1.utgångspunkt i jordägandets frihet? Upplåtelse av avtalsservitut innebär en rätt till förmån för viss fastighet att utnyttja eller på annat sätt i visst avseende råda över annan fastighet. Det är fråga om att fastigheten genom servitutet kompletteras så att den i princip tillförs en betydelsefull funktion. Tanken med denna komplettering är att fastigheten härigenom blir funktionsduglig i ett framtida perspektiv. Det kan exempelvis vara fråga om att fastigheten genom servitutet får tillgång till en behövlig utfartsväg eller att dess vattenförsörjning tryggas. Som en utgångspunkt är det frågan om en behövlig och permanent komplettering där uppsägningsrätt saknas.s. 698
2.Som redan framgått har det genom servitutsrekvisiten ställts upp skydd mot avtal som i servitutsformen binder fastighetsägaren utan att tillräckliga skäl föreligger. En betydelsefull aspekt i detta sammanhang och som motiverat en viss stränghet i vad avser godtagandet av en upplåtelse som servitut är att servitut i regel gäller utan begränsning i tiden. En mer generös tillämpning skulle kunna innebära att principen om jordägandets frihet kan sägas trädas för när. Till detta kommer att JB saknar regler för uppsägning av servitut, vid sidan om reglerna om hävning. De senare reglerna (14:7–10 JB) förutsätter följaktligen att den härskande fastigheten i viss mening begått ett kontraktsbrott. Omvänt innebär detta att en fastighetsägare som iakttar de regler som gäller bl.a. för servitutets utnyttjande inte enligt JB:s regler kan sägas upp. Fastighetsbildningslagen (FBL) innehåller dock regler för servituts upphörande eller ändring och dess regler är enligt 14:14 JB tillämpliga på avtalsservitut.s. 699
3.I det följande skall först servitutsrekvisiten i JB och FBL:s bestämmelser om upphävande av servitut tas upp. Därefter skall principen om jordägandets frihet diskuteras med utgångspunkt i dessa servitutsregler.s. 699
4.Enligt 14:1, 1 st. JB gäller att ”[o]m det är ägnat att främja en ändamålsenlig markanvändning, får i fastighet (den tjänande fastigheten) upplåtas rätt för ägaren av annan fastighet (den härskande fastigheten) att i visst hänseende nyttja eller på annat sätt taga i anspråk den tjänande fastigheten eller byggnad eller annan anläggning som hör till denna eller att råda över den tjänande fastigheten i fråga om dess användning i visst hänseende (servitut).” Vidare stadgas i andra stycket att ”[s]ervitut får avse endast ändamål som är av stadigvarande betydelse för den härskande fastigheten…” Kraven enligt stadgandet kan ställas upp som tre rekvisit, dels skall servitutet vara ägnat att främja en ändamålsenlig markanvändning, dels skall servitutet vara begränsat på det sättet att ägaren till den härskande fastigheten har rätt att endast i visst hänseende nyttja eller på annat sätt ta i anspråk eller råda över användningen av den tjänande fastigheten eller vad som hör till denna, dels skall servitutet, slutligen, avse ett ändamål som är av stadigvarande betydelse för den härskande fastigheten.s. 699
5.Det är tydligt att bedömningen av om en upplåtelse är att sortera in under servitutsrekvisiten kan vara svår att göra. Detta gäller inte minst mot bakgrund av att det kontinuerligt sker en utveckling i samhället som kan påverka vad som är att betrakta som tillräckligt betydelsefullt för att förtjäna det skydd som servitutskonstruktionen ger. Ett behov som för exempelvis 50 år sedan ansågs väsentlig att tillförsäkras vid utnyttjandet av en fastighet kan idag förefalla mer eller mindre betydelselöst och därmed inte skyddsvärt i allmän mening. Det kan noteras att HD uttalat att det vad beträffar anknytningen till den härskande fastigheten ”skett en utveckling när det gäller behov som varit fastighetsanknutna på ett påtagligt sätt. Denna utveckling kan sägas innebära att kravet på nytta för den härskande fastigheten tunnats ut och ersatts av ett krav på funktionellt samband mellan nyttigheten på den tjänande fastigheten och utnyttjandet av den härskande fastigheten”.[^5556] I detta sammanhang kan uppmärksammas att bedömningen av vad som är att klassificera som ett servitut skall hänföras till tiden för upplåtelsen av detsamma.s. 700
