Se vidare prop. 2002/03:65 s. 80 ff; prop. 2007/08:95 s. 121. Jfr Fransson/Stüber, a.a. s. 117 f, för en diskussion av om agnosticism har med “tro” eller “vetenskap” att göra. 1 3 Se vidare Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis (4 uppl, 2012) s. 355 ff; Pellonpää, Europeiska människorättskonventionen (2007) s. 513 ff. Jfr även Andersen m.fl., a.a. s. 52 ff; H Andersson, Ansvarsproblem (2013) s. 740 ff; Fahlbeck, Bed och arbeta (2011) s. 139 ff och 181 ff. 14 Se vidare prop. 2007/08:95 s. 122 f; Fransson/Stüber, a.a. s. 121. 15 Se vidare Nielsen, Den retlige regulering af handicapdiskrimination (Vänbok Eklund s. 419 ff, 2010) s. 424; Syse/Hotvedt, Likeverd og tilgjengelighet — nedsatt funksjonsevne i et menneskerettsperspektiv (Festskrift Fleischer s. 509 ff, 2006) s. 512 ff. 16 Se prop. 1997/98:179 s. 20 och 84 f; prop. 2002/03:65 s. 137 f och 209; prop. 2007/08:95 s. 94 f och 197 ff; prop. 2008/09:28 s. 34. Se vidare Andersen m.fl., a.a. s. 62 och 100 ff; Nielsen, a.a. s. 431 ff; Sahlin, Diskrimineringsskydd och rättigheter (2007) s. 156 ff; Syse/Hotvedt, a.a. s. 527 ff. 17 Se prop. 2007/08:95 s. 124 f; jfr även prop. 1997/98:180 s. 20 ff och 62 f. 18 Se prop. 2007/08:95 s. 128 ff och 497. 19 Se vidare om de accepterade undantagen från åldersdiskrimineringsförbuden, prop. 2007/08:95 s. 171 ff, 207 ff, 216 ff, 238 ff, 249 ff, 252 ff, 262 ff, 268 ff och 280 ff. 2 0 Jfr vidare nedan, avsnitt 4, om terminologibytets rättspolitiska funktion. 21 Se om motiven, Ds 2007:10 s. 14 och 82 f; prop. 2007/08:95 s. 390 ff och 554. Behovet av en terminologisk förändring lades i dagen tämligen sent under lagstiftningsarbetet; jfr SOU 2006:22, Del 2 s. 146 ff, där “skadestånd” fortfarande begagnades. Se särskilt prop. 2007/08:95 s. 391, där bytet av ord i lagtexten anges som en “ny påföljd”. 22 Nedan avsnitt 3.1. 23 Nedan avsnitt 3.2. 24 Nedan avsnitt 3.3. 2 5 Se exempelvis prop. 2001/02:27 s. 38 ff; prop. 2002/03:65 s. 87 ff och 200 f; SOU 2006:22, Del 1 s. 350 ff; prop. 2007/08:95 s. 98 f och 486 ff. Se även Fransson/Stüber, a.a. s. 70 ff; Gabinus Göransson m.fl., Diskrimineringslagen (2008) s. 37 ff. Jfr Andersen m.fl., a.a. s. 69 ff, 204 ff och 418 ff. 26 Se vidare om temat, Bull, Diskriminering och dekonstruktion (TfR 2000 s. 693 ff) s. 702 f, 711 ff och 718 ff. 27 Jfr även exempelvis prop. 2001/02:27 s. 36, där det uttryckligen görs en motsvarande uppdelning i det diskriminerande förfarandets objektiva respektive subjektiva sida. 28 Man kan jämföra med den likartade tematiseringen av arbetsrättens föreningsrättskränkning, vilken objektivt ska innefatta viss åtgärd och subjektivt ha viss motivering — nämligen reaktion på ett tidigare föreningsanknutet handlande respektive prevention av kommande sådana hänvändelser till facket. Se vidare Fahlbeck, Praktisk arbetsrätt (3 uppl, 1989) s. 67 ff; Glavå, Arbetsrätt (2 uppl, 2011) s. 164 ff; Schmidt m.fl., Facklig arbetsrätt (rev. uppl, 1997) s. 116 ff. 29 Se Andersen m.fl., a.a. s. 419, om att såväl handling som underlåtenhet kan vara ansvarsgrundande — exempelvis om en utannonserad tjänst inte tillsätts då den sökande med bäst kvalifikationer är av “oönskat” kön. 30 Prop. 2002/03:65 s. 87; prop. 2007/08:95 s. 486 f. 31 Lerwall, a.a. s. 124 ff, betonar att särbehandling inte är nog, utan att det också måste föreligga en negativ effekt av något slag. 3 2 Jfr Karlsson, Diskrimineringslagen (2009) s. 24, om att det inte är diskriminering då en arbetsgivare “behandlar sina anställda illa i största allmänhet”. 33 Kriteriet “jämförbar situation” kan tonas ned i sådana situationer då i princip alla har rätt att bli behandlade på ett icke diskriminerande sätt, såsom vid restaurangbesök etc.; se prop. 2007/08:95 s. 488. 34 Se prop. 2007/08:95 s. 100 f och 487 f. 35 Jfr Ryman, Lönediskriminering på grund av kön (JT 1997–98 s. 769 ff) s. 786, om denna kritik av dagsdebattens språkbruk. 36 De nedtonade kraven på det subjektiva kriteriet uttrycks i förarbetena, genom att det inte behöver vara fråga om ett missgynnade “på grund av” diskrimineringsgrunden, utan att det räcker med att missgynnandet “har samband med” detta motiv. Se prop. 2001/02:27 s. 40; prop. 2007/08:95 s. 488 f. Se även Andersen m.fl., a.a. s. 418 ff; Lerwall, a.a. s. 157 ff. 37 Jfr prop. 2001/02:27 s. 36, om att skilja insikten om den faktiska effekten från motivet och den avsedda effekten. Jfr dock prop. 2007/08:95 s. 117, om att bristande insikt om en persons tillhörighet till en diskrimineringsgrupp (i exemplet avses könsöverskridande identitet eller uttryck) friar från diskriminering; om diskrimineringsgrunden således inte manifesterats utåt på ett iakttagbart sätt, kan den inte anses ha kommit till andras — dvs. den svarandes — kännedom. Se även Fransson/Stüber, a.a. s. 78 f, 106 f och 169. Jfr Fahlbeck, a.a. (fn 13) s. 171 f. 3 8 Jfr Lindell, Civilprocessen (3 uppl, 2012) s. 542 ff. 39 Se Malmberg, Bevisfrågor i den nya diskrimineringsrätten (NJM 2005 Bd 1 s. 243 ff) s. 250 ff; densamme, Bevisning i diskrimineringstvister (JT 2001–02 s. 804 ff) s. 807 ff. 40 På samma sätt som ovan jämfördes med den arbetsrättsliga teoribildningen kring subjektiva och objektiva komponenter vid föreningsrättskränkning, kan man iaktta en liknande uppdelning av bevisbördan och differentieringen av beviskravet. Jfr prop. 1978/79:175 s. 45; prop. 1997/98:177 s. 39 f, om jämförelsen mellan bevisning om diskriminering och föreningsrättskränkning. Arbetsdomstolen har fastlagt, att den kränkta parten ska visa sannolika skäl för kränkning, varefter svaranden har att styrka att det förelegat skälig orsak oberoende av föreningsrättsfrågan. I doktrinen förtydligas att uppdelningen och kraven har att göra med de objektiva och subjektiva delarna av föreningsrättskränkningen; att viss åtgärd (dvs. den objektiva delen) vidtagits, måste styrkas enligt vanliga regler, men