This time it’s personal

”Sedan 2012”. Förordet skrivs i oktober 2013. 1 4 ”Lita på mig.”, säger Radetzki. Det är kanske lite sällsamt. I vetenskapen — t.o.m. i rättsvetenskapen — ska det ju inte spela någon roll vem som pratar. Det som spelar roll är vad som sägs. Sen tror man i alla fall på auktoriteter (distinktionen mellan sak och person är i första hand ideologisk), men man brukar inte vara öppen med det; se härtill J. Samuelsson, Tolkning och utfyllning. Undersökningar kring ett förmögenhetsrättsteoretiskt tema, Uppsala 2008 s. 262 f. 15 Radetzki, Tolkning av försäkringsvillkor, Stockholm 2014 s. 9. 16 A. st. Man kan förvisso tänka sig andra sätt att mäta rättsfrågors vikt. Och varför skulle antalet tvister vara avgörande? Svarar t.ex. bevisfrågornas ”vikt” mot andelen tvister som avgörs på bevisningen? I vilken mening då, utöver rent kvantitativt? Varför undervisar vi, kan man fråga sig, bara t.ex., på juristutbildningen inte (i större utsträckning) i bevisvärdering? (Jag menar inte att vi borde göra det.) 17 Får man beakta baksidestexten? Visst får man det! I just det här sammanhanget är det ett sätt att betona det faktum att boken (också) är just en produkt. 1 8 Se särskilt J. Samuelsson, Tolkningslärans gåta. En studie i avtalsrätt, Uppsala 2011. Jfr Lehrberg, Avtalstolkning, 6 uppl., Uppsala 2014 s. 29: ”Tolkning är en utpräglat praktisk verksamhet. Även om stora delar av verksamheten teoretiskt sett är svårdefinierbar och därför lockat till en hel del teoretiska djupdykningar, har de sällan fått något praktiskt genomslag.” 19 Det är naturligtvis en tillspetsad formulering, men den är adekvat. När det gäller frågan om metoden — frågan hur avtal ska tolkas — är teorin med nödvändighet underställd praktiken. 20 Jfr ovan n. 10 samt typ (21) i H. Anderssons där omnämnda typologi; H. Andersson, Forskartyper s. 26 f. 21 Genom att öppet redovisa denna fördom bekräftar jag den en gång till. Och jag vet, som sagt, att det är fråga om stereotyper, som inte alls behöver vara sanna. 22 Se även t.ex. n. 5 ovan. 23 I viss mening är allt annat uteslutet. Att läsa, att tolka, är att vara orättvis, får det ibland heta. Likafullt förstår vi varandra (likafullt är språket möjligt). (En klassisk apori. I det rättsliga sammanhanget, se närmare t.ex. Lindroos-Hovinheimo, Justice and the Ethics of Legal Interpretation, Oxon 2012). 2 4 Ja, vill jag säga, det är riktigt, som Feyerabend, Against Method, 3rd ed., LondonNew York 1993 s. 225, påpekar, att (den vetenskapliga) rationaliteten inte kan slita tvister mellan traditioner, eftersom den i sig är en tradition, men man kan inte desto mindre karakterisera det vetenskapliga samtalet genom att använda uttryck som ”rationell diskurs”. Karakteristiken gäller då samtalets form. (Att man kan använda en sådan karakteristik är givet, i och med att vi gör det. Frågan är, som alltid, bara vad det betyder.) 25 Jag trycker således också här på det vetenskapliga, och skriver i jämförelse med Radetzki av motsatt anledning. Det som är bra för avtalsrättsvetenskapen är dåligt för rättssäkerheten och det praktiska rättslivet. Eller? Nej, det var ju den motsättningen som jag skulle försöka lösa upp. (”[J]ag vill göra en poäng, eller kanske driva en tes, nämligen denna: Det som inte är sant är, åtminstone potentiellt sett, inte heller praktiskt användbart.”) 26 Här gäller det självreflektion, och i den meningen metodologi. 