3 · ”De svenska grundlagarna kolliderar inte med EU-rätten”

1.KU förutskickade våren 1994 att det i EU-samarbetet ytterst sällan skulle uppkomma några konflikter i förhållande till de svenska grundlagarna. Prognosen har visat sig vara korrekt såvitt gäller RF och successionsordningen. Den självklara anledningen till detta är att EU normalt inte befattar sig med sådant som medlemsstaternas styrelseskick eller statschefernas konstitutionella ställning. KU:s prognos besannades också såtillvida som de problem som under de första åren av medlemskap uppkom på grund av de något svårtolkade reglerna om överlåtelse av beslutskompetens, blivit i allt väsentligt lösta genom ändringar i RF år 2002.s. 205

2.Däremot orsakar TF och YGL i ökande utsträckning kollisioner med den europeiska rätten. Det är visserligen sant att fördragen inte ger EU generell behörighet att harmonisera medlemsstaternas tryckoch yttrandefrihetslagar. Men om det anses nödvändigt för att EUrätten skall få fullt genomslag på de områden som omfattas av EU:s behörighet får gemensamma regler antas och beslut fattas som ingriper i de nationella rättsordningarna också på områden som ligger utanför behörigheten, varvid tryck- och yttrandefriheten inte har någon särställning. Det är framför allt EU-domstolen som har drivit fram detta synsätt, som numera är vedertaget. Det uppfattas inte längre som märkligt att principerna om fri rörlighet, etableringsfrihet, förbud mot handelshinder, unionsmedborgarskap osv. griper in i nationell lagstiftning även på icke harmoniserade områden. Som ett tidigt exempel på det sistnämnda kan nämnas EG-domstolens dom i Familiapress, som gällde österrikiska regler om tidningsdistribution och mångfald inom pressen. Det är numera också så att svenska domstolar anser sig fullt kapabla att ge EU-rättsliga principer företräde framför den nationella regleringen utan att först fråga EUdomstolen.s. 205

3.Konfliktnivån mellan EU:s verksamhetsfält och TF/YGL höjdes avsevärt när Lissabonfördraget trädde i kraft den 1 december 2009. Fördragsändringen innebär att majoritetsbeslut kan fattas på vad som hittills brukat benämnas ”statens kärnområden”, såsom straffrätt, polisverksamhet och delar av processrätten. När EU begagnar sig av den nyvunna rätten att även mot en minoritet av medlemsstaters vilja lagstifta på straff- och processrättens område ökar risken för att problem uppstår i förhållande till TF och YGL. Båda lagarna är ju sakligt sett till stor del av straff- och processrättslig natur. Regeringen kan sägas ha tagit förhållandevis lätt på denna fråga inför godkännandet av Lissabonfördraget. Den nöjde sig med att hänvisa till Sveriges möjligheter att dra i fördragets så kallade nödbroms, något som emellertid är både rättsligt och politiskt svårhanterligt och i huvudsak endast kan fördröja, inte förhindra besluten. Situationen är alltså dramatiskt förändrad jämförd med vad som gällde tidigare då Sverige inom ramen för vad som då var ett mellanstatligt samarbete relativt enkelt kunde säga nej till nya EU-regler i den mån dessa stod i konflikt med TF och YGL.s. 206

4.Från strikt juridisk synpunkt är det egentligen fel att tala om en konflikt i förhållande till TF och YGL i de fall då en direkt tillämplig EU-rättsakt beslutas, eftersom en sådan rättsakt gäller och skall tilllämpas oberoende av vad som stadgas i medlemsstaternas grundlagar. Resultatet av en sådan ”konflikt” blir bara att konträra bestämmelser i dessa lagar inte får tillämpas. Detta är i och för sig allvarligt nog, inte minst med hänsyn till att medborgarna har berättigade anspråk på att i nationella grundlagar kunna utläsa vad som verkligen gäller. Men i formell mening orsakar EU:s förordningar inte några tillämpningsproblem i förhållande till den nationella rätten.s. 206