eftersom syftet respektive motivet (dvs. den subjektiva delen) inte kan styrkas, måste domstolen grunda slutsatserna på de nyss nämnda förhållandena. Det betonas att bevisbördereglerna är utformade efter de objektiva övervägandena om önskvärda beteenden, varför det subjektiva rekvisitet inte kan lösa problemet (dvs. man kan inte av den kränkte kräva styrkt syfte etc.); man ser dock av uppdelningen, att den svarandes bevisuppgift handlar just om vilka orsaker (dvs. subjektiva motiv) som legat bakom handlingen. Se Schmidt m.fl., a.a. s. 118 ff; se även Fahlbeck, a.a. (fn 28) s. 70 f. Förvisso kan sägas, att det just angående den subjektiva delen blir en delad bevisbörda avseende samma rättsfaktum, men av materialet synes kunna utläsas, att sannolikheten för de subjektiva motiven egentligen baseras på den styrkta objektiva åtgärden — vilket kan jämföras med diskrimineringslagens reglering, där de visade omständigheterna ska ge anledning anta diskriminering. Jfr även Bylund, Bevisbörderegeln som överlevde sig själv (Arbetsrätten i utveckling s. 41 ff, 1977) s. 42 f och 45 f, angående att bevisningen i de olika delarna inte grundas på samma omständigheter. 41 Se prop. 2007/08:95 s. 441 ff, för en översikt över diskussionen utifrån EUrätten samt de tidigare och nuvarande regleringarna. 4 2 Se vidare om bevisprinciperna inom skadeståndsrätten, H Andersson, Gränsproblem (2013) s. 59 ff; Hellner/Radetzki, Skadeståndsrätt (8 uppl, 2010) s. 148 f och 199 ff. 43 Prop. 2007/08:95 s. 444 f; jfr även prop. 2002/03:65 s. 108. 44 Jfr SOU 2006:22, Del 2 s. 399 ff. Se även Källström/Malmberg, a.a. s. 92, om att käranden ska “styrka de faktiska omständigheterna” som “gör det antagligt” att denne utsatts för diskriminering; jfr även Bylund/Viklund, Arbetsrätt i praktiken (2011) s. 154 f. Se även Emberland, a.a. s. 209 f, om kravet på bevisning av omständigheterna och att dessa innefattar olikbehandling jämfört med annan. Jfr även Fahlbeck, a.a. (fn 13) s. 172 f; Gabinus Göransson m.fl., a.a. s. 42 f, 58 ff och 149 f. 4 5 Prop. 2007/08:95 s. 561; jfr även prop. 2002/03:65 s. 107. Jfr även prop. 1997/98:177 s. 39 och 41, där uppdelningen framgår angående “styrkandet” av fakta samt “bevislättnad” avseende motiven bakom handlandet, varvid det särskilt kommenteras att man avseende bevislättnaden för käranden måste beakta, att det inte är rimligt att en arbetsgivare som inte diskriminerat ska riskera att drabbas av sanktioner. Jfr vidare prop. 1978/79:175 s. 56 f; prop. 1997/98:179 s. 67; prop. 1997/98:180 s. 48 f, om att käranden ska “styrka” att en mindre förmånlig behandling förekommit, dvs. att det varit fråga om ett “missgynnande”, varefter svaranden måste ange “orsaken” till sitt handlingssätt — eftersom det “styrkta” missgynnandet medför att det är “antagligt” att diskriminering föreligger. 46 Ett alternativ hade varit att införa en dylik fixerad presumtionsregel; tidigare fanns en sådan i jämställdhetslagen, vid fall då exempelvis en arbetsgivare anställt en person med sämre sakliga förutsättningar för arbetet än en förbigången medsökande av motsatt kön. Under sådana förutsättningar presumerades förbigåendet ha berott på könstillhörigheten, varefter arbetsgivaren hade att visa, att beslutet inte var könsbestämt — eller att det förvisso var könsbestämt, men likväl berättigat på grund av jämställdhetssträvanden, ideella intressen etc. Se vidare prop. 1978/79:175 s. 47 ff och 116 ff; prop. 1990/91:113 s. 107 ff. Jfr prop. 1999/2000 s. 50 ff; prop. 2004/05 s. 120, om avskaffandet av presumtionsreglerna för fasta situationer. 47 Se vidare H Andersson, Ersättningsproblem (2013–14), avsnitt 6.2, om problematiken kring terminologin ”presumtion” i dessa sammanhang. 48 Se exempelvis prop. 1997/98:177 s. 41, angående att “styrkta fakta” ska ge “anledning att anta” att diskriminering har förekommit. 4 9 Detta är förutsatt i förarbetena. Se prop. 2007/08:95 s. 444, där det anges att bevisregeln inte utgör något hinder mot att parternas bevisning prövas i ett sammanhang när så är ändamålsenligt; som exempel nämns, att svaranden gör gällande att inget missgynnade alls förekommit, varvid det alltså anförs att prövningen i den delen rimligen måste ske innan käranden kan sägas ha gjort diskriminering antaglig (eftersom sådan förutsätter att käranden i något hänseende blivit missgynnad). Se vidare Ekelöf m.fl., Rättegång IV (7 uppl, 2009) s. 187 ff; Lindell, a.a. s. 512 ff och 553 f, om den sammanvägande bevisprövningen och dess robusthet. Se även Källström/Malmberg, a.a. s. 92 f, om att svaranden givetvis kan föra bevisning om att det exempelvis inte föreligger en jämförbar situation. Jfr H Andersson, a.a. (fn 47), avsnitt 6.2, om en delvis problematisk ”smittning” av den (1b) subjektiva bevislindringen på de (1a) objektiva faktorerna i NJA 2006 s. 170. 50 Se vidare prop. 1978/79:175 s. 97 ff och 123 f; prop. 2007/08:95 s. 168 ff, 204 f, 219 f, 229, 236 och 503. 51 Se SOU 2006:22, Del 1 s. 624 och 626. 5 2 Se vidare Bylund/Viklund, a.a. s. 163 f; Laurén/Lavén, a.a. s. 30 ff, om arbetsmarknadsparternas arbete vid tillämpningen av jämställdhetspolitiken. 53 Se Laurén/Lavén, a.a. s. 169; Lerwall, a.a. s. 360 f och 380 ff. Glavå, a.a. s. 415, poängterar att reglerna inte skapar några rättigheter för enskilda individer, utan att arbetsgivaren alltid i det enskilda fallet kan välja att anställa den mest meriterade. 