Mål C-148/02 Garcia Avello, EU:C:2003:539. 1 7 Domen Sayn-Wittgenstein punkt 83; se generaladvokatens förslag till avgörande, punkterna 59 till 60: ”Det framgår tydligt att avskaffandet av adelstitlar, samt alla privilegier och beteckningar knutna till dessa, är ett legitimt mål för en nybildad republik — som Österrike var år 1919 — grundad på alla medborgares lika värde och med avstamp i ruinerna av ett imperium som hade dominerats av privilegierade klasser … Det innebär emellertid inte att detta är ett nödvändigt mål som ska eftersträvas av samtliga medlemsstater. Bibehållandet, avskaffandet eller till och med inrättandet av ett system med adelstitlar, ärftliga eller inte, eller andra sekulära ordnar, titlar eller privilegier, är en fråga som det är upp till varje medlemsstat att själv avgöra, under förutsättning att det inte strider mot unionsrätten och tilllämpningsområdet för denna, till exempel mot principerna och reglerna om lika behandling och deras tillämpningsområde.” 18 Mål C-36/02, Omega Spielhallen, EU:C:2004:614. 19 Målen C-391/09, Malgožata Runevi(cid:0)-Vardyn och Łukasz Paweł Wardyn mot Vilniaus miesto savivaldyb(cid:0)s administracija m.fl., EU:C:2011:291, och C-202/11, Anton Las mot PSA Antwerp NV, EU:C:2013:239. 20 I målet Runevi(cid:0)-Vardyn och Wardyn godtog EU-domstolen inskränkningen, men inte i målet Las. 2 1 Mål C-3/10, Franco Affatato mot Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza, EU:C:2010:574. 22 Mål C-393/10, Dermod Patrick O’Brien mot Ministry of Justice, EU:C:2012:110. 23 Mål C-151/12, Kommissionen mot Spanien, EU:C:2013:690. 24 Häri ligger också Abrahamssons och Jermstens poäng, nämligen att den svenska regleringen är olik all annan reglering av yttrandefriheten och tryckfriheten inom EU. 25 Lebeck, ”Respekt för medlemsstaternas nationella identitet eller för EU-rättens effektivitet?: Något om Art. 4(2) EU-fördraget”, JFT 5/2012, s. 436 ff., s. 457. 2 6 Se även Lebeck, JFT 5/2012, s. 461. 27 Bernitz och Kjellgren, Europarättens grunder, femte upplagan, 2014, s. 99, 103 och 105. 28 ”Konstitutionen och den rätt som antas av unionens institutioner genom utövande av de befogenheter som den har tilldelats skall ha företräde framför medlemsstaternas rätt.” 29 Abrahamsson och Jermsten, SvJT 2014 s. 213. 30 SOU 2012:55, s. 23, 289 och 203. 31 Abrahamsson och Jermsten, SvJT 2014 s. 213. De syftar troligen till situationen före 2013, när relationen mellan den tyska författningsdomstolen och EUdomstolen var bättre. Se Payandeh, ”Constitutional review after Honeywell”, Common Market Law Review 48: 9–38, 2011. 32 BVerfG, 1 BvR 1215/07 vom 24.4.2013, Absatz-Nr. (1–233). Se ”Ultra vires — has the Bundesverfassungsgericht shown its teeth?”, Editorial comment, Common market law review 50: 925–930, 2013. 33 BVerfG, 2 BvR 2728/13 vom 14.1.2014, Absatz-Nr. (1–105). 3 4 Den s.k. Foto Frost-doktrinen, enligt vilken endast EU-domstolen har behörighet att avgöra om en EU-rättsakt är giltig eller inte, mål 314/85 Foto Frost, EU:C:1987:452. 35 Punkt 26 i den tyska författningsdomstolens begäran om förhandsavgörande. 36 Högsta Domstolen 23 april 2014, T 5516-12. I domen T 5628-12 samma dag fastställdes samma princip när det gäller rådighetsinskränkningar i vissa fall. 37 Jfr artikel 6(3) FEU. Tryck- och yttrandefriheten hör hit. Se bl.a. artikel 11 i Stadgan. 38 Högsta domstolens beslut Ö 461-11 av den 25 februari 2014. 