Macneil, I., Values in Contract: Internal and External, Northwestern University Law Review, Vol. 78, 1983–1984 s. 340–418, s. 341 f. 1 1 Macneil, Social Contract, s. 60 och Goldberg, V., Toward an Expanded Economic Theory of Contract, Journal of Economic Issues, 1976, Vol. 10, No. 1, s. 45–61, s. 45 och 51. 12 Macneil, Values in Contract, s. 342. 13 Macneil, I., Restatement (Second) of Contracts and Presentiation, Virginia Law Review, 1974, Vol. 60, s. 589–704, s. 595. 14 Votinius, Vänner och fienden, s. 30. 15 Se t.ex. Hägerström, A., Begreppet viljeförklaring på privaträttens område, Theoria, 1935, Vol. 1, s. 32–57, s. 37 f. 1 6 Macneil, I, Exchange Revisited: Individual Utility and Social Solidarity, Ethics, 1986, Vol. 96, No. 3, s. 567–593, s. 578 f. 17 Macneil, Exchange Revisited, s. 578 f. 18 Macneil, Exchange Revisited, s. 579. 19 T.ex. den omständigheten att ena parten påstår att den gemensamma partsviljan avviker från den i kontraktet överenskomna viljeförklaringen, vilket uttalande denne part i så fall får bevisbördan för (se t.ex. Adlercreutz, A., Gorton, L., Avtalsrätt II, 6:e uppl., Lund, 2010, kap. 4). Om båda parter istället hävdar att den gemensamma partsviljan avviker från den i kontraktet överenskomna viljeförklaringen trumfar istället den gemensamma partsviljan som parterna menar att de har försökt ge uttryck för i kontraktet det faktiska kontraktets viljeförklaring (falsa demonstratio non nocet). 20 Se bl.a. NJA 1970 s. 478, 1980 s. 46 och AD 2007 Nr 86 för exempel på när domstolen i viss mån har tagit hänsyn till parternas ageranden efter avtalsslutet, eller i var t fall ansett att tidpunkten för avtalsslutet var av mindre betydelse vid bestämningen av avtalets innehåll. I NJA 2007 s. 962, 2010 s. 559 och 2011 s. 600 är tidpunkten för avtalsslutet viktigare, och domstolen väljer att inte ta hänsyn till parternas agerande efter avtalsslutet. Dessa rättsfall bjuder dock inte på några exempel av avtalsparter som agerat enligt sin gemensamma partsvilja — oavsett om denna ligger i linje med viljeförklaringen, som den kom till uttryck i kontraktet, eller inte — under en längre tid och på så sätt utvecklat sociala normer inom ramen för deras avtalsrelation. Rättsfallen handlar snarare om parternas enstaka ageranden eller försök att tillskjuta handlingar till kontraktet efter tidpunkten för avtalsslutet. 21 Campbell, D., Ian Macneil and the Relational Theory of Contract, CDAMS Discussion Paper, 04/1E, March 2004 s. 3. 22 Macneil, I., Whither Contracts?, Journal of Legal Education, Vol. 21, 1969 s. 403–419, s. 403–405. 23 Macneil, Exchange Revisited, s. 578 f. 24 Macneil, Values in Contract, s. 348. 25 T.ex. joint ventures, strategisk outsourcing av särskilda nyckelfunktioner eller interna samarbeten mellan olika grenar inom ett företag eller en koncern. 2 6 Munukka, J., Lojalitetsplikten som rättsprincip, SvJT 2010 s. 837–848, s. 841. 27 Vilket liknar den pliktkänsla som Ekelöf talar om i sammanhanget om varför medborgare väljer att följa lagen. Det handlar mindre om lagens sanktioner mot de som begår brott och mer om medborgarens inneboende plikttrogenhet mot staten och mot den lag som staten producerar (Ekelöf, P. O., Edelstam, H., Rättegång I, Stockholm, 8:e uppl., 2002, s. 14 ff.). Denna pliktkänsla ger, enligt Macneil, även upphov till ett beroende mellan parterna som beror på solidaritet (tillit och lojalitet) inom relationen som förstärker parternas inneboende känsla av att vara bundna till varandra, vilket således resulterar i att ytterligare sociala normer skapas inom relationen och som därför utökar avtalets betydelse (Macneil, Exchange Revisited, s. 567 f. och s. 579). Detta skapar, i sin tur, en känsla av samhörighet mellan parterna vilka således känner sig starkare bundna till varandra (Healy, C., Tra de and sociability: Balance Reciprocity as Generosity in the New Guinea Highlands, American Ethnologist, Vol. 11, No, 1, 1984 s. 43). 28 Att HD skulle ge stöd för någon form av lojalitetsplikt i NJA 2009 s. 672 har debatterats (Ramberg, C., Uppsägningstid vid långvariga samarbetsavtal, SvJT 2010 s. 94–98, särskilt s. 97 och Munukka, Lojalitetsplikten som rättsprincip, särskilt s. 846). Med hänsyn till att parternas samarbetsavtal sträckt sig över en längre tid, att de inte närmare har reglerat omständigheterna kring en eventuell uppsägning samt att parten som beställde och levererade bröd (Allbröd) behövde en omställningsperiod anser jag dock att HD:s resonemang rimligen kan anses röra parters lojalitetsplikt gentemot varandra. 29 Munukka, J., Försäkringsbolags lojalitetskrav under utmejsling, SvJT 2010 s. 588– 605, s. 590. 30 Prop. 2003/04:150, Ny försäkringsavtalslag, s. 124. 