5.Reella konflikter uppstår däremot om rättsakten utgörs av ett EUdirektiv, som ju normalt måste införlivas i den svenska lagstiftningen innan bestämmelserna kan få genomslag här i landet. Det bör naturligtvis vara uteslutet att riksdagen medvetet lagstiftar i strid med grundlagen. Ett direktiv som innehåller åtaganden eller förpliktelser som är oförenliga med svensk grundlag kan således inte genomföras i Sverige utan föregående grundlagsändring. Alla medlemsstater kan stöta på liknande svårigheter, men problemen är givetvis större och mer frekventa i länder vilkas grundlagar håller hög detaljeringsnivå och/eller är svåra att ändra. 4. ”Det har hittills gått bra att försvara TF och YGL i förhandlingsarbetet i EU” Den svenska hållningen har alltsedan förhandlingarna om medlemskap inleddes år 1991 varit att inte ge avkall på grundlagsskyddet. Från och med medlemskapet blev det en primär uppgift för regeringen och dess förhandlare att i förslag till nya rättsakter söka få bort sådant som vid tillämpningen skulle kunna orsaka konflikter med TF och YGL. Detta vakthållande har genom åren krävt stora arbetsinsatser. Tid och resurser har avsatts för att försvara grundlagsskyddet även när denna insats från allmänt förnuftig synpunkt inte framstått som angelägen. Ett aktuellt exempel är det i skrivande stund ännu inte avslutade arbetet inom EU med att ta fram ett nytt tobaksproduktdirektiv. Sverige har här av hänsyn till TF tvingats motsätta sig framlagda förslag om att fastställda varningstexter måste täcka en viss större del av utrymmet på förpackningarna. Som förklaring har vi endast kunnat säga att tillverkarna har en grundlagsfäst rätt att efter eget gottfinnande utforma textinnehållet på tobaksförpackningarna och att denna rätt till tryckfrihet måste respekteras. En sådan hyperformalistisk hållning möter liten förståelse hos våra medkontrahenter och tär på Sveriges allmänna förhandlingskapital i EU-samarbetet. Varje medlemsstat kan nämligen sägas ha ett i förhållande till sin storlek och ekonomiska betydelse givet utrymme att hävda sina nationella intressen. Förhandlingspolitiskt är det likgiltigt om detta utrymme används för att värna en speciell grundlagsreglering eller något helt annat, såsom att begränsa spanska fiskekvoter utanför Västsahara eller placera en svensk på en åtråvärd plats i kommissionen.s. 206

6.Särskilt på konsumentskyddets område är det vanligt att Sverige måste motsätta sig regleringar som bedöms vara för långtgående i förhållande till TF och YGL. För närvarande pågår förhandlingar om ett förslag till förordning om faktablad för investeringsprodukter. De övriga medlemsstaterna är överens om att det i förordningen noga bör anges vilka uppgifter som skall finnas respektive inte får finnas i dessa faktablad. Problemet för Sverige är att TF och YGL bara i begränsad utsträckning tillåter att krav ställs på innehållet i grundlagsskyddade medier, oavsett om det som här endast gäller ett faktablad i konsumentupplysningens intresse. När Sverige av den anledningen har krävt att formuleringarna i förordningen mjukas upp med ett sämre konsumentskydd som följd, har detta mötts med förvåning och irritation och med ett minst sagt begränsat intresse av att tillmötesgå de svenska kraven.s. 207

7.Ett annat aktuellt exempel där liknande frågeställningar uppkommit gäller en föreslagen förordningsändring om elektronisk identifiering av nötkreatur och märkning av nötkött. Sveriges linje är här att regleringen av informationsinnehållet strikt måste begränsas till att avse saklig information och att några värderande moment inte får finnas med. Bara om så sker menar sig regeringen på hemmaplan kunna hävda att regleringen inte står i strid med TF och YGL.s. 207