27 Visst är enkelhet en dygd i skrivandet. En av de högsta. Det är bara det att ingenting är svårare att åstadkomma. När C. Ramberg, Erfarenheter som kan vara till nytta för doktorander i juridik, Stockholm 2003, s. 56 f., råder doktorander att skriva för en närstående som inte är jurist, är det ett mycket högt ställt krav. (Är det överhuvudtaget möjligt att kommunicera det som utspelar sig vid forskningsfronten — för där ska man väl ligga — till någon som inte själv är forskare? Om det är möjligt, är det då vetenskap man sysslar med? (Nej, kanske inte, men i juridiken är det de facto inte heller ett krav. Man kan disputera på en handbok.) 28 Radetzki, Tolkning av försäkringsvillkor s. 15. 2 9 Jfr Radetzki, a.a. s. 30, som efter att ha räknat upp de ”tolkningsfaktorer” som brukar omnämnas i litteraturen skriver: ”När detta är klarlagt uppkommer naturligtvis frågan om det inbördes förhållandet mellan dessa tolkningsfaktorer.” Naturligtvis. 30 A.a. s. 10. 31 En teoretikersjuka: att läsa in teoretiska premisser i texter skrivna utanför det teoretiska sammanhanget, dvs., att läsa in sina egna premisser i andras alster. (Orsaken till att rättsteoretiker ofta har så lite att säga i rättsdogmatiska frågor, också när de försöker.) 32 Frågan tycks inbegripa det klassiska, men illa sedda, spörsmålet om rättens bindande kraft. 33 A.a. s. 15. 34 A.a. s. 35. 3 5 I någon mån varierar förstås ordval och utformning framställningar emellan. Och just detta är inte exakt den variant Radetzki använder. I läroböckerna brukar man inte heller riktigt våga, eller vilja, uttrycka sig så här ”tydligt” (förenklat). Närmast kommer framställningen i Lehrberg, Avtalstolkning, 6 uppl., Uppsala 2014 (se således Radetzki, a.a. s. 30 n. 60 och s. 93 n. 172 (avseende 5 uppl. av Lehrbergs bok)). Mindre systematiska är framställningarna i Adlercreutz-Gorton, Avtalsrätt II, 6 uppl., Lund 2010 och C. Ramberg-J. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 9 uppl., Stockholm 2014. Särskilt i den sistnämnda framställningen tonas de subjektiva momenten ner, men man kan mena att det mest är en (av ideologiska faktorer betingad) formsak. C. Ramberg-J. Ramberg, a.a. s. 144, inleder sin redogörelse med följande förklaring: ”Avtalets ordalydelse (det objektiva förklaringsinnehållet) är en självklar utgångspunkt för att fastställa avtals innehåll. Man antar att ordalydelsen ger uttryck för parternas gemensamma vilja och det ska mycket till för att en part ska göra sannolikt att båda parter avsett något annat än det som framkommer av avtalets ordalydelse.” Men det är bara på ytan som det objektiva här prioriteras. I sak sägs, och det kan inte ifrågasättas: Vi börjar typiskt sett med det uttryck som ska tolkas (objektivt), därför att det är vår tydligaste indikation på vad som avsetts (subjektivt). Ger tolkningen, med beaktande av samtliga relevanta omständigheter (objektivt), vid handen att någonting annat avsetts (subjektivt) så gäller självklart detta (i den meningen går det subjektiva före det objektiva). Vad går nu först? Det subjektiva eller det objektiva? Det beror uppenbarligen på vad man menar med frågan! (Det är ingen vidare bra fråga. Den är för enkel. Men man kan försöka representera svaret i ett schema som det ovanstående.) 36 Också på andra håll, gissar jag; se t.ex. Lundberg m.fl., Juridik — civilrätt, straffrätt, processrätt, 2 uppl., Stockholm 2013 s. 164 ff. 37 Håstad, En europeisk civillag och den nordiska kontraktsrätten, NJM 2002 s. 338 ff., s. 346, konstaterar gällande denna regelstruktur: ”Först skall man forska efter en gemensam partsavsikt och därefter se huruvida ena parten haft en särskild avsikt som den andra parten inte kunde vara omedveten om. Detta torde överensstämma exakt med de nordiska avtalslagarnas synsätt (jfr den s.k. dolusregeln i andra styckena av 4 och 6 §§). Skulle ingen av dessa primärregler leda i mål, vilket de naturligtvis sällan gör eftersom erforderliga rättsfakta inte föreligger eller inte kan bevisas, finns ett antal andra tumregler (hänsynstaganden).” Angående förhållandet mellan reglerna i de europeiska sammanställningarna och den svenska tolkningsläran se vidare J. Samuelsson, Avtalstolkning på europeiska. Del II: Reglerna, SvJT 2012 s. 986 ff. 38 Se t.ex. NJA 1991 s. 319, NJA 1997 s. 382, NJA 1999 s. 35, NJA 2000 s. 225, NJA 2007 s. 35, NJA 2012 s. 3 och NJA 2013 s. 271. 