art- och habitatdirektivet — som är så ovillkorlig och precis att den har ”direkt effekt”. Det innebär att den ska ges företräde framför motstridiga nationella regler. Om den nationella rättsordningen står hindrande i vägen för en sådan regel är alltså de tillämpande myndigheterna och domstolen skyldiga att sätta den åt sidan (”set aside”, disapply”). Den här ordningen tycker numera de flesta jurister är självklar på områden som gäller den fria rörligheten eller sociala rättigheter, oavsett om det rör sig om vinförsäljning i Icabutiker, bloggande konfirmationsledare eller vattenskotrar. Den har emellertid haft svårt att tränga igenom på miljöområdet, där det traditionellt inte finns några tydliga bärare av de rättigheter som EUrätten för med sig. Ett illustrerande exempel utgörs av den svenska rovdjurspolitiken (läs varg!), där vi nu i sommar har dragit på oss ett andra överträdelseärende. Här har domstolarna varit drivande för att ge miljöorganisationerna den klagorätt som tillkommer dem som representanter för det allmänna miljöintresset enligt unionsrätten. Situationen när det gäller tillåtlighetsförklaringar är liknande på så sätt att den gäller en nationell processordning som omöjliggör den bedömning som krävs enligt EU-rätten. I Bunge-målet blev detta extra tydligt genom att MÖD:s tillåtlighetsförklaring 2009 tveklöst inte levde upp till kraven i artikel 6.3 i art- och habitatdirektivet i två avseenden, dels genom osäkerheten i skadebedömningen, dels genom att prövningen inte samordnades med andra projekt som kan påverka Natura 2000-områdena. Det är mot den bakgrunden som frågan om rättskraft bör diskuteras.s. 739