Lindell, s. 219 ff. 1 4 Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, Norstedts Juridik 2005, s. 453. 15 Diesen, JT 2002–03 s. 227 f. och Wahlgren, Legal Risk Analysis, s. 70 ff. 16 Jfr häremot Lindell, s. 261 och hans uttalande i inledning till avsnittet om erfarenhetssatser och rättssatser om att föreslå en metod för bevisvärdering, vilken innebär att bevisvärderingen blir rättsnormerad. Se beträffande moraliska omdömen och fördomar, Lindell, s. 221 ff. 17 Se Diesen och Strandberg, s. 136 ff. om kritiska synpunkter om användning av ett sannolikhetsbegrepp som utgår från chanslikhet. Här används dock sifferexemplet för att på ett pedagogiskt förenklat sätt klargöra psykologiska faktorers betydelse. 1 8 Kahneman, Tänka, snabbt och långsamt, Bokförlaget Velante 2013, s. 351 ff. 19 Diesen, Bevisprövning i brottmål, Juristförlaget 1994, s. 14 ff. 2 0 Hellner och Radetzki, Skadeståndsrätt, Åttonde upplagan, Norstedts Juridik 2010, s. 205. 21 Heuman, s. 129 ff. 22 Heuman, s. 166 ff. 23 Heuman, s. 460 ff. 24 Heuman, s. 416. Jfr NJA 2012 s. 391 HD p. 11 och uttalandet om att bevisbördan skulle ha kunnat kastas om av skäl som för tanken till den falska bevisbördan. Man kan ifrågasätta om detta är ett sådant klargörande uttalande som bör läggas till grund för en fortsatt rättsutveckling. 25 Ekelöf, Edelstam och Heuman, s. 136 ff. 2 6 Ekelöf, Edelstam och Heuman, s. 78 och 83. 27 Se om additionssatsen Ekelöf, Edelstam och Heuman, s. 204 med not 247. 28 Ekelöf, Edelstam och Heuman, s. 206 f. 2 9 Lindell, s. 35, Ekelöf, Edelstam och Heuman, s. 84 samt Heuman, s. 370. 30 Se härtill Kohlflaath, Lov og rett 2008, s. 152. 3 1 Lindell, s. 36. 32 Ekelöf, Edelstam och Heuman, s. 78. 33 Ekelöf, Edelstam och Heuman, s. 84. 34 Schultz, Kausalitet, Jure förlag 2007, s. 36 och Wahlberg, Legal Questions and Scientific Answers, Lund University 2010, s. 86. 3 5 Heuman, s. 79 ff. 36 Jfr härtill Andersson, Gränsproblem i skadeståndsrätten, Iustus förlag 2013, s. 25 f. 37 Schultz, s. 35. 3 8 NJA 1999 s. 715. 3 9 NJA 2001 s. 667. 4 0 Se beträffande begreppen rekvisit och rättsfaktum Ekelöf, Edelstam och Heuman, s. 14 f. med not 12 och 14. Begreppet abstrakt rättsfaktum används inte här, utan uttrycket rekvisit. 4 1 NJA 1992 s. 502. 42 NJA 1976 s. 1. 4 3 NJA 2013 s. 1210 särskilt HD:s dom p. 28. 44 NJA 2013 s. 135 HD:s dom p. 39. 45 HD:s dom p. 40. 46 I HD:s dom p. 48 som, föregår beskrivningen av de båda åberopandena, talar HD om sambandet, vilket utvisar att här avses bl.a. kausalitet. 47 HD:s dom p. 49. 4 8 HD:s dom p. 50. 49 HD:s dom p. 51. 50 Här hänvisar HD till p. 48 varav framgår att det rör sig om en kausalitetsbedömning. HD uttalade i p. 48 bl.a.: ”När det gäller sambandet mellan en sådan möjlig åtgärd och en inträffad skada, bör i allmänhet den skadelidande i en situation som den förevarande ha en viss bevislättnad (jfr p. 41–44).” Här torde framgå att med uttrycket samband avses orsakssamband. 51 Också kostnadsmässiga överväganden kan behöva göras men det förefaller som om dessa ska vägas in vid en proportionalitetsprövning som kanske får anses avse ett särskilt rättsupphävande rättsfaktum. Se härtill HD:s dom p. 46 och 47. 