39 Terminologin är ny, samtidigt som innehållet är intuitivt givet. 40 Radetzki, a.a. s. 15. 41 Se vidare nedan. 42 Radetzki, a.a. s. 127. 4 3 Lagen är numera upphävd och ersatt av försäkringsavtalslag (2005:104). Avgränsningen motiverar Radetzki, a.a. s. 12, med att 1927 års försäkringsavtalslag ”alltjämt måste anses utgöra den moderna svenska försäkringsavtalsrättens grundfundament”. Till detta vill jag säga att det i högsta grad är motiverat att inkludera äldre praxis i en studie som den förevarande, eftersom tolkningsfrågorna inte i nämnvärd grad påverkas av lagstiftningens innehåll, men att det av samma skäl är mindre viktigt att knyta undersökningen till den ena eller den andra lagens giltighet. Det torde vara mera relevant att ta hänsyn till märkbara förändringar i domstolarnas argumentationssätt. Och då kan avgränsningen diskuteras. För 20-talets Högsta domstol har en annan tolkningsstil än dagens. 44 Radetzki, a.a. s. 69, 77 och 78. 45 Se särskilt Radetzki, a.a. s. 73. 46 Radetzki, a.a. s. 35 f. 47 I likhet med all annan avtalstolkningspraxis. 4 8 För en uppmärksammad serie sådana uttalanden, se NJA 2001 s. 750, NJA 2006 s. 53 och NJA 2013 s. 253. Försiktigheten ifråga är i högsta grad befogad. Praxis i tolkningsfrågor är inte kasuistisk därför att domstolarna inte förmår strukturera sina avgöranden bättre, utan därför att dessa avgöranden inte gäller tolkning och tillämpning av generella normer, utan tolkning och tillämpning av de normer som parterna i det individuella fallet genom avtal ställt upp sinsemellan. 49 Här finns en rättskälleproblematik, som är typisk för ämnet avtalstolkning; se härtill J. Samuelsson, Tolkning och utfyllning s. 218 ff.; densamme, Tolkningslärans gåta s. 193 f. i och vid n. 564; häremot Lehrberg, Avtalstolkning s. 42 ff. Vad Lehrberg missförstår är, ur min synvinkel sett, det som jag vill kalla ”tolkningens särart”, dvs. den omständigheten att det på detta fält gäller metoden och inte den materiella rättens innehåll; se härtill t.ex. denna artikels slutord. Lehrberg läser mig på den punkten bakvänt, och uppfattar min antiformalism som formalism. För att säga det så tydligt som möjligt: Oavsett om det som tolkas är ett avtalsvillkor, en lagbestämmelse eller någon annan regel — dvs. oavsett på vilket rättsområde vi befinner oss — kan tolkningen som sådan inte återföras på regler. Tror man motsatsen, är man formalist. Normalt begår man inte det misstaget när det gäller lagtolkning. Avtalstolkning, däremot, misstar man för ett materiellrättsligt ämne. Det är detta (formalistiska) misstag jag vill varna för. 50 Därmed inte sagt att lydelsen alltid är relevant; se vidare nedan n. 51. 5 1 Jfr Radetzkis formulering (a.a. s. 61): ”Följande rättsfall kan med varierande tydlighet sägas indikera att oklarhetsregeln utgör en faktor med viss betydelse vid tolkning av försäkringsvillkor.” Här låter det som att det gällde något som var möjligt att betvivla. Annars är väl ett grundläggande problem med frågeställningen, att såvitt gäller sakomständigheter, i traditionell juridisk mening, så är rättsläget vid avtalstolkning obestridligen att allt som är relevant får beaktas. Här brukar man i första hand hänvisa till ett klassiskt uttalande i motiven till avtalslagen; Förslag till lag om avtal (1914) s. 140; se vidare