6.Vidare kan noteras att, för att ett servitut skall vara skyddat i ett sakrättsligt perspektiv, det skall skrivas in i fastighetsregistret. När väl inskrivningen skett och en bedömning om att upplåtelsen är att betrakta som ett servitut i detta sammanhang gjorts kan man trots denna inte med säkerhet utgå ifrån att det verkligen är fråga om ett servitut. Detta följer av att inskrivningen och den underliggande bedömningen om att upplåtelsen rätteligen skall skrivas in som ett servitut skall vara formell och är inte avsedd att utreda det materiella rättsläget mellan parterna. Denna grundsats kommer numera till uttryck i 19:40 JB. Här kan hänvisas till den motsvarande situationen vid en lagfartsansökan där HD i NJA 1982 s. 773 uttalade att avgörandet grundas på ”en i huvudsak formell granskning av fångeshandlingen och övriga ingivna handlingar. Härav följer att inskrivningsmyndigheten som regel får utgå från de förhållanden i sak som framgår av handlingarna. En mer ingående prövning är med hänsyn till den begränsade rättsverkan av inskrivningsmyndighetens beslut inte påkallad. Lagfart har främst betydelse genom att den legitimerar den som fått sitt fång inskrivet så att han anses som ägare till fastigheten i vissa, i och för sig viktiga, hänseenden. Lagfarten har emellertid ingen konstitutiv verkan beträffande fastighetens tillbehörskrets.” Innebörden av rekvisitet att servitutet skall vara ägnat att främja en ändamålsenlig markanvändning är att upplåtelsen skall föra med sig en sammantaget effektivare markanvändning av fastigheterna. I förarbetena uttrycks detta så att ”servitutets funktion är att åstadkomma en positiv nettoeffekt, dvs. inte bara vara till nytta för den härskande fastigheten på den tjänande fastighetens bekostnad utan skapa underlag för en totalt sett effektivare användning av fastigheterna”. En komplikation i nu aktuellt perspektiv är att man i princip kan tänka sig två olika sorters bedömningar i vad avser servitutsrekvisitens uppfyllande. Det är möjligt att göra en bedömning med hänsyn till hur fastigheterna individuellt påverkas och det är möjligt att göra en mera typiserad sådan. Det har hävdats att lagtextens utformning (14:1, 1 st., 1 men. JB) i sig tyder på att det skall ske en typiserad bedömning med hänsyn till att det utsägs att det skall vara fråga om att ”det är ägnat att främja en ändamålsenlig markanvändning”.s. 700
7.Vid regelns tillkomst avvisades dock tanken att ställa krav på att man som servitut endast skulle godta upplåtelser som i det enskilda fallet uppfyllde de uppställda kraven. En sådan lösning skulle nämligen kräva alltför omfattande kontrollåtgärder och innebära en i flertalet fall opåkallad inblandning i enskildas förhållanden. För det fall att ett i grunden felaktigt servitut kommit till stånd hänvisades till möjligheterna att ändra eller upphäva servitutet enligt FBL:s regler.s. 701
8.Hårdrar man detta skulle det i princip innebära att en upplåtelse godtas som servitut trots att det rätteligen inte är fråga om ett servitut. Fastighetsbildningsmyndigheten har sedan att vid prövningen enligt FBL acceptera ett servitut som i princip inte är ägnat att främja och inte heller i realiteten främjar en ändamålsenlig markanvändning, eftersom det först är då som den kan pröva upplåtelsen inom ramen för reglerna i 7:3 och 7:4 FBL. En sådan nu aktuell servitutsupplåtelse skall således inte betraktas som ogiltigt av fastighetsbildningsmyndigheten, för om så skulle ske kan servitutet inte tas upp till prövning. Slutsatsen måste vara att det trots allt råder viss begränsad dispositivitet i frågan. En annan mening har dock framförts i doktrinen.s. 701
9.Ser man till FBL:s förarbeten är det tydligt att i varje fall övriga rekvisit skall vara tvingande i ordets rätta betydelse.s. 702
10.Det har även ifrågasatts om nu aktuellt rekvisit avseende ändamålsenlig markanvändning skall prövas genom en totalbedömning och alltså inte enbart utifrån enstaka moment. Stöd för detta synes dock saknas i praxis även om en sådan totalbedömning inte kan uteslutas. Genom en sådan totalbedömning kan den sammanlagda positiva effekten av en upplåtelse väga upp en viss tveksamhet på en enskild punkt och därmed medföra att upplåtelsen är att se som ett servitut.s. 702