54 Se vidare Lerwall, a.a. s. 334 ff och 342 ff, för en klargörande översikt över begreppen och terminologin. Jfr även SOU 2006:22, Del 1 s. 600 f, 607 ff och 627 ff; prop. 2007/08:95 s. 165 f och 316 f. 55 Istället för det delvis belastade uttrycket “positiv särbehandling”, kan man därmed tala om “främjanderegler”. Se exempelvis prop. 2007/08:95 s. 236 f, jfr s. 168 ff; Fransson, Berättigad och positiv särbehandling undantag från likabehandlingsprincipen (Vänbok Eklund s. 217 ff, 2010) s. 220 och 229 ff. 56 Bland orsakerna till att etnicitet inte längre tillåts vara en grund för dessa åtgärder, kan nämnas praktiska och principiella problem med kartläggning och registrering av människors etniska tillhörighet. Se vidare prop. 2007/08:95 s. 161 ff, 170 f och 205 f; jfr SOU 2006:22, Del 1 s. 608 f, 612 f och 683 ff. 57 Jfr Gunnarsson/Svensson, a.a. s. 78 ff och 201. Jfr vidare Lerwall, a.a. s. 342 ff, om olika lyckade respektive misslyckade terminologiska konstruktioner kring “positiv” eller “omvänd” diskriminering etc. 58 Se vidare SOU 2006:22, Del 1 s. 617 ff; Nyström, a.a. s. 188 ff. Jfr vidare Gunnarsson/Svensson, a.a. s. 142 ff, 145 ff och 198 ff, om individ- respektive strukturrelaterade förklaringar till diskriminering samt om den kontroversiella situationen, då åtgärder på kollektiv nivå kolliderar med en individs skyddade intresse. 5 9 Se prop. 1978/79:175 s. 124 ff, avseende hur denna skrivning introducerades och motiverades utifrån den ofrånkomliga, och därmed accepterade, särbehandlingen. 60 Prop. 2007/08:95 s. 104, 159, 491 f och 502. 6 1 Se vidare prop. 2007/08:95 s. 155 ff. 62 Se vidare prop. 2007/08:95 s. 171 ff och 207 ff. 63 Se vidare prop. 2007/08:95 s. 245 ff, 256 f och 520 f. 64 Avsnitt 3.1. 6 5 Se vidare prop. 1978/79:175 s. 47 ff och 118 ff, om bevisfrågorna vid meritvärdering; jfr a prop. s. 123, om släktskapsexemplet. Jfr även prop. 1999/2000:143 s. 55 ff. Jfr Lerwall, a.a. s. 274 ff, om bevisvärderingar i olika situationer, såsom individuell lönesättning, ekonomiska skäl, socialpolitiska skäl etc. 66 Jfr prop. 1978/79:175 s. 43 f och 124 ff, om dylika acceptabla motiv för att beakta en egenskap utifrån de reglerade diskrimineringsgrunderna. Jfr även Andersen m.fl., a.a. s. 123; Bylund/Viklund, a.a. s. 159 f; Fahlbeck, a.a. (fn 13) s. 234 ff; Fransson, a.a. (fn 55) s. 222 f; Fransson/Stüber, a.a. s. 214 ff; Lerwall, a.a. s. 328 ff. 67 Se för en mer ingående analys, H Andersson, a.a. (fn 47), avsnitt 6.3 och 6.6. 68 Som ett kuriosum kan nämnas att detta mål inte drevs av DO — som tvärtemot förordat mer positiv särbehandling — utan förtjänsten av detta viktiga prejudikat går istället till de ideellt arbetande sakförarna från Centrum för rättvisa. 6 9 Jfr Eklund, Gender-Based Affirmative Action (Lex Ferenda s. 27 ff, 1996) s. 36 ff, 40 ff och 49, som menar att (dåvarande) JämO sysslat med “wishful thinking” vid hävdandet, att lagens regler om positiv särbehandling stod i överensstämmelse med EU-rätten. 70 Jfr exempelvis SOU 2006:22, Del 1 s. 600 ff, om att det är ett “otydligt begrepp”, varför risken för missförstånd gör att “debattörer talar förbi varandra”. 71 Jfr Andersen m.fl., a.a. s. 202, om den diskriminering som ansågs föreligga, då en fotbollsklubb gav kvinnor, men inte män, förmånen av fritt inträde till en match. 7 2 Prop. 2007/08:95 s. 386, 390 och 553 f. Denna dubbla funktion synes dock inte nödvändigt förbunden med terminologiförändringen, eftersom samma verkningar framhävdes på motsvarande sätt i tidigare förarbeten där det traditionella ordet “skadestånd” brukades. Se exempelvis prop. 2001/02:27 s. 70 ff; SOU 2006:22, Del 2 s. 158 f. Jfr Friberg, a.a. s. 482 ff, om diskriminerings- respektive kränkningsersättningens olika preventiva hot genom skadestånd och straff. 73 Prop. 2007/08:95 s. 392. Jfr även prop. 2002/03:65 s. 159 f, för en markering av att beloppen vid diskrimineringsskadestånd bör vara högre än i jämförbara arbetsrättsliga tvister. En stilenlig slogan, som lanseras i förarbetena, är följaktligen “Det ska kosta att diskriminera”. Se prop. 2007/08:95 s. 390; jfr samma uttryck i Regeringens skrivelse 2008/09:24 s. 53 f. Jfr prop. 1997/98:179 s. 69; prop. 1997/98:180 s. 51; prop. 1999/2000:143 s. 59; SOU 2006:22, Del 2 s. 159, om att den som diskriminerat någon inte ska kunna “köpa sig fri” till en måttlig kostnad. Jfr även af Sandeberg, Jämn könsfördelning i bolagsstyrelser (Juridiska fakulteten Stockholm 100 år s. 422 ff, 2007) s. 432 ff och 438, om att reglerna kan förlora i trovärdighet vid sanktionsvalet, om de är för drakoniska, men att en summa bör bestämmas på ett sådant sätt att bolaget ägnar frågan om könsfördelningen eftertanke; därvid bör summan vara så hög att den betraktas som “onödig” och relativt kännbar. 74 Prop. 2007/08:95 s. 391. 75 Preventionen brukar åberopas i detta sammanhang, men man kan fråga sig varför denna omstridda funktion ska tillerkännas sådan övertygandekraft just avseende diskriminering. Styr verkligen nivåerna i sig handlandet, eller är det stämplandet såsom otillåten diskriminering som har avhållande effekt? Och har just skadeståndspåföljden sådan verkan? Dylika invändningar får ett bemötande i propositionen, där det anges att regeringen anser att “det finns goda skäl att ha tilltro till effekterna av höga ersättningsnivåer”, varefter exempel ges på att “rent företagsekonomiska överväganden” kan vara grunden till diskriminering; vidare anges att när diskrimineringen inte utgör ett medvetet ställningstagande, hade den “kanske kunnat undvikas” om det i ett tidigare skede hade avsatts resurser i verksamheten för ett förebyggande arbete. Gemensamt för dessa situationer anges därmed vara, att “det finns anledning att tro att diskriminering kan undvikas om kostnaden för diskriminering anses tillräckligt avskräckande” (prop. 2007/08:95 s. 390 f). För en kritisk betraktare kan möjligen formuleringarna andas en viss naiv trosvisshet, genom den postulerade existensen av “goda skäl” att tro på höga ersättningsnivåer som “kanske” kan göra att man undviker diskriminering, vilket gör att det finns “anledning att tro” på ett dylikt undvikande — om man väl har höga “avskräckande” ersättningsnivåer. Jfr Bengtsson, Diskriminering och allmänna skadeståndsprinciper (Vänbok Adlercreutz s. 35 ff, 2007) s. 37 f, som ifrågasätter om preventionen räcker för att motivera olikheterna, eftersom denna funktion även gäller inom den ordinära skadeståndsrätten. 