5 2 Se till det sagda HD:s dom p. 55–61. 5 3 NJA 1984 s. 764. 54 Hellner och Radetzki, s. 160 och 457. 5 5 Heuman, s. 79 och 186. 56 Se t.ex. Andersson, s. 28, 32 vid not 31 och 48. 5 7 Schultz, s. 36 f. Se även Anderson, s. 28 och uttalandet om den egentliga kausalitetsbedömningen. I denna uppsats ska inte behandlas frågor om adekvans som kan uppfattas som frågor om sannolikheten för att ett visst handlande medför ökade risker för att den uppkomna skadan inträffat. Wahlberg, s. 85. 5 8 NJA 1991 s. 625. I allmänhet är det inte möjligt att med ledning av erfarenhetssatser och skadans art dra slutsatsen att den förorsakats genom ett handlingssätt som varit vårdslöst. Se härtill beträffande NJA 1975 s. 657 Heuman, s. 437. 59 Schultz, s. 513. Tanken återfinns i grekisk filosofi redan hos Parmenides. 60 Schultz, s. 520. Se även beträffande den skiljedomsrättsliga separabilitetsprincipen Heuman, Skiljemannarätt, Norstedts Juridik 1999, s. 62. Ett uttalande som kan tyckas ge uttryck för ”ingenting” kan vid närmare påseende innebära att det finns ett faktiskt konstaterbart förhållande som kan förorsaka en effekt. Jfr härtill uttalandet om mozzarellan: ”Den smakar ingenting, men är väldig god.” Även om osten inte har några smakämnen kan den ha andra egenskaper (konsistens) som gör att någon tycker att den är god. 6 1 NJA 2013 s. 145. HD uttalade inledningsvis i p. 41: ”Det förhållandet att bedömningsmönstret när det rör sig om en underlåtenhetssituation blir spegelvänt i förhållande till ett aktivt handlande inverkar på bevisbedömningen.” 6 2 Här kan knappast avses att det ska ställas upp ett krav på att skadeverkningarnas omfattning skulle ha reducerats väsentligen om den åberopade faremotverkande åtgärden vidtagits. I domskälen talas nämligen om ”skadan” och inte om skadever kningarna. Vidare måste vid tolkningen beaktas att ordet påtagligt inte betyder detsamma som väsentligen. 63 Se härtill Heuman, Festskrift till Madeleine Leijonhufvud, Norstedts Juridik 2007, s. 103 f. Se vidare vid not 69. 6 4 NJA 2013 s. 145 och HD:s dom p. 58. Ofta anses käranden bevisskyldig för den presumtionsgrundande omständighet som leder till att bevisskyldigheten går över på svaranden. Domen innebär att svaranden åläggas att bevisa att den presumtionsgrundande omständigheten inte föreligger. Se HD:s uttryck ”om det inte framgår”. 65 NJA 2013 s. 842. 66 HD:s dom p. 38. HD uttalade även att graden av presumtionsverkan samverkar såväl med vilka krav som kan ställas på den rättsliga analysen som med hur ofullständiga domskälen är. 6 7 HD:s dom p. 39. 68 HD:s dom p. 30. 69 NJA 1991 s. 625 och 1992 s. 351. Se även NJA 2000 s. 521 där HD:s användning av verbet drabbas och rubrikens användning av verbet uppkomma vad gäller psykiska besvär kan innebära att den av HD uppställda presumtionen gäller inte bara förekomsten av en ersättningsgill ideell skada utan också förekomsten av kausalitet. Se om uppfattningen att presumtionen avser skada Andersson, s. 102, 411 f. och 449. 7 0 Diesen och Strandberg, s. 398.