31 Bengtsson, Försäkringsavtalsrätt, s. 16 f., 19. 3 2 Se prop. 2003/04:150, Ny försäkringsavtalslag, s. 266 angående försäkringstagarens upplysningsplikt och de krav som ställs på försäkringstagaren för att denne inte ska anses ha brutit mot denna. 33 Munukka, Försäkringsbolags lojalitetskrav, s. 605. 34 Se not 31 ovan. 3 5 Macneil, Long-Term Economic Relations, s. 901. 36 Macneil, I., Economic Analysis of Contractual Relations: Its Shortfalls and the Need for a “Rich Classificatory Apparatus”, Northwestern University Law Review, 1981, Vol. 75, s. 1018–1063, s. 1034. 37 Macneil, Economic Analysis of Contractual Relations, s. 1023 f. 38 Campbell, D., The Relational Theory of Contract: Selected Works of Ian Macneil, London, 2001, kap. 3.3. 39 Macneil, Exchange Revisited, s. 578 f. 4 0 Samuelsson, Tolkningslärans gåta, s. 180. 4 1 Macneil, Exchange Revisited, s. 579. 4 2 Se Ramberg, En ny avtalslag, s. 32 ff. för en närmare genomgång av vad svenska jurister har tyckt om avtalslagen och ytterligare åsikter om vad som bör göras för en modernare avtalslag.
Hänvisas från p. 4 (s. 723)
1.Att arbeta som affärsjurist har liknats vid att vara en krigare. Uppdraget går inte sällan ut på att skriva avtal och att förhandla och nå mål som satts upp av en klient som själv saknar både kunskap om och intresse för de juridiska aspekterna av frågan. Rollen som affärsjurist blir därmed att uppnå klientens mål med alla möjliga medel; det är en strid som ska utkämpas, och striden ska vinnas för att klienten ska bli nöjd och vilja återkomma i andra ärenden. Det kan därför vara lätt att fastna i en transaktionsorienterad inställning, där det viktigaste målet är att placera så mycket pengar i klientens ficka och så många risker på motparten som det är möjligt. Det är en inställning som kan vara både effektiv och eftersträvansvärd, men om avtalet ska reglera en affärsrelation istället för en enstaka försäljning kan det finnas anledning att inte endast planera affärerna utan att även planera relationen.s. 722
2.Den transaktionsorienterade inställningen inom svensk avtalsrätt är med största sannolikhet influerad av det som Macneil har kallat klassisk avtalsrätt och neoklassisk ekonomisk teori och avtalsrätt. Den klassiska och neoklassiska avtalsrätten tar samhällets sociala normer för givna samtidigt som de menar att avtalsparterna agerar ekonomiskt rationellt först om de uppträder som isolerade, nyttomaximerande individer. Under sådana förhållanden påstås det att parterna avstår från att mörda och stjäla från varandra endast för att stat eller överhet bidrar med social stabilitet och genomdrivandet av avtalade löften. Denna uppgivna bild av verkligheten som en knappt tillbakahållen anarki, och den klassiska och neoklassiska avtalsrätten som ensam förklaring till mänskligt beteende, förefaller emellertid inte kunna tillgodose affärslivet med det stöd och den flexibilitet som avtalsrelationerna och avtalsparterna faktiskt kräver.s. 723
3.Den svenska avtalslagens tillitsgrundsats och löftesprincip är därför likgiltig inför många av verklighetens relationella karaktärsdrag: att avtal ingås inom ramen för parternas framtida relation, att uppfyllandet av deras löften är beroende av deras samarbete och att avtalet inte är och inte kan vara ett fulländat dokument som bär på svaren till alla frågor om parternas framtida avtalsrelation. Avtalslagen reglerar enstaka försäljningar där parterna inte har någon relation till varandra, men erkänner inte avtalet som en relation.s. 723
4.Relationell kontraktsteori ser istället avtalet som en relation mellan parterna, där de omfattas av olika sfärer av normer; lag och rätt, avtalets villkor samt sociala normer. Ett avtal ses som en relation, oavsett om det reglerar en enstaka försäljning — en transaktion som separeras från allt annat mellan parterna före, under och efter transaktionen och där parterna, med andra ord, inte har någon relation till varandra (en så kallad diskret transaktion) — eller en långvarig affärsrelation.s. 723
5.För att se avtalet som en relation och för att planera för relationen bestämmer ett relationellt kontrakt inte hur relationen ska fortlöpa i detalj samtidigt som hotfulla sanktionsklausuler kantar parternas förväntade beteende. Ett relationellt avtal anger istället ramarna för parternas framtida relation och hur parterna ska uppnå sina gemensamma mål, undvika sina gemensamma risker och hantera sina gemensamma problem tillsammans. Med gemensamma mål och med ett ramverk för hur dessa mål ska uppnås är det relationella avtalet prestationsorienterat istället för transaktionsorienterat. Det stadgar vad parterna vill att deras relation ska utmynna i, men låter var och en av parterna att göra det som denne gör bäst för att uppnå de gemensamma målen.s. 724