11.Avslutningsvis i denna del kan vidare framhållas att det i bedömningen, åtminstone i tveksamma fall, kan tas hänsyn till om det finns andra lämpliga alternativ att välja i stället för att kategorisera en upplåtelse som servitut. Med hänsyn till att ett servitut som regel gäller utan begränsning i tiden kan exempelvis en upplåtelse som i princip ersätter att arealförvärv just av den anledning komma att underkännas som ett servitut i det att ett regelrätt arealförvärv i stället måste ske. Vidare kan hävdas att en upplåtelse som i själva verket gäller en del av ett hus mot vederlag men som benämnts som servitut med hänsyn till att lagstiftaren ställt upp vissa maximitider för hyra just av det skälet är att klassificera som hyra. Härigenom kan sägas att lagstiftarens tidsgränser upprätthålls med utgångspunkt i den uppställda kategoriseringen. Ett annat exempel kan vara de tidigare s.k. villaservituten som innebar att den tjänande fastighetens rätt att bebygga fastigheten begränsades till att omfatta högst en villa av viss storlek. Idag torde knappas ett villaservitut godtas och problemet som sådant regleras eller löses i princip istället genom PBL och den detaljplanering som sker på grundval av denna lagstiftning. Generellt torde gälla att åtminstone viss försiktighet bör iakttas i tveksamma fall, inte minst mot bakgrund av att servitut gäller utan begränsning tiden, när det tillhandahålls andra lösningar för att åstadkomma den lösning som prövas.s. 702
12.Vidare krävs att det endast är fråga om ett ianspråktagande i visst hänseende. Tanken är i första hand att ett servitut inte får innebära ett totalt ianspråktagande av den tjänande fastigheten. Beträffande partiella ianspråktaganden som i aktuell del innebär ett helt eller i det närmaste totalt nyttjande av just den aktuella delen råder osäkerhet om var gränserna går.s. 702
13.Här kan konstateras att en del servitut helt naturligt innebär att ett markområde kommer att vara mer eller mindre oanvändbart för den tjänande fastighetens ägare. En upplåtelse som exempelvis avser en upplagsplats innebär i princip att aktuellt område inte kan användas av den tjänande fastighetens ägare. Den avgörande motiveringen för att godkänna dylika upplåtelser som servitut brukar anges vara det är fråga om en funktion eller liknande som den härskande fastigheten kompletteras med. När en sådan funktion inte kan urskiljas synes denna avsaknad starkt tala emot att upplåtelsen godtas som servitut.s. 703
14.I NJA 1983 s. 292 förklarades en upplåtelse som avsåg en rätt ”…att inhägna och beträda…” ett markområde inte kunna anses utgöra servitut. Hovrätten fann, med instämmande av HD, att det var fråga om ett totalt ianspråktagande och därmed att avtalet inte kunde utgöra ett servitut. Hovrätten konstaterade att det av uttrycket "inhägna och beträda" inte gick att utläsa något klart ändamål och vidare att upplåtelsen tillkom för att tillgodose ett önskemål från ägaren till härskande fastighet att ”av trevnadsskäl få tillgång till ett större område”.s. 703
15.Slutligen erfordras att servitutet skall vara till stadigvarande betydelse för den härskande fastigheten, vilket innebär att servituten skall vara till nytta inte bara för den för tillfället aktuella fastighetsägaren med hänsyn till dennes måhända särskilda preferenser utan också för en framtida fastighetsägare med utgångspunkt till en sorts ”normalanvändning” av fastigheten. Prövningen i denna del skall med andra ord utgå från en fastighetsägare i mer objektiv och genomsnittlig mening, vilket framför allt förklaras av att ett servitut just gäller till förmån för fastigheten som sådan och inte för en tillfällig ägare.s. 703
16.Som redan framgått torde det vid prövningen av vad som kan godtagas som servitut skett en utveckling i mildrande riktning åtminstone i vissa avseenden. En dylik utveckling kan i slutändan komma att urholka principen om fastighetsägandets frihet. Möjligen synes följande fall från senare år kunna tas som intäkt för att servitutsrekvisiten inte upprätthålls med stor stränghet.s. 703