Hänvisas från p. 3 (s. 359)
1.Inom bevisrätten gör man några grundläggande distinktioner. Man skiljer sålunda mellan å ena sidan bevisfrågor (sakfrågor) och å andra sidan rättsfrågor. När man gör en bevisvärdering rör det sig om en bedömning av en typ av bevisfrågor. Bevisvärdering grundas ofta på sannolikhetsbedömningar. Psykologiska och kognitiva metoder kan användas ibland, men den följande framställningen är inte inriktad på dessa metoder för bevisvärdering. Vid lösningen av rättsfrågor blir ofta normativa bedömningar avgörande, t.ex. när en domstol ska ta ställning till om ett handlande är culpöst.s. 359
2.Man bör inte sammanblanda bevisvärderingsfrågor och rättsfrågor. Normativa bedömningar kan inte direkt säga något om sannolikheten för att en påstådd händelse inträffat. Strävandena att få en grupp aktörer att inom sitt verksamhetsområde iaktta stor aktsamhet utgör ofta inte något bevis för att den enskilde aktören i ett visst fall faktiskt handlat på det sätt den skadelidande påstått. Önskemålet om att förebygga farliga handlingar säger inte heller något om sannolikheten för att en fareframkallande handling eller faremotverkande handling utförts av en svarande. Inte heller kan andra rättspolitiska målsättningar ge någon upplysning om sannolikheten för att en viss händelse inträffat och de bör inte tillmätas betydelse vid bevisvärderingen. Däremot kan rättsregler och allmänt accepterade moraliska uppfattningar om att man bör handla på visst sätt eller avhålla sig från att handla på visst sett leda till att människor i regel handlar på visst sätt. En sådan säkerställd frekvensmässighet i handlandet utgör en erfarenhetssats av betydelse för bevisvärderingen, men en moralisk sats i sig är inte det. Skälet till det är att en moralisk sats ibland inte påverkar eller styr människors handlingssätt i sådan omfattning att det finns grund för en domstol att slå fast en erfarenhetssats.s. 359
3.Domarens bevisvärdering bygger ofta på en erfarenhetssats som anger hur vanligt det är att en viss typ av bevistema orsakats av en viss typ av faktum. I detta sammanhang säger man att domaren med ledning av en erfarenhetssats drar en slutsats utifrån ett faktum. En erfarenhetssats kan ibland utgöra en oomstridd naturvetenskaplig lag. I andra fall kan en erfarenhetssats vara säkerställd genom en statistisk undersökning. Ofta är en erfarenhetssats mer löst grundad på domarens allmänna livserfarenhet. Erfarenhetssatsen kan bygga på uppfattningen att det vanliga handlandet överensstämmer med det rationella handlandet, dvs. hur en klok och förståndig person handlar och hur en näringsidkare handlar för att maximera sin vinst och undvika förluster. Det är ofta svårt att ställa upp säkra förnuftsmässigt baserade erfarenhetssatser och det finns en risk för att de ger uttryck för en felaktig frekvensmässighet. Domarens subjektiva uppfattning kan på ett något godtyckligt, okontrollerbart och oriktigt sätt komma att spela en roll. En korrekt slutsats (subsumtion) grundad på en oriktig erfarenhetssats leder till ett felaktigt resultat.s. 359
4.Då domaren söker ställa upp en erfarenhetssats som ska hjälpa honom eller henne att dra slutsatser om ett bevistemas sannolikhet får som regel inte normativa bedömningar och värderingar tillmätas betydelse. De ger inte direkt uttryck för någon sannolikhet. Det normativa förbudet att gå mot ”röd gubbe” utsäger inte att det finns en mycket hög sannolikhet för att gångtrafikanter aldrig går mot ”röd gubbe”. Verkligheten är en annan än det allmänna handlingssätt som lagstiftaren vill uppnå med förbudet; det förekommer sålunda ofta att gångtrafikanter går mot ”röd gubbe”. Det anförda visar att de sannolikheter som uttrycks med erfarenhetssatser inte kan fastställas enbart med ledning av hur människor bör handla i vissa situationer. Som ovan sagts är det en annan sak att normativa föreställningar har betydelse för hur vanligt det är att människor i verkligheten handlar i överensstämmelse med sådana föreställningar. Det är denna i verkligheten förekommande frekvensmässighet som ska läggas till grund för bestämningen av erfarenhetssatser och inte direkt olika normativa föreställningar om vad som är önskvärt och moraliskt eftersträvansvärt.s. 360