39 SOU 2008:125, En reformerad grundlag, Del 1, s. 500. 40 Jfr den redan nämnda Förklaring Nr. 17 till Lissabonfördraget. 4 1 Se Holmberg m.fl., Grundlagarna, tredje upplagan, 2012, s. 39f. 42 Att problem uppkommer endast i undantagsfall anser även Abrahamsson och Jermsten, se fotnot 6 ovan. 43 Abrahamsson och Jermsten, SvJT 2014 s. 213 44 Abrahamsson och Jermsten, SvJT 2014 s. 213. 45 Det är svårt att underskatta betydelsen av de senaste årens konstitutionella utveckling i Sverige. EU-medlemskapet speglas i grundlagen, uppenbarhetsrekvisitet är borta och europakonventionen har — i det närmaste — grundlags status. Se Abrahamsson, ”EU-medlemskapets influenser på dömandet”, SvJT 1999, s. 833 ff., s. 845, för en diskussion om dessa punkters betydelse. 46 Jämför lag (1994:1500) med anledning av Sveriges anslutning till Europeiska unionen: EU-rätten gäller i landet ”med den verkan som följer” av fördragen och andra, angivna, instrument. Se även NJA 2007 s. 227, en förordning skulle i ”aktuella hänseenden kunna anses likställd med svensk lag”, och NJA 2013 s. 1162, ”domstolarna [är] skyldiga att beakta de unionsrättsliga principerna om direkt effekt och om unionsrättens företräde” när det gäller direktiv, men dessa principer kan ”begränsas”. 4 7 T.ex. Bernitz och Kjellgren, s. 105. 48 Huvudförhandlingen i den frågan ägde rum i maj 2014. 49 Schmauch, ”Dom från Strasbourg: Advokaters rapporteringsskyldighet vid misstänkt penningtvätt — vidare begränsning av Bosphorus-presumtionen”, ERT 1/2013, s. 98 ff. 50 Målen C-399/11, Stefano Melloni mot Ministerio Fiscal, EU:C:2013:107, och C617/10, Åklagaren mot Hans Åkerberg Fransson, EU:C:2013:280. 51 Melloni, punkt 58. 52 Melloni, punkt 60; oklart om det är samma situation som avses i artikel 52.1 i Stadgan. 5 3 Åkerberg Fransson, punkt 44. 54 Åkerberg Fransson, punkt 45. 55 Melloni, punkt 60; jfr även C-491/10 PPU, Aguirre Zarraga, EU:C:2010:828, punkterna 48 och 50. 56 Lenaerts och Nuffel, European Union Law, tredje upplagan, 2011, s. 757 ff. 57 de Boer, ”Addressing rights divergences under the Charter: Melloni”, Common Market Law Review 50: 1083–1104, 2013, s. 1103. 58 Den senare situationen kännetecknar även målet Åkerberg Fransson, ovan. Se Hancox, ”The meaning of ’implementing’ EU law under Article 51(1) of the Charter: Åkerberg Fransson”, Common Market Law Review 50: 1411–1423, 2013, s. 1419. 5 9 Lebeck, JFT 5/2012, s. 457. 60 Lenaerts och Nuffel, s. 756f. 61 Det ska påminnas om kraven i artikel 288 tredje stycket FEUF att ett direktiv ”med avseende på det resultat som ska uppnås [ska] vara bindande för varje medlemsstat till vilken det är riktat, men det ska överlåta åt de nationella myndigheterna att bestämma form och tillvägagångssätt för genomförandet”. 62 Lebeck, JFT 5/2012, s. 461. 63 SOU 2012:55, s. 289. 64 Situationen kompliceras av att det är förhållandevis vanligt med ändringar i grundlagarna. Bull, s. 332. 6 5 Frågan om subsidiaritet hör naturligtvis hit, men har av utrymmesskäl utelämnats. För en förtjänstfull överblick, se Bergström, ”Subsidiaritetsprövningen: Riksdagen hittar en ny roll i EU:s lagstiftningsprocess, ERT 3/2010, s. 423 ff., Hallström, ”Nationella parlaments roll i den Europeiska unionen”, ERT 1/2011, s. 7 ff., Lööw, ”Subsidiaritetsprövningen i Sveriges riksdag”, ERT 1/2014, s. 96 ff. 66 Det här är ingen ny tanke. Se t.ex. Fahlbeck m.fl., Medborgarrätt, 1947, s. 355.