17.I NJA 2009 s. 656 hade taket på en kontorsbyggnad sedan lång tid iordningställts som terrass. Terrassen var upplåten till förmån för angränsande tomträtter, på vilka bostadsbyggnader var uppförda och upplåtelsen innebar rätt att disponera terrassen till uteplats och kolonilotter. HD fann att det var fråga om ett servitut. För det första ansågs servitutet inte för omfattande utan tvärtom förenligt med den ovan diskuterade regeln om att servitut endast får avse ett begränsat ianspråktagande. Visserligen uteslöt upplåtelsen annat utnyttjande av det aktuella taket samt framtida till- och ombyggnader men med hänsyn till att den tjänande sidan hade full tillgång till byggnaden under taket och även till resten av tomträtten samt att nyttjandet i det aktuella fallet begränsades av ett specifikt servitutsändamål fann HD det förenligt med nu aktuellt rekvisit. Att märka är att servitutet också innebar att den gällande detaljplanen inte fullt ut kunde utnyttjas. Vidare fann HD att kravet om stadigvarande betydelse var uppfyllt. HD uttalade att en uteplats i anslutning till en bostad i regel tillfredsställer ett behov hos de boende. Detta gällde också i det enskilda fallet. Det behovet skulle tillräknas bostadsrättsföreningen såsom innehavare av bostadstomträtterna. Att vissa av de boende kan ha större nytta av takterrassen och andra mindre saknade i sammanhanget avgörande betydelse. Det faktum att anläggningen funnits och nyttjats av dem som bott i de aktuella byggnaderna sedan i vart fall 1930-talet visade på att det inte var fråga om något tillfälligt användande. Här kan tilläggas att servitutsavtalet var från 1984. I vad avser kravet på ändamålsenlig markanvändning fann HD kravet uppfyllt genom att det dels skulle ske en typiserad bedömning och dels att tillgången till uteplatser och kolonilotter på en takterrass får typiskt sett anses ha ett större värde för boende i en bostadsbyggnad än för dem som arbetar i en kontorslokal. Terrassen ansågs enligt HD vara mer tillgänglig och lämpad som uteplats för innehavaren av bostadstomträtterna än för innehavaren av kontorstomträtten. Det uttalades också vara av vikt att servitutet höjde värdet på bostadstomträtterna och att så var fallet framstod som klart.s. 703
18.Som redan framgått saknar JB regler om uppsägning och upphävande av servitut vid sidan av några av reglerna om hävning efter kontraktsbrott i vid mening. Detta innebär att ett servitut som inte är tidsbegränsat enligt JB i princip gäller för all framtid. Denna principiella utgångspunkt modifieras dock av det faktum att FBL:s bestämmelse om upphävande och ändring av servitut är tillämpliga också på avtalsservitut enligt JB (14:14 JB). Reglerna i FBL skiljer mellan ändring och upphävande av servitut. Ändring av servitut kan innebära att området där det utövas begränsas, flyttas eller ändras på annat sätt, men en ändring kan också gå ut på att nya eller ändrade föreskrifter beträffande servitutets utövning meddelas. I detta sammanhang gäller dock att servitutsbelastningen inte får ökas eller minskas i nämnvärd mån (se 7:3 1 st. FBL). Detta nu senast nämnda kravet får ses mot bakgrund av att servitutet trots ändringen i princip är samma servitut som förut, dvs. ändringen påverkar inte ett avtalsservituts karaktär av avtalsservitut och inte heller dess ställning i prioritetshänseende.s. 704
19.Ett upphävande av ett servitut kan ske helt eller delvis. Det anges särskilt att ett upphävande får begränsas till att avse viss i servitutet ingående befogenhet, om det kan ske utan att servitutet i övrigt äventyras (7:3 2 st. FBL).s. 705
20.Ett skäl till att ändra servitut enligt dessa regler är att servitutet hindrar ett ändamålsenligt utnyttjande av den tjänande fastigheten (7:4 1 st. FBL). Det kan uppmärksammas att det inte ställs några krav på att ändrade förhållanden skall ha lett till det aktuella hindret. Det är vidare inte heller något hinder att servitutsändringen kan leda till negativa effekter för den härskande fastigheten. I detta hänseende anses de allmänna bestämmelserna i 3 och 5 kap. FBL, som också är tillämpliga, ställa upp ett tillräckligt skydd mot att den härskande fastigheten försämras på ett inte godtagbart sätt.s. 705