5.När man ska ställa upp en erfarenhetssats med ledning av sannolikheten för att en person kan uppnå en fördel eller drabbas av en nackdel är inte enbart individens rent rationella och nyttobaserade sannolikhetsbedömningar avgörande. Som exempel på ett rent rationellt beslutsfattande kan nämnas fall då två beslutsalternativ är likvärdiga och lika rationella från ekonomiska utgångspunkter. Det s.k. väntevärdet blir således detsamma om det är 90 % sannolikt att kärande ska vinna en tvist rörande 100 000 kronor och 5 % sannolikt att käranden ska vinna en tvist om 1 800 000 kronor. Väntevärdet är i båda fallen 90 000 kronor. Föredrar en person det första alternativet därför att det ger en ”säker” men lägre vinst inverkar psykologiska faktorer vid beslutsfattandet. Sådana faktorer är av betydelse enligt gjorda undersökningar på sätt som ska utvecklas.s. 360
6.När en möjlig alternativ effekt av ett handlande uppfattas som ett hot gör det beslutsfattaren orolig. Detta hot får en stor betydelse när personer ska fatta beslut om hur de ska handla. Inom beteendevetenskapen har Kahneman behandlat frågan om vilken inverkan sådana psykologiska faktorer har. Han har sammanfattat dem med termen beslutsvikt, som således inte avser alla tänkbara faktorer som kan påverka det juridiska beslutsfattandet. Beslutsvikten kan avvika väsentligen från den vikt som följer av sannolikheten, sannolikhetsvikten, där beslutsfattandet är baserat på rent rationella överväganden. Om beslutsvikten skulle avvika väsentligt från sannolikhetsvikten måste detta beaktas när man ställer upp en erfarenhetssats.s. 361
7.Inom psykologin har det utförts undersökningar som visar att beslutsvikten skiljer sig från sannolikhetsvikten. De angivna talen utgår från spelteoretiska exempel där ett stort antal personer fått gör val med tanke på fall där det finns en varierande sannolikhet för att en person ska uppnå en viss vinst (t.ex. att vinna en tvist rörande 10 000 kronor). Om man sänker sannolikheten för en viss vinst med 2 % från 100 % till 98 % visar undersökningen att beslutsvikten minskar betydligt mer, nämligen med cirka 13 %. Minskar man sannolikheten med 20 % från 100 % till 80 % minskar beslutsvikten än mer, nämligen till cirka 40 %. På bevisrättens område ska man vara mycket försiktig med att dra slutsatser av sifferexempel men de kan ha ett pedagogiskt värde när man lyfter fram tidigare okända problem som måste beaktas och kräver en lösning. De anförda procenttalen visar att beslutsvikten kan vara en relativt sett så viktig faktor att domstolarna inte bör bortse från denna när de överväger att skapa erfarenhetssatser grundade på vad som utgör ett rationellt och därmed frekvent handlande.s. 361
8.Man kan fråga sig om beslutsvikten endast ska beaktas i fall då en domstol söker bilda sig en säker uppfattning om en erfarenhetssats. En domstol ger inte uttryck för någon frekvensmässighet eller någon erfarenhetssats om den själv anser att den inte accepterar ens en låg risk för att en part med orätt drabbas av den påföljd eller frånvaro av påföljd som ett domslut ger uttryck för. Ett typiskt exempel på detta risktänkande är den motivering som ligger bakom principen om att åklagaren bär bevisbördan i brottmål. Man kan inte acceptera ens en mer begränsad risk för att fällande brottmålsdomar är felaktiga. Också i andra fall kan man tänka sig att domstolar inte vill godta ens en viss låg risk för att domen blir oriktig med tanke på den rättsföljd som drabbar en part. Detta är enligt min mening ett normativt skäl för att uppställa en bevisbörderegel som i stort sett undanröjer risken för felaktiga domar. Denna normativa bedömning är något annat än den bedömning en domstol gör då en erfarenhetssats ska ställas upp med ledning av hur människor i allmänhet faktiskt handlar.s. 361
9.Olika människor kan vara mer eller mindre riskaversiva. Det kan leda till att de är benägna att fatta olika beslut trots att sannolikhetsvikten är densamma. Den varierande riskaversionen hos olika individer kan knappast utgöra relevanta argument vid bedömningen av rättsfrågor, t.ex. när en domstol ska bestämma culpatröskeln. Skadeståndsrättens preventiva funktion får inte försvagas genom att domstolarna visar en större tolerans mot de mindre riskaversiva personerna. Om de har för vana att nonchalera risker och att inte visa normal eftertänksamhet är det inte något godtagbart skäl för att de ska undgå skadeståndsansvar som drabbar andra omtänksamma personer.s. 362
10.När det gäller bedömningen av en rättsfråga kan den fastställda sannolikheten för att en konkret handling företagits i regel inte utgöra ett normativt argument av betydelsen för innebörden och tolkningen av rättsregeln. I vart fall krävs det en särskild och övertygande motivering för att en sådan sannolikhet ska ha betydelse när en domstol tar ställning i en rättslig fråga. Skadeståndsrättens adekvansbegrepp rymmer ibland en sannolikhetsbedömning.s. 362