8.Även om det från regeringens och de svenska tjänstemännens sida finns en uppriktig ambition att värna TF och YGL ligger konflikterna ofta på en sådan nivå att det i praktiken inte är möjligt att få till stånd lösningar som utesluter alla tänkbara framtida konfrontationer med grundlagarna. Det går helt enkelt inte att överblicka tillämpningens alla komplikationer. I syfte att förebygga eventuella kollisioner har de svenska förhandlarna ibland lyckats få in ingresspunkter i eller förklaringar till en förhandlad rättsakt av innebörd att densamma inte hindrar Sverige från att tillämpa sina konstitutionella regler om tryck- och yttrandefrihet. Det kanske mest kända exemplet är dataskyddsdirektivet (95/46/EG) där vissa delar sedda för sig tveklöst strider mot TF och YGL men där en på svenskt initiativ införd ingresspunkt i direktivet ansetts legitimera avvikelserna. Den rättsliga betydelsen av den sortens förbehåll är emellertid osäker och är dessutom inget som Sverige tolkningsmässigt disponerar över. Saken blir inte bättre av att det anses vara en självklar konsekvens av TF och YGL att bestämmelser i lag inte får tillämpas i den mån de strider mot bestämmelser i grundlagarna. Därför brukar man inte ange särskilt i lag att bestämmelserna inte skall tillämpas i den utsträckning det skulle strida mot TF och YGL. Detta ställer höga krav på rättstillämparens insikter beträffande grundlagarnas tillämpningsområde och leder till den typ av lösning som användes vid genomförandet av rambeslutet om en europeisk arresteringsorder. I motiven till den svenska lagtexten sägs — under åberopande av rambeslutets beaktandesatser — att lagföring eller meddelande av dom i annan stat rörande en gärning som i Sverige skulle ha reglerats av TF eller YGL får anses hindra ett överlämnande. Ett sådant uttalande i motiven har emellertid ingen rättslig konstitutiv betydelse.s. 208

9.Grundproblemet är alltså att man i det löpande förhandlingsarbetet hela tiden måste identifiera möjliga grundlagskonflikter och sedan hitta lösningar på konkreta problem. Ett lyckat förhandlingsarbete beträffande en viss rättsakt utgör heller ingen garanti för att frågan kan lösas på samma sätt i ett annat sammanhang. Man når aldrig en punkt då man är ”färdig” med försvaret av TF och YGL, utan frågorna återkommer gång på gång i varierande skepnad.s. 208

10.Med hjälp av ett stort mått av fantasi kan man tidigt identifiera en del tänkbara problem. Men det finns alltid en risk att man inte fullt ut lyckas förutse hur tillämpningsområdet för TF och YGL kommer att te sig i vissa situationer. I sådana fall kan ett läge senare inträda där EUbestämmelserna skall tillämpas trots att grundlagarna inte tillåter det eller — om det gäller en rättsakt som fordrar nationell implementering — där Sverige gör sig skyldigt till fördragsbrott under den tid det tar att genomföra en grundlagsändring som gör implementeringen möjlig. Situationen är i princip densamma som när Sverige i förhandlingsarbetet anmäler ett problem i förhållande till TF eller YGL men inte får gehör för sin invändning. Om motsatsförhållandet mellan EU-rättsakten och TF/YGL inte upptäcks i tid eller ignoreras av en röstmajoritet i rådet kan det vara frestande för regeringen att på hemmaplan ge konflikten så liten uppmärksamhet som möjligt.s. 208

11.I de fall då kommissionen har behörighet att ensam utfärda för medlemsstaterna bindande rättsakter har regeringen formellt ingen möjlighet alls att förhindra nya regler som strider mot olika detaljbestämmelser i TF och YGL. Saken kan illustreras av kommissionens direktiv 2006/141/EG som ålägger medlemsstaterna att se till att ”amningens fördelar och överlägsenhet” klargörs i allt upplysnings- och utbildningsmaterial som i skriftlig form vänder sig till småbarnsmödrar. Och om sådant informationsmaterial skulle innehålla upplysning om användning av modersmjölkersättning måste samtidigt de ekonomiska och sociala följderna beskrivas liksom de risker som är förknippade med olämpliga uppfödningsmetoder. Det är uppenbart att EU-direktivet härvidlag kan komma i konflikt med TF, som tillåter förbud mot kommersiella annonser men inte mot annat informationsmaterial. Regeringen underlät länge att försöka implementera dessa mycket långtgående förbudsbestämmelser. När så till slut skedde genom en proposition hösten 2013 angavs närmast som i förbigående att den föreslagna lagen inte får tillämpas i den mån den strider mot TF och YGL. Det var alltså här fråga om en medveten underimplementering av bindande EU-normer, som regeringen ansåg sig nödgad till i medvetande om, får det antas, det utsiktslösa i att söka få till stånd grundlagsändringar som hade gjort det möjligt att fullt ut genomföra direktivet.s. 209