21.Ett annat skäl till ändring, enligt stadgandet, kan vara att fastighetens användning i enlighet med detaljplan eller områdesbestämmelser hindras och att denna olägenhet kan undanröjas genom ändringen (7:4 1 st. FBL). Tanken är här att servitut inte får förhindra kommunens genomförande av plan.s. 705
22.Enligt 7:5 1 st. FBL får servitutet upphävas om olägenheterna inte kan undanröjas genom ändring. Detta torde innebära att alla möjligheter till ändring först bör undersökas innan ett upphävande får ske.s. 705
23.När det inträtt ändrade förhållanden får också ett servitut ändras eller upphävas. Enligt 7:4 2 st. FBL får i sådana fall servitutet ändras om det skulle medföra väsentlig fördel för den tjänande eller den härskande fastigheten utan att medföra olägenhet av större betydelse för den andra fastigheten. Det är alltså frågan om en möjlighet att ändra eller upphäva ett servitut när ändrade förhållanden inträtt efter servitutets tillkomst och att dessa ändrade förhållanden föranlett detta ändringsbehov.s. 705
24.Vidare kan nämnas att servitut enligt 7:5 2 st. får upphävas om det till följd av ändrade förhållanden inte behövs för den härskande fastigheten. Härtill kommer att servitutet får upphävas om nyttan av servitutet är ringa i jämförelse med belastningen på den tjänande fastigheten. Avslutningsvis kan ett ytterligare skäl till upphävande vara att servitutet under avsevärd tid inte utnyttjats och omständigheterna även i övrigt är sådana att det måste anses övergivet.s. 706
25.Sammanfattningsvis synes det utifrån det ovan sagda kunna hävdas att tillämpningen av servitutsrekvisiten sker med, vad man skulle kunna beteckna, viss generositet, åtminstone med utgångspunkt i principen om jordägandets frihet. En sådan tillämpning måste å andra sidan ligga i linje med lagstiftarens uttalanden om att det inte kan ställas upp krav på att man som servitut endast skulle godta upplåtelser som i det enskilda fallet uppfyllde de uppställda kraven, i det att en sådan lösning bl.a. skulle kräva alltför omfattande kontrollåtgärder. Ett principiellt i grunden felaktig servitut får istället ändras eller upphävas enligt FBL:s regler.s. 706
26.Det sagda betyder att det visserligen kan hävdas att HD stod för en jämförelsevis generös tillämpning av servitutsrekvisitet i NJA 2009 s. 656 och att en mindre generös tillämpning hade kunnat gå ut på att den aktuella upplåtelsen skulle hänföras till reglerna för nyttjanderättsupplåtelser och därmed omfattas av den tidsgräns för dylika upplåtelser som ställts upp i 7:5 JB. Med utgångspunkt i detta hade det kunnat hävdas att skyddet för jordägandets frihet ytterligare tunnats ut. Men ser man även till reglerna i FBL och de ändringsmöjligheter som finns där är det tydligt att ett upprätthållande av jordägandets frihet ligger implicit i dessa regler. Detta gäller i synnerhet med tanke på att lagstiftaren också för egen del hänvisat till att reglerna i FBL får användas för justera en i vissa avseenden typiserad bedömning som inte i det enskilda fallet i mer strikt mening möter servitutsrekvisiten som ställts upp i JB. HD:s dom kan därmed sägas understryka det faktum att i den mån ett servitut hindrar ett markutnyttjande i enlighet med gällande detaljplan servitutet kan komma att så att säga lyftas bort med hjälp av 7 kap. FBL. Genom den senare regleringen har skapats ett skydd i enlighet med jordägandets frihet som väl motsvarar de tankar som bär upp detsamma. Sammanfattningsvis måste sägas att principen om jordägandets frihet upprätthålls. Det är dock så att den så att säga valda lösningen med FBL som ett verktyg att rätta till servitut som rätteligen inte borde ha godtagits som servitut medför en ersättningsskyldighet enligt FBL. Det är därmed inte likgiltigt för de inblandade parterna att en första generös tillämpning enligt JB får justeras med FBL.s. 706