J. Samuelsson, Avtalstolkning på europeiska. Del II: Reglerna s. 1004 f. Vad som är relevant kan, vidare, bara avgöras givet den konkreta situationen. Det beror alltid på. Är till exempel de rubriker som används i avtalet relevanta för förståelsen? Det beror på. Man kanske kan säga att en rubrik typiskt sett säger något om det som rubriceras. Men det gäller uppenbarligen inte alltid. Iakttagelsen att en rubrik har beaktats, eller inte beaktats, i ett enskilt tolkningsfall kan följaktligen inte läggas till grund för några normativa slutsatser. Genom att studera praxis kan man få en känsla för det typiska — på faktaplanet. Men när man står inför ett nytt, konkret fall, som ännu inte avgjorts, får man inte låta sig begränsas av denna känsla. 52 Detsamma gäller om det är visat att ena parten vid avtalsslutet kände till att motparten tolkade avtalet på ett visst sätt (dolusregeln). I det läget har ”det subjektiva” företräde av samma grundläggande anledning: ”det objektiva” — texten etc. — ger inte ett korrekt uttryck för överenskommelsen varför det vore orätt att hålla motparten bunden till detta. I dolussituationen har ondtroende part inte själv gjort den tolkning som blir normerande, men får rätta sig efter densamma eftersom han, eller hon, inte upplyst sin motpart om att en diskrepans mellan subjektiv uppfattning och objektivt uttryck föreligger. 5 3 Dvs., huvuddragen i den specifika grammatik, som gäller inom en viss kategori praxis, kan enkelt nog konstateras. Men man kan också ägna det som jag här kallat ”grammatiken” ingående studier. En undersökning av det slaget är Høgberg, Kontraktstolkning. Særlig om tolkningsstiler ved fortolkning av skriftlige kontrakter, Oslo 2006. 54 För ett extremt exempel se J. Samuelsson, Tolkningslärans gåta s. 47. 55 Se härtill, ang. de folkrättsliga tolkningsreglernas betydelse för tolkningen av dubbelbeskattningsavtal, M. Berglund, Avräkningsmetoden s. 66 ff., samt specifikt angående den här citerade passagen i Regeringsrättens skäl i RÅ 1987 ref. 162 Cejie, Utflyttningsbeskattning av kapitalökningar, Uppsala 2010 s. 84 ff. 5 6 Radetzki, a.a. s. 93. Även t.ex. a.a. s. 129: ”Den här genomförda undersökningen har baserats på Högsta domstolens praxis beträffande tolkning av försäkringsavtal sedan tillkomsten av 1927 års GFAL.” 57 Radetzki, a.a. s. 67 f. På s. 68 skriver Radetzki: ”I rättspraxis beträffande tolkning av försäkringsvillkor har […] inte något enda avgörande kunnat återfinnas där det tydligt framgår att den gemensamma partsviljan blivit avgörande för Högsta domstolens tolkning.”; jfr dock a.a. s. 77 ang. NJA 2000 s. 225 och NJA 2012 s. 3. 58 Radetzki, a.a. s. 92 och 122 f; se även, t.ex., s. 84. 59 Och från och med glossatorerna arbetar man med en specifik ordningsföljd för tolkningsreglerna, i vilken oklarhetsregeln (contra proferentem) kommer sist; se Honsell, Ambiguitas contra stipulatorem, Benöhr-Hackl-Knütel-Wacke (Hrsg.), Festgabe für Max Kaser zum 80. Geburtstag s. 73 ff., Wien 1986 s. 74; Zimmermann, The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford 1996 s. 638. Regeln synes ha betraktats som subsidiär åtminstone fr.o.m. Pomponius (särskilt D 18.1.33) och Celsus (D 45.1.99); se Zimmermann, a.a. s. 640; Krampe, Die Unklarheitenregel, Berlin 1983 s. 53 ff.; jfr Krampe, a.a. s. 15, som framhåller att den i tysk rätt allmänt erkända läran att oklarhetsregeln utgör en regula subsidiaria går tillbaka på Antonius Faber (1557–1624). 