6.Att tala om gemensamma mål, att skapa relationer och att parterna ska arbeta tillsammans istället för att tala om att parternas enskilda förmögenhet ska växa genom enskilda transaktioner är beaktansvärda mål. Vad relationell kontraktsteori är för något är dock fortfarande abstrakt. För att underlätta förståelsen av relationell kontraktsteori och den roll som teorin kan spela i den svenska avtalsrätten, samt för att uppnå konkretion, underlättar det att använda en fast punkt som praktiskt exempel. Vilken rättslig horisont ser vi om det avtalsrättsliga landskapet förändras? Inledningsvis kan det vara konceptuellt viktigt att göra en distinktion mellan avtal och kontrakt: ett avtal, enligt den terminologi som jag kommer att använda i artikeln, är kontraktet tillsammans med relationen; och kontraktet är därför de skriftliga eller muntliga löften som parterna utbyter med varandra. Ett avtal är därför beroende av språk. Avtal är således, precis som all annan kommunikation, utsatta för brus och störningskällor samt för avsändarens oförmåga att uttrycka sin vilja tillräckligt tydligt och för mottagarens oförmåga att förstå och tolka budskapet.s. 724
7.Ett resultat av dessa kommunikationsproblem är att det har utvecklats olika teorier för att lösa dem. Det har i sin tur lett till att det finns olika definitioner av vad ett avtal är för något. T.ex. definierade Aristoteles avtalet såsom en vänskapsrelation; förespråkare för rättspositivismen och för Uppsalaskolan definierade avtalet inte endast som en bärare av parternas löften, utan som att parternas löften var avtalet (vilket hädanefter kommer att definieras såsom ett ”klassiskt avtal”);och förespråkare för relationell kontraktsteori definierar avtalet såsom kontraktet tillsammans med parternas relation till varandra.s. 724
8.Olika sätt att definiera vad ett avtal är för något ger även genomslag vid tolkningen av avtal, eftersom att olika definitioner bl.a. resulterar i att olika normer definierar parternas förhållande till varandra och deras avtalsrelation på olika sätt. Det innebär i sin tur att olika definitioner bjuder på olika referensramar — olika sfärer av normer som omfattar individen — för hur en tvist gällande ett avtal mellan två parter ska bedömas.s. 725
9.Rättsliga normer i form av bl.a. lagar och förordningar ger den mest grundläggande ramen för individens handlande. De rättsliga normerna kan antingen påverkas eller kompletteras av en individs privaträttsliga handlande genom att denne t.ex. ingår ett avtal. Ett klassiskt avtal kompletterar den sfär av rättsliga normer som redan omfattar individen med kontraktets egen normativa sfär: dess villkor. Eftersom att ett relationellt avtal definieras som kontraktet tillsammans med parternas relation kompletteras de rättsliga och de kontraktuella normerna med sociala normer. De sociala normerna kan i sin tur delas upp i normer som emanerar från parternas relation såsom exempelvis parternas sedvänja och förväntningar på varandras handlande inom ramen för relationen, och normer som emanerar från samhället såsom exempelvis moraliska och etiska värderingar.s. 725
10.Ett klassiskt avtal kan med andra ord definieras som parternas detaljerade löften förmedlade via ett skriftligt eller muntligt kontrakt. Kontraktet formas och gjuts under parternas förhandlingar, och dess lydelse stelnar vid tidpunkten för avtalsslutet. Om det senare uppstår en tvist ges kontraktet den betydelse som kan utläsas av det stelnade kontraktet från avtalsslutet med hänsyn till hur det kan tolkas i ljuset av formgivnings- och gjutningsprocessen som föregick det formella avtalsslutet. Parternas ageranden efter avtalsslutet kan endast tillmätas betydelse i den utsträckning som parternas ageranden utgör bevisfakta för det stelnade kontraktets innehåll.s. 725
11.Ett relationellt avtal kan istället definieras som helheten av parternas löften till varandra tillsammans med parternas relation. Om det senare uppstår en tvist anses avtalet därför ha den betydelse som får anses framgå av kontraktet, vilket dock inte har stelnat och inte heller ska stelna, vid avtalsslutet, tillsammans med sociala normer som har introducerats av parterna inom ramen för deras relation och som har introducerats av samhället genom härskande moraliska och etiska värderingar. Istället för att vara slutgiltigt utgör kontraktet därför snarare ett propedeutiskt dokument vars syfte är att styra, vägleda och forma parternas framtida relation. I ett relationellt avtal fördelas därför inte alla tänkbara risker och sanktioner mellan parterna. Relationella löften tar istället sikte på hur parterna ska hantera sina gemensamma mål och risker tillsammans.s. 726