7 6 Den uppdelning i tre olika tematiska påverkanskretsar som nedan görs, synes tydligt i de tämligen utförliga domskälen (vilka också relaterar till förarbetena till 2008 års DiskrL) i 2008 års fall, som handlar om hur en lägre ersättningsnivå kunde motiveras vid så kallad krogtestning, dvs. då olika etniska grupper provar restaurangers tendens till diskriminering. Se vidare H Andersson, a.a. (fn 47), avsnitt 6.5, för en närmare strukturanalys av detta fall samt en mer ingående presentation av de teman som här benämns (3a)–(3b)–(3c) samt (3x)–(3y). Se även Friberg, a.a. s. 487 ff. 77 Se prop. 2007/08:95 s. 398 f och 553 f. Jfr SOU 2006:22, Del 2 s. 164 f, där kränkningens art och omfattning anges som riktmärke, varvid hänsyn ska tas till omständigheterna i det enskilda fallet; i 2006 års utredning betonas uttryckligen graden av kränkning för den utsatte framför avsikter hos den diskriminerande (som anges inte böra inverka på ersättningen). Jfr även prop. 2001/02:27 s. 72, där den kränkandes avsikter och bevekelsegrunder kommer först i andra hand, genom att de “i någon mån” kan vara av betydelse. Jfr även Fransson, a.a. (fn 4) s. 375 f. 78 Se NJA 2008 s. 915, där sänkningen av ersättningen i den (3a) typiska restaurangavvisningssituationen inte kunde motiveras utifrån de nu relaterade (3b) individuella hänsynen. 79 Prop. 2007/08:95 s. 403 och 554 f. Se vidare Bengtsson, a.a. s. 44. 8 0 Nedsättningen av ersättningen i NJA 2008 s. 915 (krogtestningsfallet) motiverades med risken för att allmänhetens stöd för lagstiftningen kunde motverkas om denna skulle uppfattas som ett medel för någon enskild, att genom ett planmässigt och systematiskt förfarande berika sig, varvid denna risk ansågs särskilt påtaglig om ersättningen utgår med belopp som överstiger vad som i och för sig kan anses utgöra skälig kompensation för den förnedring som kränkningen fört med sig. 81 Av utrymmesskäl behandlas fallet inte närmare här. Se H Andersson, a.a. (fn 47), avsnitt 6.5, för en mer ingående beskrivning och analys. 82 Av utrymmesskäl behandlas fallet inte närmare här. Se H Andersson, a.a. (fn 47), avsnitt 6.2, för en mer ingående beskrivning och analys. 8 3 Jfr Fransson/Stüber, a.a. s. 494, om den ofta stora diskrepansen mellan yrkat och utdömt skadestånd i diskrimineringsmål. 84 Denna mindre utredning, Ds 2007:10, kom alltså att skjutas in mellan den stora utredningen SOU 2006:22 (som redan föreslagit en ny gemensam reglering av diskrimineringsrätten) och propositionen i ärendet. 8 5 Ds 2007:10 s. 82, jfr s. 11 och 29 f. 86 Ds 2007:10 s. 21. 87 Ds 2007:10 s. 30 f. 8 8 Se vidare nedan, avsnitt 4, om risken att allmänheten kan uppfatta sakföraren DO som den egentligt normerande rättsinstansen. 89 Jfr även Lindskog, Vilken vikt bör i rättstillämpningen läggas på lagstiftarens synpunkter i och utom lagstiftningsprocessen? (NJM 2012 Bd 2 s. 805 ff) s. 810, om att det ankommer på domstolarna att välja de rätta vägarna för att förverkliga den färdriktning som lagstiftaren gett i dessa diskrimineringsfall. 90 Strömbäck, Ideell skada (Festskrift Dufwa s. 1091 ff, 2006) s. 1102. 91 Se Dahlberg, Jämställdhetslagen som paradox och dekonstruktion (13 kvinnoperspektiv på rätten s. 21 ff, 1995) s. 29 ff; Laurén/Lavén, a.a. s. 46 f; Svenaeus, Jämställdhetslagens illusionsregler (Festskrift Christensen s. 525 ff, 2000) s. 528 ff. Se även Eriksson/Rennerfelt, Folkhemmets balkanisering (2009) s. 69 ff, för en kartläggning av statistiken för JämO, DO och HomO. 9 2 Man kan för övrigt notera den något överraskande karakteristiken som (dåvarande) Diskrimineringsombudsmannen själv gör, avseende att 20 procent positiv utgång av alla avslutade ärenden (om etnisk diskriminering) är en “relativt hög” andel samt att den är “ännu högre” — nämligen “nästan 50 procent” år 2007 — i de ärenden där DO för egen del konstaterat etnisk diskriminering; se Linna, Etnisk likabehandling på arbetsplatsen (NJM 2008 Bd 1 s. 283 ff) s. 284. 93 Jfr om den positiva inställningen till höjda ideella skadeståndsbelopp hos massmedia och politiker, Bengtsson, a.a. s. 46; Wilhelmsson, Senmodern ansvarsrätt (2001) s. 312. Jfr även Kleineman, Skadeståndsrättens tillväxt — ett samhällsproblem eller en rättvisefråga? (SvJT 2003 s. 319 ff) s. 335 ff, om riskerna för samhällsproblem vid vidgat skadeståndsansvar. 94 Se Rothstein, Från ämbetsverk till ideologiska statsapparater (Bortom den starka statens politik? s. 186 ff, 2005) s. 210 f och 215 ff, för en diskussion av ombudsmännens omfattande “produktion av ideologi” och den därmed sammankopplade förändringen av styrningsfunktionen, från genomförande av demokratiskt fattade beslut till den motsatta riktningen — varmed man får en “byråkratisk eller, med en annan term polikratiskt, driven politik”. Se vidare Petrén, Statsstyrd åsiktsbildning (Våra rättigheter V s. 107 ff, 2007) s. 113 ff och 118 f, för en kritisk diskussion av informationskampanjer och andra inslag i vad som kan benämnas “förmyndarmentalitet i svenskt offentligt liv”. Jfr även Schultz, Kausalitet (2007) s. 112, om de ideologiska konsekvenserna av att en statlig myndighet intar partsställning i skadeståndsmål. Se vidare Wilhelmsson, a.a. s. 140, för en mer positiv syn på rättslig aktivism och “mikropolitik” bedriven av — utöver gräsrotsrörelser — offentliga instanser. 95 L Gustafsson, Valda skrifter 4 (1999) s. 348 ff och 356 ff. 9 6 I Ds 2007:10 s. 14 sägs det nämligen uttryckligen, att “enligt utredningen stämmer HD:s dom [dvs. NJA 2006 s. 170] väl med de hänsyn till brottsoffren som präglar svensk lagstiftning och den stora allmänhetens inställning; att högre ersättning för kränkning skulle utgå vid diskriminering än vid allvarlig brottslighet kunde lätt uppfattas som stötande”. 9 7 Ds 2007:10 s. 14.
Hänvisas från p. 8 (s. 782)