60 Men det ligger i den typiska försäkringsvillkorstvistens natur att oklarhetsregeln förhållandevis ofta aktualiseras. Försäkringsrätten nämns redan i motiven till BGB som ett område inom vilket regeln har en särskild plats; Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, bd. I, Berlin-Leipzig 1888 s. 155. Och det är ingen slump att det enda konkreta exemplet i kommentaren till den variant av oklarhetsregeln som återfinns i DCFR gäller tolkningen av ett försäkringsvillkor; DCFR II. - 8:103. I ”Försäkringsavtalsrätt” (2 uppl., Stockholm 2010) strukturerar Bengtsson sin allmänna framställning av villkorstolkningen (kap. 4) kring frågan i vilken utsträckning oklarhetsregeln är tillämplig; se även Bengtsson, Om tolkning av ansvarsförsäkringsvillkor, Stockholm 1960, s. 8 ff.; Hellner, Försäkringsrätt, Stockholm 1959 s. 66 f. Osv. Jfr till det nu sagda Radetzki, a.a. s. 127 n. 250. 61 Jfr det ovan i n. 51 citerade uttalandet av Radetzki. 6 2 Radetzki kallar sin undersökning ”djuplodande” på sidorna 4, 12 (indirekt), 13 och 15. På s. 35 kallar han den ”djupgående”. 63 Radetzki, a.a. s. 10 f. Formuleringen återfinns också i baksidestexten. 64 Radetzki, a.a. s. 94; se även s. 93. 65 Radetzki, a.a. s. 95. 66 ”Rättssäkerheten” är ett trumfess i det spel vi spelar här, men tillåter reglerna verkligen att man lägger det kortet i just detta läge? Se härtill Hansson, Kollektivavtalsrätten. En rättsvetenskaplig berättelse s. 419 f. 67 Radetzki, a.a. s. 93. 68 A. st. 6 9 Radetzki, a.a. s. 93 f. 7 0 Egentligen ingen tolkning alls, utan ett forcerande av frågan vad det som skulle tolkas betyder. 71 För det är min åsikt — och den grundas på min forskning, särskilt på mina monografier (”Tolkning och utfyllning” (2008) respektive ”Tolkningslärans gåta” (2011)). 72 För vidare hänvisningar se J. Samuelsson, Tolkningslärans gåta s. 26 ff. 73 Adlercreutz-Gorton, Avtalsrätt II s. 14. 74 Radetzki, a.a. s. 95. 7 5 Se härtill ovan i och vid n. 49. Min poäng är väsentligen att man som systematiserande rättsvetare bör vara öppen med vad man lägger in i sin systematik, och det problemet är akut på ett så a-systematiskt fält som tolkningens. Det är alltför lätt att se det man vill se i praxis; lite som när man hör röster eller ser gestalter i statiskt brus. 76 På sätt och vis är det ärligare, för det ställer frågan om tolkningens rättslighet på sin spets. (”I vilken utsträckning är tolkningen av regler, till exempel i avtal, i sin tur regelbunden?”) Man kan kanske säga att Radetzki agerar som om det vore givet att avtalstolkningen är en rättsfråga. Men det är just exakt vad som inte är givet när det gäller tolkning. Den problematik som vi här närmar oss är den som ligger i hjärtat av diskussionen kring distinktionen mellan tolkning och utfyllning. Den distinktionen går ju ut på att tolkningen, till skillnad från utfyllningen, inte är rättslig, i meningen regeltillämpning. Kanhända är det ingen slump att Radetzki, a.a. s. 57 n. 102, angående HD:s avgörande i NJA 1998 s. 448 anmärker att detta ”lika väl kan sägas vara baserat på avtalstolkning som på avtalsutfyllning”; trots HD:s ställningstagande i den frågan i NJA 1999 s. 629 (det är en sak för sig att sistnämnda avgörande kan problematiseras; se således J. Samuelsson, Tolkning och utfyllning s. 246 ff.). 77 Radetzki, a.a. s. 30. 78 Radetzki, a.a. s. 30 n. 60. 79 Radetzki, a.a. s. 30. 80 Ett mer radikalt uttalande av Hellner, i samma riktning, är det som återges under rubriken till denna artikel; se Hellner, The parol evidence rule och tolkning av skri ftliga avtal i svensk rätt. Festskrift till Bertil Bengtsson s. 185 ff., Stockholm 1993 s. 205. 81 Radetzki, a.a. s. 92 f. 82 Radetzki, a.a. s. 93. 83 Se ovan vid n. 42. 84 Radetzki, a.a. s. 93. n. 173; se även J. Samuelsson, Tolkningslärans gåta s. 34, där jag försöker göra denna poäng med hjälp av ett försäkringsrättsligt exempel (NJA 1996 s. 727). 