Hänvisas från p. 4 (s. 522)
1.absoluta företräde framför nationell rätt” Enligt Olle Abrahamsson och Henrik Jermsten kan artikel 4.2 FEU inte åberopas som ett skydd för den svenska grundlagsregleringens särart. De anför att bestämmelsen ”inte alls har den omvälvande innebörd som kommittén föreställde sig. Denna nya fördragsartikel rubbar inte på något sätt principen om EU-rättens företräde framför nationell rätt. Det vore en första rangens sensation om denna hörnpelare i EU-samarbetet skulle ha underminerats av den av kommittén åberopade men eljest föga uppmärksammade artikeln. Vad artikeln säger är egentligen bara det självklara att unionen skall visa respekt för nationella identiteter”.s. 521
2.Uttalandet får det att framstå som irrelevant vilka grunder en medlemsstat väljer för sitt statsskick. Den idén motsägs emellertid av EUdomstolens rättspraxis, där artikel 4.2 FEU tillämpats för att göra en avvägning mellan EU-rätt och nationell grundlag.s. 522
3.Det finns sju domar från EU-domstolen där artikel 4.2 FEU åberopats eller tillämpats. Två av dem gäller talerätten vid EU-domstolen enligt artikel 263 FEUF och ska inte behandlas närmare här.s. 522
4.Den kanske viktigaste domen är Sayn-Wittgenstein. Det är synd att Olle Abrahamsson och Henrik Jermsten inte nämner domen i sin artikel eftersom den berör kärnan i frågan om konstitutionell identitet och EU-rättens företräde. Bakgrunden till målet är adelns avskaffande i Tyskland och Österrike efter första världskriget. I Tyskland löstes frågan så att adelstiteln blev en del av efternamnet. I Österrike däremot förbjöds adeln helt och det infördes ett förbud mot förandet av adelstitlar i den österrikiska lagen om upphävande av adelstitlar från 1919 som har grundlagsstatus enligt den Österrikiska författningen. Det är en lösning som påminner om den svenska regleringen av tryck- och yttrandefriheten. Målet gällde en kvinna, medborgare i Österrike, som i Tyskland genom adoption förvärvat namnet ”Ilonka Fürstin von Sayn-Wittgenstein”. När hon flyttade tillbaka till Österrike folkbokfördes hon först under sitt fullständiga, tyska namn, men det blev sedermera rättat av myndigheterna (till ”Ilonka SaynWittgenstein”) med hänvisning till det grundlagsstadgade förbudet mot förandet av adelstitlar. Mot bakgrund av EU-domstolens rättspraxis i namnfrågor uppkom därför frågan vad som gällde. Skulle den fria rörligheten för personer enligt artikel 45 FEUF gå före den österrikiska grundlagens förbud? Enligt rättspraxis borde det österrikiska förbudet mot Ilonkas namn strida mot artikel 45 FEUF. EUdomstolen fann att lagen om avskaffande av adelskapet, såsom en del av den nationella identiteten och med hänsyn till Republiken Österrikes konstitutionella historia, kunde beaktas tillsammans med den i unionsrätten stadgade rätten till fri rörlighet för personer vid den avvägning mellan legitima intressen som ska göras. Med hänvisning till det berömda avgörandet Omega från 2004 och med tillämpning av artikel 4.2 FEU, kom domstolen fram till att det inte framstod som oproportionerligt att en medlemsstat försöker säkerställa att likhetsprincipen uppnås genom att förbjuda sina medborgare att förvärva, inneha eller använda adelstitlar eller adelsmarkörer som kan få andra att tro att personen i fråga innehar en sådan titel. Genom att vägra att erkänna de adelsrelaterade delarna av ett sådant namn som klagandens verkade de österrikiska folkbokföringsmyndigheterna inte ha gått utöver vad som är nödvändigt för att säkerställa att det eftersträvade grundläggande konstitutionella syftet uppnås. Domstolen noterade även att den likhetsprincip som den österrikiska lagstiftningen eftersträvade återfanns som rättighet i artikel 20 i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna. Det var således fråga om ett specifikt österrikiskt uttryck för den principen.s. 522