12.Det händer att svårigheter av liknande slag uppmärksammas även utanför den närmast berörda kretsen av förhandlare. Som ett exempel kan nämnas utarbetandet av en förordning om tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser (ROM II), där det länge var svårt att hitta en lösning som någorlunda gick att förena med TF och YGL. Ett senare exempel är de ännu inte avslutade förhandlingarna om en så kallad europeisk utredningsorder. Syftet med det direktivet är att effektivisera samarbetet mellan medlemsstaterna vid inhämtande av bevis som behövs vid utredning av brottmål. I det arbetet har Sverige utsatts för hård press att godta lösningar som skulle komma i konflikt med de svenska grundlagsbestämmelserna om ensamansvar och källskydd.s. 209

13.Ett område som däremot inte har berett några som helst svårigheter i förhållande till TF och YGL är det där barnpornografiska frågeställningar varit involverade. Det är en följd av att barnpornografiska bilder genom lagändring år 1998 helt sonika utmönstrades ur grundlagarna, i syfte att enklare och mer effektivt kunna beivra bland annat innehav av sådana bilder. Den svenska regeringen och dess utsedda förhandlare behövde därför inte framföra sina sedvanliga tryck- och yttrandefrihetsmässiga betänkligheter under de överläggningar som ledde fram till EU:s rambeslut om bekämpande av sexuellt utnyttjande av barn och barnpornografi (2004/68/RIF) och det numera gällande direktivet (2011/93/EU) på området.s. 210

14.Ett särskilt belysande exempel på de svårigheter och risker som Sveriges av TF och YGL betingade hållning i förhandlingsarbetet för med sig, utgörs av det för några år sedan antagna EU-direktivet om audiovisuella tjänster (2010/13/EU). Direktivets bestämmelser om främjande av europeiska produktioner fordrar grundlagsändring för att kunna genomföras fullt ut i form av svensk lagstiftning, eftersom YGL inte tillåter att sändningar i tråd lagregleras. Sverige har därför försökt genomföra direktivet på andra sätt, bland annat genom finansiella stödåtgärder. Kommissionen hävdar emellertid att direktivet kräver att medlemsstaterna inför bindande regler. Efter ett resultatlöst förpostfäktande har kommissionen nu öppnat ett formellt överträdelseärende mot Sverige. Förmodligen kommer regeringen att i den fortsatta fördragsbrottsprocessen hänvisa till en av Sverige initierad ingresspunkt (p. 16) där EU:s lagstiftare säger sig beakta att direktivet inte på något sätt bör hindra medlemsstaterna från att tillämpa sina konstitutionella bestämmelser om bland annat yttrandefrihet i medierna. Denna svenska nödlösning i förhandlingsarbetet blir alltså i så fall densamma som den som först utnyttjades i arbetet med dataskyddsdirektivet 1995 och som därefter använts vid åtskilliga tillfällen då TF och YGL annars skulle ha tvingat Sverige att formellt motsätta sig ny EU-lagstiftning.s. 210

15.Om kommissionen drar Sverige inför EU-domstolen kan frågan om bärkraften i direktivets nämnda beaktandesats slutligen avgöras där. Konsekvenserna blir stora om domstolen underkänner relevansen av beaktandesatsen, eftersom värdet av liknande beaktandesatser kommer att ifrågasättas också när det gäller andra EU-rättsakter. Det blir inte heller möjligt att använda samma nödlösning i det framtida förhandlingsarbetet.s. 210

16.Även om frågan om beaktandesatsens betydelse denna gång inte skulle bli föremål för EU-domstolens prövning visar ärendets hantering så här långt på bräckligheten av den av Sverige länge använda förhandlingsmetod som går ut på att man vid uteblivet gehör för sina grundlagsmässiga invändningar håller till godo med en ingresspunkt som ger sken av att kunna förvandla svart till vitt. Här kan erinras om att Lagrådet redan i sitt yttrande 1997 över förslaget till personuppgiftslag ställde sig skeptiskt till värdet av den sortens förklaringar. Lagrådet ansåg den gången att det inte var sannolikt att EGdomstolen skulle godta en tolkning av direktivet i den riktning som regeringen hade gjort gällande i ärendet.s. 210