85 Vahlén skriver, i den passage som Radetzki hänvisar till, att ”det ligger en viss fara i alla försök till systematisering av tolkningsförfarandet”; Vahlén, Avtal och tolkning, Stockholm 1960 s. 249. 86 C. Ramberg-J. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 8 uppl., Stockholm 2010 s. 147. 87 C. Ramberg-J. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 9 uppl., Stockholm 2014 s. 143. I tidigare upplagors variant föregås uttalandet av anmärkningen att svårigheten att tvinga in avtalstolkningen i ett fast system kan upplevas som frustrerande för praktiskt verksamma jurister; se t.ex. C. Ramberg-J. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 7 uppl., Stockholm 2007 s. 147. Ja, som rättsvetare måste man ibland våga vägra ge praktikerna raka besked. Man har ett ansvar. 88 Skrivningen om Huser, som Radetzki anknyter nära till, har funnits med sedan den sjunde upplagan. Vahlén-citatet längre än så. Angående den åberopade passagen hos Huser (Huser, Avtaletolking, Bergen 1983 s. 37) kan anmärkas att den inte gäller Husers egen uppfattning, utan hör till hans beskrivning av den ditillsvarande norska teorin: ”De teoretiske fremstillinger om avtaletolking hos oss går sjelden noe særlig lengre enn til å ramse opp endel ’tolkingsmomenter’, som har vært tillagt vekt i praksis. Dette er nærmest en slags ’black box’-metode; Man tar en rekke ’tolkingsmomenter’ og mater inn i en ikke beskrevet prosess (en ’black box’) og ut kommer på et underfundig vis det ferdige tolkingsresultat.” Det är denna situation som Huser med sin systematiskt inriktade framställning vill råda bot på; se ang. Husers ambitioner t.ex. a.a. s. 7 och 22. Hos Huser skulle Radetzki kunna finna stöd för sin ståndpunkt. För en presentation och synpunkter se Grönfors, Anm. av Huser, Avtaletolking, TfR 1984 s. 465 ff. 89 Huser är ett bra sådant exempel; se strax ovan n. 88. Det bästa svenska exemplet bör vara Fohlin, Avtalstolkning, Uppsala 1989. I inledingen skriver Fohlin (på s. 7): ”Syftet med framställningen är att beskriva de regler som gäller vid tolkning av rättshandlingar, vilka kan bli tillämpliga när fråga är om avtals tillkomst och innehåll. Denna beskrivning skall också avse dessa reglers förhållande till varandra, d v s deras inbördes prioritet.”; se även ovan n. 35 ang. Lehrbergs tolkningslära. (Lehrberg och Fohlin är besläktade med varandra, t.ex. på så sätt att de hade samma handledare, Håstad, som för sin del också drar åt det försiktigt systematiska hållet; se t.ex. Håstads tillägg till skälen i NJA 2006 s. 638 eller Håstad, Reformering af de nordiske aftalelove, NJM 1990 s. 246 ff., s. 281 f.) Schmidt kan annars vara den som starkast uttryckt att det borde finnas tydliga tolkningsregler; se Schmidt, Bör de nordiska avtalslagarna reformeras? NJM 1966 s. 38; densamme, En culparegel vid avtalstolkning, SvJT 1960 s. 420 ff., s. 420 f. och 427; densamme, Typfall, partsavsikt och partsculpa, SvJT 1959 s. 497 ff., s. 498 och 515. Ett intressant internationellt exempel från senare tid är Scalia-Garner, Reading Law, St. Paul, Minnesota 2012, vars författare trycker på tolkningsförfarandets regelenlighet och tar med det ställning i den politiskt betingade amerikanska debatten mellan literalism (konservativa) och contextualism (progressiva). 