Se vidare prop. 2002/03:65 s. 80 ff; prop. 2007/08:95 s. 121. Jfr Fransson/Stüber, a.a. s. 117 f, för en diskussion av om agnosticism har med “tro” eller “vetenskap” att göra. 1 3 Se vidare Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis (4 uppl, 2012) s. 355 ff; Pellonpää, Europeiska människorättskonventionen (2007) s. 513 ff. Jfr även Andersen m.fl., a.a. s. 52 ff; H Andersson, Ansvarsproblem (2013) s. 740 ff; Fahlbeck, Bed och arbeta (2011) s. 139 ff och 181 ff. 14 Se vidare prop. 2007/08:95 s. 122 f; Fransson/Stüber, a.a. s. 121. 15 Se vidare Nielsen, Den retlige regulering af handicapdiskrimination (Vänbok Eklund s. 419 ff, 2010) s. 424; Syse/Hotvedt, Likeverd og tilgjengelighet — nedsatt funksjonsevne i et menneskerettsperspektiv (Festskrift Fleischer s. 509 ff, 2006) s. 512 ff. 16 Se prop. 1997/98:179 s. 20 och 84 f; prop. 2002/03:65 s. 137 f och 209; prop. 2007/08:95 s. 94 f och 197 ff; prop. 2008/09:28 s. 34. Se vidare Andersen m.fl., a.a. s. 62 och 100 ff; Nielsen, a.a. s. 431 ff; Sahlin, Diskrimineringsskydd och rättigheter (2007) s. 156 ff; Syse/Hotvedt, a.a. s. 527 ff. 17 Se prop. 2007/08:95 s. 124 f; jfr även prop. 1997/98:180 s. 20 ff och 62 f. 18 Se prop. 2007/08:95 s. 128 ff och 497. 19 Se vidare om de accepterade undantagen från åldersdiskrimineringsförbuden, prop. 2007/08:95 s. 171 ff, 207 ff, 216 ff, 238 ff, 249 ff, 252 ff, 262 ff, 268 ff och 280 ff. 2 0 Jfr vidare nedan, avsnitt 4, om terminologibytets rättspolitiska funktion. 21 Se om motiven, Ds 2007:10 s. 14 och 82 f; prop. 2007/08:95 s. 390 ff och 554. Behovet av en terminologisk förändring lades i dagen tämligen sent under lagstiftningsarbetet; jfr SOU 2006:22, Del 2 s. 146 ff, där “skadestånd” fortfarande begagnades. Se särskilt prop. 2007/08:95 s. 391, där bytet av ord i lagtexten anges som en “ny påföljd”. 22 Nedan avsnitt 3.1. 23 Nedan avsnitt 3.2. 24 Nedan avsnitt 3.3. 2 5 Se exempelvis prop. 2001/02:27 s. 38 ff; prop. 2002/03:65 s. 87 ff och 200 f; SOU 2006:22, Del 1 s. 350 ff; prop. 2007/08:95 s. 98 f och 486 ff. Se även Fransson/Stüber, a.a. s. 70 ff; Gabinus Göransson m.fl., Diskrimineringslagen (2008) s. 37 ff. Jfr Andersen m.fl., a.a. s. 69 ff, 204 ff och 418 ff. 26 Se vidare om temat, Bull, Diskriminering och dekonstruktion (TfR 2000 s. 693 ff) s. 702 f, 711 ff och 718 ff. 27 Jfr även exempelvis prop. 2001/02:27 s. 36, där det uttryckligen görs en motsvarande uppdelning i det diskriminerande förfarandets objektiva respektive subjektiva sida. 28 Man kan jämföra med den likartade tematiseringen av arbetsrättens föreningsrättskränkning, vilken objektivt ska innefatta viss åtgärd och subjektivt ha viss motivering — nämligen reaktion på ett tidigare föreningsanknutet handlande respektive prevention av kommande sådana hänvändelser till facket. Se vidare Fahlbeck, Praktisk arbetsrätt (3 uppl, 1989) s. 67 ff; Glavå, Arbetsrätt (2 uppl, 2011) s. 164 ff; Schmidt m.fl., Facklig arbetsrätt (rev. uppl, 1997) s. 116 ff. 29 Se Andersen m.fl., a.a. s. 419, om att såväl handling som underlåtenhet kan vara ansvarsgrundande — exempelvis om en utannonserad tjänst inte tillsätts då den sökande med bäst kvalifikationer är av “oönskat” kön. 30 Prop. 2002/03:65 s. 87; prop. 2007/08:95 s. 486 f. 31 Lerwall, a.a. s. 124 ff, betonar att särbehandling inte är nog, utan att det också måste föreligga en negativ effekt av något slag. 3 2 Jfr Karlsson, Diskrimineringslagen (2009) s. 24, om att det inte är diskriminering då en arbetsgivare “behandlar sina anställda illa i största allmänhet”. 33 Kriteriet “jämförbar situation” kan tonas ned i sådana situationer då i princip alla har rätt att bli behandlade på ett icke diskriminerande sätt, såsom vid restaurangbesök etc.; se prop. 2007/08:95 s. 488. 34 Se prop. 2007/08:95 s. 100 f och 487 f. 35 Jfr Ryman, Lönediskriminering på grund av kön (JT 1997–98 s. 769 ff) s. 786, om denna kritik av dagsdebattens språkbruk. 36 De nedtonade kraven på det subjektiva kriteriet uttrycks i förarbetena, genom att det inte behöver vara fråga om ett missgynnade “på grund av” diskrimineringsgrunden, utan att det räcker med att missgynnandet “har samband med” detta motiv. Se prop. 2001/02:27 s. 40; prop. 2007/08:95 s. 488 f. Se även Andersen m.fl., a.a. s. 418 ff; Lerwall, a.a. s. 157 ff. 37 Jfr prop. 2001/02:27 s. 36, om att skilja insikten om den faktiska effekten från motivet och den avsedda effekten. Jfr dock prop. 2007/08:95 s. 117, om att bristande insikt om en persons tillhörighet till en diskrimineringsgrupp (i exemplet avses könsöverskridande identitet eller uttryck) friar från diskriminering; om diskrimineringsgrunden således inte manifesterats utåt på ett iakttagbart sätt, kan den inte anses ha kommit till andras — dvs. den svarandes — kännedom. Se även Fransson/Stüber, a.a. s. 78 f, 106 f och 169. Jfr Fahlbeck, a.a. (fn 13) s. 171 f. 3 8 Jfr Lindell, Civilprocessen (3 uppl, 2012) s. 542 ff. 39 Se Malmberg, Bevisfrågor i den nya diskrimineringsrätten (NJM 2005 Bd 1 s. 243 ff) s. 250 ff; densamme, Bevisning i diskrimineringstvister (JT 2001–02 s. 804 ff) s. 807 ff. 40 På samma sätt som ovan jämfördes med den arbetsrättsliga teoribildningen kring subjektiva och objektiva komponenter vid föreningsrättskränkning, kan man iaktta en liknande uppdelning av bevisbördan och differentieringen av beviskravet. Jfr prop. 1978/79:175 s. 45; prop. 1997/98:177 s. 39 f, om jämförelsen mellan bevisning om diskriminering och föreningsrättskränkning. Arbetsdomstolen har fastlagt, att den kränkta parten ska visa sannolika skäl för kränkning, varefter svaranden har att styrka att det förelegat skälig orsak oberoende av föreningsrättsfrågan. I doktrinen förtydligas att uppdelningen och kraven har att göra med de objektiva och subjektiva delarna av föreningsrättskränkningen; att viss åtgärd (dvs. den objektiva delen) vidtagits, måste styrkas enligt vanliga