5.Att artikel 4.2 FEU således kan vara relevant för att balansera medlemsstaternas nationella identitet, som kommer till uttryck i deras politiska och konstitutionella grundstrukturer, mot EU:s bestämmelser om medborgarskap och fri rörlighet framgår även av domarna Anton Las och Runevi(cid:0)-Vardyn och Wardyn. Av dessa domar framgår att artikel 4.2 FEU medför att skyddet för officiella språk kan vara legitima mål som rättfärdigar inskränkningar av både artikel 21 FEUF och artikel 45 FEUF. Det krävs emellertid att skyddet inte leder till oproportionerliga konsekvenser för den enskilde.s. 523
6.Artikel 4.2 FEU har även åberopats i två mål som grund för att ogiltigförklara ett direktiv respektive ett beslut från kommissionen. I målet Franco Affatato anförde den italienska regeringen att direktivet som skydd mot visstidsanställningar stred mot artikel 4.2 FEU eftersom direktivets krav på rättigheter för offentliganställda berörde de politiska och konstitutionella grundstrukturerna i landet. Domstolen konstaterade att direktivet lämnar ett stort utrymme för medlemsstaterna att själva utforma sin lagstiftning när det genomförs. Därför stred direktivets bestämmelser inte mot artikel 4.2 FEU. I målet O’Brien kom domstolen fram till en liknande slutsats när det gällde tillämpningen av direktivet avseende ramavtalet om deltidsarbete. Den lettiska regeringen åberopade artikel 4.2 FEU som grund för att domare inte skulle omfattas av direktivets tillämpningsområde. EU-domstolen konstaterade kort att frågan om domarnas arbetstid inte var en fråga om nationell identitet.s. 523
7.Avslutningsvis kan nämnas att artikel 4.2 FEU även kan åberopas av en medlemsstat inom ramen för en fördragsbrottstalan. Målet kommissionen mot Spanien gällde brister i genomförandet av ramdirektivet för vatten. Den spanska regeringen anförde att kommissionen i strid med artikel 4.2 FEU och artikel 288 tredje stycket FEUF, hade försökt att påtvinga ett tillvägagångssätt för hur införlivandet av de aktuella bestämmelserna skulle ha skett. Domstolen fann att argumentet grundade sig på en felaktig tolkning av kommissionens ansökan. Kommissionen hade nämligen inte angett eller föreslagit för domstolen på vilket sätt de aktuella bestämmelserna i direktiv 2000/60/EG skulle ha införlivats med den spanska rättsordningen.s. 524
8.Yttrandefriheten är reglerad i artikel 11 i Stadgan. Med en analogi till domen Sayn-Wittgenstein går det att argumentera för att det vore möjligt att rättfärdiga en inskränkning t.ex. i den fria rörligheten med tillämpning av artikel 4.2 FEU, om det skulle visa sig att EU-rätten annars skulle innebära ett ingrepp i de specifika, svenska aspekterna av tryck- och yttrandefriheten, som t.ex. det begränsade bemyndigandet att förbjuda annonser i TF 1 kap. 9 § tredje punkten, meddelarfriheten eller den i övrigt mycket långt gående yttrandefriheten på Internet. En förutsättning vore naturligtvis att det enskilda ingreppet inte skulle vara oproportionerligt och att det finns tillräckliga förutsättningar i svensk processrätt för att få saken prövad.s. 524
9.Situationen har av Lebeck beskrivits som en utveckling där EUdomstolen ger ett visst utrymme för att göra undantag från EU-rättens genomslag på områden som berör den inre marknaden temporärt eller i mindre utsträckning, men att den däremot inte kan ligga till grund för mera omfattande och permanenta begränsningar av den inre marknaden, utöver skäl som redan på andra grunder betraktas som legitima i EU-rätten.s. 524
10.Slutsatsen måste därför bli att det nuvarande rättsläget ligger någonstans mellan den av yttrandefrihetskommittén förfäktade positionen (TF och YGL som kärnvärden skyddas helt av artikel 4.2 FEU) och Olle Abrahamssons och Henrik Jermstens position (TF och YGL måste alltid vika för EU-rätten eftersom artikel 4.2 FEU är irrelevant).s. 525