90 Med ”sentida engelsk juridik” menas läget från och med avgörandet i Investors Compensation Scheme v. West Bromwich Building Society [1998] 1 All ER 98, i vilket Lord Hoffman bl.a. uttalade, angående utvecklingen i modern engelsk praxis: ”The result has been […] to assimilate the way in which [contractual] documents are interpreted by judges to the common sense principles by which any serious utterance would be interpreted in ordinary life. Almost all the old intellectual baggage of ’legal’ interpretation has been discarded.”; se vidare Lewison, The Interpretation of Contracts, 5th ed., London 2011 s. 333 ff.; samt ur svensk synvinkel Rosengren, Engelsk avtalstolkning i ett svenskt perspektiv, SvJT 2010 s. 1 ff.; J. Samuelsson, Tolkningslärans gåta s. 127 ff. 91 Se t.ex. Canaris-Grigoleit, Interpretation of Contracts, Hartkamp m.fl. (eds.), Towards a European Civil Code, 4th ed., Alphen aan den Rijn 2011 s. 599 ff.; Honsell, Ambiguitas contra stipulatorem s. 73; Krampe, Die Unklarheitenregel s. 20 f.; Kötz, Vertragsrecht, Tübingen 2009 Rn 67; Muthorst, Contract interpretation under the German BGB and under the DCFR, Heiderhoff-Żmij (eds.), Interpretation in Polish, German and European Private Law s. 47 ff., Munich 2011 s. 53. 92 Se BGB §§ 133 och 157; härtill t.ex. Motive (1888) s. 154 ff. 93 Se t.ex. Jhering, Geist des römischen Rechts, II.2, 5 aufl., Leipzig 1906, s. 310; Regelsberger, Pandekten, bd. I, Leipzig 1893 s. 145; Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, bd. I,. 9. Aufl., Frankfurt am Main 1906 s. 56. Uppfattningen går tillbaka på Savigny; se Savigny, Das Obligationenrecht als Theil des heutigen Römis chen Rechts, bd. II, Berlin 1853 s. 189; densamme, System des heutigen Römischen Rechts, bd. I, Berlin 1840 s. 211; densamme, Vorlesungen über juristische Methodologie 1802–1842, Frankfurt am Main 2004 s. 95 f.; se vidare J. Samuelsson, Tolkningslärans gåta s. 68 ff. 94 Motive (1888) s. 155: ”Vorschriften dieser Art sind im Wesentlichen Denkregeln ohne positiv rechtlichen Gehalt […] Dabei liegt die Gefahr nahe, daß die Vorschriften für wirkliche Rechtssätze genommen werden and daß der Sinn des gesprochenen Wortes als die Hauptrichtschnur behandelt wird, von welcher nur insoweit abgewichen werden dürfe, als das Gesetz dies besonders erlaubt habe, während doch die Aufzählung aller möglicher weise maßgebenden Umstände im Gesetz geradezu ausgeschlossen ist.”; ovan i fri översättning. 95 A. st. 96 Se ovan n. 51. 97 Se och jfr t.ex. Lehrberg, Avtalstolkning s. 44, i och vid n. 55. Det är som om språket inte räcker till. 9 8 Ja, det är ju, som sagt, lydelsen som tolkas. Genom skrivningen i skälen här markeras detta kanske ännu tydligare än i motsvarande skrivningar i NJA 2001 s. 750 och NJA 2006 s. 53. 9 9 Radetzki, a.a. s. 41, skriver: ”Åtskilliga avgöranden påvisar att uttryck som har en inom juridiken specificerad innebörd många gånger tolkas i enlighet härmed.” Och, vidare, på s. 43: ”Det kan emellertid förekomma att det juridiska språkbruket inte godtas […]”. Ja, det är helt riktigt. Och motsvarande kan sägas om alla de generella standarder som används i tolkandet. 100 Tanken att domstolarna skulle behöva hjälp att läsa, och tolka, juridisk text är egentligen befängd. Är det teoretikerns uppgift att tala om för landets domare hur de ska sköta sitt arbete? Jag tror inte det. 101 I praktiken är all juridik tolkning. Uttryckt med den försiktighet som är kännetecknande för Magnus Ulvängs skrifter: ”Allt det som vi försöker hantera inom den rättsliga sfären handlar i någon mån om — eller är beroende av — tolkning.”; Ulväng, Brottslighetskonkurrens. Om relationer mellan regler och fall, Uppsala 2013 s. 849. 102 Det är en mycket gammal ståndpunkt. För en modern variant, hämtad från ett annat rättsligt sammanhang; se Ulväng, a.a. särskilt tydligt s. 849 ff. jfr s. 71 ff. 103 Med en annan formulering: ”man kan inte läsa sig till svaret på en tolkningsfråga”; J. Samuelsson, Tolkningslärans gåta s. 32 n. 78. 1 04 Non serviam (”Jag tjänar inte.”) är en devis som har tillskrivits Lucifer. Den duger också åt vetenskaparen.

Hänvisas från p. 2 (s. 697)