regler, men eftersom syftet respektive motivet (dvs. den subjektiva delen) inte kan styrkas, måste domstolen grunda slutsatserna på de nyss nämnda förhållandena. Det betonas att bevisbördereglerna är utformade efter de objektiva övervägandena om önskvärda beteenden, varför det subjektiva rekvisitet inte kan lösa problemet (dvs. man kan inte av den kränkte kräva styrkt syfte etc.); man ser dock av uppdelningen, att den svarandes bevisuppgift handlar just om vilka orsaker (dvs. subjektiva motiv) som legat bakom handlingen. Se Schmidt m.fl., a.a. s. 118 ff; se även Fahlbeck, a.a. (fn 28) s. 70 f. Förvisso kan sägas, att det just angående den subjektiva delen blir en delad bevisbörda avseende samma rättsfaktum, men av materialet synes kunna utläsas, att sannolikheten för de subjektiva motiven egentligen baseras på den styrkta objektiva åtgärden — vilket kan jämföras med diskrimineringslagens reglering, där de visade omständigheterna ska ge anledning anta diskriminering. Jfr även Bylund, Bevisbörderegeln som överlevde sig själv (Arbetsrätten i utveckling s. 41 ff, 1977) s. 42 f och 45 f, angående att bevisningen i de olika delarna inte grundas på samma omständigheter. 41 Se prop. 2007/08:95 s. 441 ff, för en översikt över diskussionen utifrån EUrätten samt de tidigare och nuvarande regleringarna. 4 2 Se vidare om bevisprinciperna inom skadeståndsrätten, H Andersson, Gränsproblem (2013) s. 59 ff; Hellner/Radetzki, Skadeståndsrätt (8 uppl, 2010) s. 148 f och 199 ff. 43 Prop. 2007/08:95 s. 444 f; jfr även prop. 2002/03:65 s. 108. 44 Jfr SOU 2006:22, Del 2 s. 399 ff. Se även Källström/Malmberg, a.a. s. 92, om att käranden ska “styrka de faktiska omständigheterna” som “gör det antagligt” att denne utsatts för diskriminering; jfr även Bylund/Viklund, Arbetsrätt i praktiken (2011) s. 154 f. Se även Emberland, a.a. s. 209 f, om kravet på bevisning av omständigheterna och att dessa innefattar olikbehandling jämfört med annan. Jfr även Fahlbeck, a.a. (fn 13) s. 172 f; Gabinus Göransson m.fl., a.a. s. 42 f, 58 ff och 149 f. 4 5 Prop. 2007/08:95 s. 561; jfr även prop. 2002/03:65 s. 107. Jfr även prop. 1997/98:177 s. 39 och 41, där uppdelningen framgår angående “styrkandet” av fakta samt “bevislättnad” avseende motiven bakom handlandet, varvid det särskilt kommenteras att man avseende bevislättnaden för käranden måste beakta, att det inte är rimligt att en arbetsgivare som inte diskriminerat ska riskera att drabbas av sanktioner. Jfr vidare prop. 1978/79:175 s. 56 f; prop. 1997/98:179 s. 67; prop. 1997/98:180 s. 48 f, om att käranden ska “styrka” att en mindre förmånlig behandling förekommit, dvs. att det varit fråga om ett “missgynnande”, varefter svaranden måste ange “orsaken” till sitt handlingssätt — eftersom det “styrkta” missgynnandet medför att det är “antagligt” att diskriminering föreligger. 46 Ett alternativ hade varit att införa en dylik fixerad presumtionsregel; tidigare fanns en sådan i jämställdhetslagen, vid fall då exempelvis en arbetsgivare anställt en person med sämre sakliga förutsättningar för arbetet än en förbigången medsökande av motsatt kön. Under sådana förutsättningar presumerades förbigåendet ha berott på könstillhörigheten, varefter arbetsgivaren hade att visa, att beslutet inte var könsbestämt — eller att det förvisso var könsbestämt, men likväl berättigat på grund av jämställdhetssträvanden, ideella intressen etc. Se vidare prop. 1978/79:175 s. 47 ff och 116 ff; prop. 1990/91:113 s. 107 ff. Jfr prop. 1999/2000 s. 50 ff; prop. 2004/05 s. 120, om avskaffandet av presumtionsreglerna för fasta situationer. 47 Se vidare H Andersson, Ersättningsproblem (2013–14), avsnitt 6.2, om problematiken kring terminologin ”presumtion” i dessa sammanhang. 48 Se exempelvis prop. 1997/98:177 s. 41, angående att “styrkta fakta” ska ge “anledning att anta” att diskriminering har förekommit. 4 9 Detta är förutsatt i förarbetena. Se prop. 2007/08:95 s. 444, där det anges att bevisregeln inte utgör något hinder mot att parternas bevisning prövas i ett sammanhang när så är ändamålsenligt; som exempel nämns, att svaranden gör gällande att inget missgynnade alls förekommit, varvid det alltså anförs att prövningen i den delen rimligen måste ske innan käranden kan sägas ha gjort diskriminering antaglig (eftersom sådan förutsätter att käranden i något hänseende blivit missgynnad). Se vidare Ekelöf m.fl., Rättegång IV (7 uppl, 2009) s. 187 ff; Lindell, a.a. s. 512 ff och 553 f, om den sammanvägande bevisprövningen och dess robusthet. Se även Källström/Malmberg, a.a. s. 92 f, om att svaranden givetvis kan föra bevisning om att det exempelvis inte föreligger en jämförbar situation. Jfr H Andersson, a.a. (fn 47), avsnitt 6.2, om en delvis problematisk ”smittning” av den (1b) subjektiva bevislindringen på de (1a) objektiva faktorerna i NJA 2006 s. 170. 50 Se vidare prop. 1978/79:175 s. 97 ff och 123 f; prop. 2007/08:95 s. 168 ff, 204 f, 219 f, 229, 236 och 503. 51 Se SOU 2006:22, Del 1 s. 624 och 626. 5 2 Se vidare Bylund/Viklund, a.a. s. 163 f; Laurén/Lavén, a.a. s. 30 ff, om arbetsmarknadsparternas arbete vid tillämpningen av jämställdhetspolitiken. 53 Se Laurén/Lavén, a.a. s. 169; Lerwall, a.a. s. 360 f och 380 ff. Glavå, a.a. s. 415, poängterar att reglerna inte skapar några rättigheter för enskilda individer, utan att arbetsgivaren alltid i det enskilda fallet kan välja att anställa den mest meriterade. 