11.Frågan om vilken part som bär bevisbördan och vilket beviskrav som bör ställas upp avgörs med ledning av en avvägning av relevanta rättspolitiska argument, t.ex. vem som avses vara skyddad genom den materiella regeln (t.ex. en konsumentskyddsregel), vem som har lättast att säkra bevisning och vem som kommer att drabbas av de mest negativa verkningarna om en domstol meddelar en felaktig dom till nackdel för ena eller andra parten, t.ex. i brottmål eller ett konkursansökningsmål. Det sammanvägda bevisvärdet av den presenterade bevisningen i ett konkret mål har inte betydelse för frågan om hur bevisbördan bör fördelas. Ursprungssannolikhet kan däremot ha betydelse antingen för fördelningen av bevisbördan, beviskravet eller för bevisvärderingen i det enskilda fallet.s. 362
12.När långa komplicerade bevisresonemang och rättsliga resonemang utförs är det av vikt att i varje skede komma ihåg att rättspolitiska argument kan få betydelse för bevisbördan och beviskravet, men inte för den sannolikhetsbedömning som domstolen ska göra i det enskilda målet. Om en domstol vill avvika från denna systematik och låta rättsligt normativa argument få betydelse för sannolikhetsbedömningen eller låta sannolikheten få betydelse för bedömningen av en normativ fråga bör domstolen överväga saken och hålla fast vid denna ”sammanblandning” endast om särskilda och övertygande skäl kan anföras för detta. En oförmåga att motivera en ”sammanblandning” utgör ett starkt skäl för att domstolen bör tänka om och hålla sig till den gängse systematiken. En ”hemmasnickrad” lösning duger inte. Om HD skulle frångå den förordade systematiken genom långa komplicerade resonemang ställs rättsfallstolkaren inför stora problem. De kan bli så stora att ett referatfall får en mer begränsad prejudikatverkan. 4 Om en part åläggs bevisbördan för ett bevisfaktum görs en sannolikhetsfråga om till en normativ fråga Inom bevisrätten görs en grundläggande systematisk distinktion mellan rättsfakta och bevisfakta. Föremålet för bevisbördan utgör rättsfakta och inte bevisfakta. Domstolar syndar ibland mot denna systematik och låter en part bära bevisbördan för ett bevisfaktum. Om två bevisfakta har bevisvärde för ett och samma rättsfaktum får en domstol inte bortse från dem med motivering att en part inte fullgjort sin bevisbörda avseende ettvart av dessa båda bevisfakta. Domstolen ska i stället göra en sammanvägning av det bevisvärde dessa båda bevisfakta har för det rättsfaktum som åberopats i målet. Om bevisvärdet för ettvart bevisfaktum bestäms till 75 % sannolikhet för ett rättsfaktum får domstolen inte bortse från dessa bevisfakta med motivering att parten inte styrkt något av dem. Även om domstolen anser att man ska ställa ett högt beviskrav och att en talan inte är styrkt vid en så låg sannolikhet som 75 % blir sannolikheten nästan 94 % när domstolen sammanväger dessa båda bevisfakta. Även om man utgår från att beviskravet ska vara högt i tvistemål skulle då domstolen kunna anse att parten styrkt sin talan. Sammanvägningsledet får inte hoppas över och ersättas med en bevisbördebedömning som tar sikte på varje relevant bevisfaktum. Det metodologiskt felaktiga resonemanget skulle också ge utrymme för att underkänna flera separata motsatsbevis med motivering att inget av dem styrker ett rättsfaktums icke-existens. Motsatsbevis ska liksom huvudbevis beaktas vid sammanvägningen.s. 362
13.Om en domstol frångår den gängse systematiken och låter en part bära bevisbördan för ett bevisfaktum eller flera olika bevisfakta beror det på en normativ bedömning, nämligen att domstolen mer eller mindre medvetet ansett att vissa argument talade för att bevisbördans föremål skulle vara ett bevisfaktum och inte ett rättsfaktum. Den gängse uppfattningen innebär att rätten i stället skulle ha begränsat sig till att avgöra med vilken grad av sannolikhet ett bevisfaktum talade för att ett visst rättsfaktum förelåg. Det innebär att den sannolikhetsbedömning som ska göras av ett bevisfaktums bevisvärde och den efterföljande sammanvägningen med orätt ersätts av en normativ bedömning (bevisbördebedömning). Det rör sig således inte om en sådan samtidig prövning av en normativ fråga och sannolikhetsfråga som utgör en ovetenskaplig sammanblandning. I stället trängs sannolikhetsbedömningen undan av den normativa bedömningen.s. 363