54 Se vidare Lerwall, a.a. s. 334 ff och 342 ff, för en klargörande översikt över begreppen och terminologin. Jfr även SOU 2006:22, Del 1 s. 600 f, 607 ff och 627 ff; prop. 2007/08:95 s. 165 f och 316 f. 55 Istället för det delvis belastade uttrycket “positiv särbehandling”, kan man därmed tala om “främjanderegler”. Se exempelvis prop. 2007/08:95 s. 236 f, jfr s. 168 ff; Fransson, Berättigad och positiv särbehandling undantag från likabehandlingsprincipen (Vänbok Eklund s. 217 ff, 2010) s. 220 och 229 ff. 56 Bland orsakerna till att etnicitet inte längre tillåts vara en grund för dessa åtgärder, kan nämnas praktiska och principiella problem med kartläggning och registrering av människors etniska tillhörighet. Se vidare prop. 2007/08:95 s. 161 ff, 170 f och 205 f; jfr SOU 2006:22, Del 1 s. 608 f, 612 f och 683 ff. 57 Jfr Gunnarsson/Svensson, a.a. s. 78 ff och 201. Jfr vidare Lerwall, a.a. s. 342 ff, om olika lyckade respektive misslyckade terminologiska konstruktioner kring “positiv” eller “omvänd” diskriminering etc. 58 Se vidare SOU 2006:22, Del 1 s. 617 ff; Nyström, a.a. s. 188 ff. Jfr vidare Gunnarsson/Svensson, a.a. s. 142 ff, 145 ff och 198 ff, om individ- respektive strukturrelaterade förklaringar till diskriminering samt om den kontroversiella situationen, då åtgärder på kollektiv nivå kolliderar med en individs skyddade intresse. 5 9 Se prop. 1978/79:175 s. 124 ff, avseende hur denna skrivning introducerades och motiverades utifrån den ofrånkomliga, och därmed accepterade, särbehandlingen. 60 Prop. 2007/08:95 s. 104, 159, 491 f och 502. 6 1 Se vidare prop. 2007/08:95 s. 155 ff. 62 Se vidare prop. 2007/08:95 s. 171 ff och 207 ff. 63 Se vidare prop. 2007/08:95 s. 245 ff, 256 f och 520 f. 64 Avsnitt 3.1. 6 5 Se vidare prop. 1978/79:175 s. 47 ff och 118 ff, om bevisfrågorna vid meritvärdering; jfr a prop. s. 123, om släktskapsexemplet. Jfr även prop. 1999/2000:143 s. 55 ff. Jfr Lerwall, a.a. s. 274 ff, om bevisvärderingar i olika situationer, såsom individuell lönesättning, ekonomiska skäl, socialpolitiska skäl etc. 66 Jfr prop. 1978/79:175 s. 43 f och 124 ff, om dylika acceptabla motiv för att beakta en egenskap utifrån de reglerade diskrimineringsgrunderna. Jfr även Andersen m.fl., a.a. s. 123; Bylund/Viklund, a.a. s. 159 f; Fahlbeck, a.a. (fn 13) s. 234 ff; Fransson, a.a. (fn 55) s. 222 f; Fransson/Stüber, a.a. s. 214 ff; Lerwall, a.a. s. 328 ff. 67 Se för en mer ingående analys, H Andersson, a.a. (fn 47), avsnitt 6.3 och 6.6. 68 Som ett kuriosum kan nämnas att detta mål inte drevs av DO — som tvärtemot förordat mer positiv särbehandling — utan förtjänsten av detta viktiga prejudikat går istället till de ideellt arbetande sakförarna från Centrum för rättvisa. 6 9 Jfr Eklund, Gender-Based Affirmative Action (Lex Ferenda s. 27 ff, 1996) s. 36 ff, 40 ff och 49, som menar att (dåvarande) JämO sysslat med “wishful thinking” vid hävdandet, att lagens regler om positiv särbehandling stod i överensstämmelse med EU-rätten. 70 Jfr exempelvis SOU 2006:22, Del 1 s. 600 ff, om att det är ett “otydligt begrepp”, varför risken för missförstånd gör att “debattörer talar förbi varandra”. 71 Jfr Andersen m.fl., a.a. s. 202, om den diskriminering som ansågs föreligga, då en fotbollsklubb gav kvinnor, men inte män, förmånen av fritt inträde till en match. 7 2 Prop. 2007/08:95 s. 386, 390 och 553 f. Denna dubbla funktion synes dock inte nödvändigt förbunden med terminologiförändringen, eftersom samma verkningar framhävdes på motsvarande sätt i tidigare förarbeten där det traditionella ordet “skadestånd” brukades. Se exempelvis prop. 2001/02:27 s. 70 ff; SOU 2006:22, Del 2 s. 158 f. Jfr Friberg, a.a. s. 482 ff, om diskriminerings- respektive kränkningsersättningens olika preventiva hot genom skadestånd och straff. 73 Prop. 2007/08:95 s. 392. Jfr även prop. 2002/03:65 s. 159 f, för en markering av att beloppen vid diskrimineringsskadestånd bör vara högre än i jämförbara arbetsrättsliga tvister. En stilenlig slogan, som lanseras i förarbetena, är följaktligen “Det ska kosta att diskriminera”. Se prop. 2007/08:95 s. 390; jfr samma uttryck i Regeringens skrivelse 2008/09:24 s. 53 f. Jfr prop. 1997/98:179 s. 69; prop. 1997/98:180 s. 51; prop. 1999/2000:143 s. 59; SOU 2006:22, Del 2 s. 159, om att den som diskriminerat någon inte ska kunna “köpa sig fri” till en måttlig kostnad. Jfr även af Sandeberg, Jämn könsfördelning i bolagsstyrelser (Juridiska fakulteten Stockholm 100 år s. 422 ff, 2007) s. 432 ff och 438, om att reglerna kan förlora i trovärdighet vid sanktionsvalet, om de är för drakoniska, men att en summa bör bestämmas på ett sådant sätt att bolaget ägnar frågan om könsfördelningen eftertanke; därvid bör summan vara så hög att den betraktas som “onödig” och relativt kännbar. 74 Prop. 2007/08:95 s. 391. 75 Preventionen brukar åberopas i detta sammanhang, men man kan fråga sig varför denna omstridda funktion ska tillerkännas sådan övertygandekraft just avseende diskriminering. Styr verkligen nivåerna i sig handlandet, eller är det stämplandet såsom otillåten diskriminering som har avhållande effekt? Och har just skadeståndspåföljden sådan verkan? Dylika invändningar får ett bemötande i propositionen, där det anges att regeringen anser att “det finns goda skäl att ha tilltro till effekterna av höga ersättningsnivåer”, varefter exempel ges på att “rent företagsekonomiska överväganden” kan vara grunden till diskriminering; vidare anges att när diskrimineringen inte utgör ett medvetet ställningstagande, hade den “kanske kunnat undvikas” om det i ett tidigare skede hade avsatts resurser i verksamheten för ett förebyggande arbete. Gemensamt för dessa situationer anges därmed vara, att “det finns anledning att tro att diskriminering kan undvikas om kostnaden för diskriminering anses tillräckligt avskräckande” (prop. 2007/08:95 s. 390 f). För en kritisk betraktare kan möjligen formuleringarna andas en viss naiv trosvisshet, genom den postulerade existensen av “goda skäl” att tro på höga ersättningsnivåer som “kanske” kan göra att man undviker diskriminering, vilket gör att det finns “anledning att tro” på ett dylikt undvikande — om man väl har höga “avskräckande” ersättningsnivåer. Jfr Bengtsson, Diskriminering och allmänna skadeståndsprinciper (Vänbok Adlercreutz s. 35 ff, 2007) s. 37 f, som ifrågasätter om preventionen räcker för att motivera olikheterna, eftersom denna funktion även gäller inom den ordinära skadeståndsrätten. 7 6 Den uppdelning i tre olika tematiska påverkanskretsar som nedan görs, synes tydligt i de tämligen utförliga domskälen (vilka också relaterar till förarbetena till 2008 års DiskrL) i 2008 års fall, som handlar om hur en lägre ersättningsnivå kunde motiveras vid så kallad krogtestning, dvs. då olika etniska grupper provar restaurangers tendens till diskriminering. Se vidare H Andersson, a.a. (fn 47), avsnitt 6.5, för en närmare strukturanalys av detta fall samt en mer ingående presentation av de teman som här benämns (3a)–(3b)–(3c) samt (3x)–(3y). Se även Friberg, a.a. s. 487 ff. 77 Se prop. 2007/08:95 s. 398 f och 553 f. Jfr SOU 2006:22, Del 2 s. 164 f, där kränkningens art och omfattning anges som riktmärke, varvid hänsyn ska tas till omständigheterna i det enskilda fallet; i 2006 års utredning betonas uttryckligen graden av kränkning för den utsatte framför avsikter hos den diskriminerande (som anges inte böra inverka på ersättningen). Jfr även prop. 2001/02:27 s. 72, där den kränkandes avsikter och bevekelsegrunder kommer först i andra hand, genom att de “i någon mån” kan vara av betydelse. Jfr även Fransson, a.a. (fn 4) s. 375 f. 78 Se NJA 2008 s. 915, där sänkningen av ersättningen i den (3a) typiska restaurangavvisningssituationen inte kunde motiveras utifrån de nu relaterade (3b) individuella hänsynen. 79 Prop. 2007/08:95 s. 403 och 554 f. Se vidare Bengtsson, a.a. s. 44. 8 0 Nedsättningen av ersättningen i NJA 2008 s. 915 (krogtestningsfallet) motiverades med risken för att allmänhetens stöd för lagstiftningen kunde motverkas om denna skulle uppfattas som ett medel för någon enskild, att genom ett planmässigt och systematiskt förfarande berika sig, varvid denna risk ansågs särskilt påtaglig om ersättningen utgår med belopp som överstiger vad som i och för sig kan anses utgöra skälig kompensation för den förnedring som kränkningen fört med sig. 81 Av utrymmesskäl behandlas fallet inte närmare här. Se H Andersson, a.a. (fn 47), avsnitt 6.5, för en mer ingående beskrivning och analys. 82 Av utrymmesskäl behandlas fallet inte närmare här. Se H Andersson, a.a. (fn 47), avsnitt 6.2, för en mer ingående beskrivning och analys. 8 3 Jfr Fransson/Stüber, a.a. s. 494, om den ofta stora diskrepansen mellan yrkat och utdömt skadestånd i diskrimineringsmål. 84 Denna mindre utredning, Ds 2007:10, kom alltså att skjutas in mellan den stora utredningen SOU 2006:22 (som redan föreslagit en ny gemensam reglering av diskrimineringsrätten) och propositionen i ärendet. 8 5 Ds 2007:10 s. 82, jfr s. 11 och 29 f. 86 Ds 2007:10 s. 21. 87 Ds 2007:10 s. 30 f. 8 8 Se vidare nedan, avsnitt 4, om risken att allmänheten kan uppfatta sakföraren DO som den egentligt normerande rättsinstansen. 89 Jfr även Lindskog, Vilken vikt bör i rättstillämpningen läggas på lagstiftarens synpunkter i och utom lagstiftningsprocessen? (NJM 2012 Bd 2 s. 805 ff) s. 810, om att det ankommer på domstolarna att välja de rätta vägarna för att förverkliga den färdriktning som lagstiftaren gett i dessa diskrimineringsfall. 90 Strömbäck, Ideell skada (Festskrift Dufwa s. 1091 ff, 2006) s. 1102. 91 Se Dahlberg, Jämställdhetslagen som paradox och dekonstruktion (13 kvinnoperspektiv på rätten s. 21 ff, 1995) s. 29 ff; Laurén/Lavén, a.a. s. 46 f; Svenaeus, Jämställdhetslagens illusionsregler (Festskrift Christensen s. 525 ff, 2000) s. 528 ff. Se även Eriksson/Rennerfelt, Folkhemmets balkanisering (2009) s. 69 ff, för en kartläggning av statistiken för JämO, DO och HomO. 9 2 Man kan för övrigt notera den något överraskande karakteristiken som (dåvarande) Diskrimineringsombudsmannen själv gör, avseende att 20 procent positiv utgång av alla avslutade ärenden (om etnisk diskriminering) är en “relativt hög” andel samt att den är “ännu högre” — nämligen “nästan 50 procent” år 2007 — i de ärenden där DO för egen del konstaterat etnisk diskriminering; se Linna, Etnisk likabehandling på arbetsplatsen (NJM 2008 Bd 1 s. 283 ff) s. 284. 93 Jfr om den positiva inställningen till höjda ideella skadeståndsbelopp hos massmedia och politiker, Bengtsson, a.a. s. 46; Wilhelmsson, Senmodern ansvarsrätt (2001) s. 312. Jfr även Kleineman, Skadeståndsrättens tillväxt — ett samhällsproblem eller en rättvisefråga? (SvJT 2003 s. 319 ff) s. 335 ff, om riskerna för samhällsproblem vid vidgat skadeståndsansvar. 94 Se Rothstein, Från ämbetsverk till ideologiska statsapparater (Bortom den starka statens politik? s. 186 ff, 2005) s. 210 f och 215 ff, för en diskussion av ombudsmännens omfattande “produktion av ideologi” och den därmed sammankopplade förändringen av styrningsfunktionen, från genomförande av demokratiskt fattade beslut till den motsatta riktningen — varmed man får en “byråkratisk eller, med en annan term polikratiskt, driven politik”. Se vidare Petrén, Statsstyrd åsiktsbildning (Våra rättigheter V s. 107 ff, 2007) s. 113 ff och 118 f, för en kritisk diskussion av informationskampanjer och andra inslag i vad som kan benämnas “förmyndarmentalitet i svenskt offentligt liv”. Jfr även Schultz, Kausalitet (2007) s. 112, om de ideologiska konsekvenserna av att en statlig myndighet intar partsställning i skadeståndsmål. Se vidare Wilhelmsson, a.a. s. 140, för en mer positiv syn på rättslig aktivism och “mikropolitik” bedriven av — utöver gräsrotsrörelser — offentliga instanser. 95 L Gustafsson, Valda skrifter 4 (1999) s. 348 ff och 356 ff. 9 6 I Ds 2007:10 s. 14 sägs det nämligen uttryckligen, att “enligt utredningen stämmer HD:s dom [dvs. NJA 2006 s. 170] väl med de hänsyn till brottsoffren som präglar svensk lagstiftning och den stora allmänhetens inställning; att högre ersättning för kränkning skulle utgå vid diskriminering än vid allvarlig brottslighet kunde lätt uppfattas som stötande”. 9 7 Ds 2007:10 s. 14.s. 782