1.Regleringen i RF riktar sig i första hand till lagstiftaren och avser i dens. 385
2.delen utrymmet och formerna för att genom lag begränsa bl.a.s. 385
3.yttrandefriheten. Har lagstiftaren väl genom lag beslutat om en visss. 385
4.begränsning följer av 11 kap. 14 § RF att om en domstol finner att lagens. 385
5.ändå står i strid med föreskrifterna i grundlagen skall den underlåta atts. 385
6.tillämpa lagen endast i det fall att den finner att felet är uppenbart. Is. 385
7.praktiken är det emellertid inte ovanligt att den närmare innebörden av en lagregel som i och för sig innefattar en begränsning av exempelvis yttrandefriheten inte står klar. Det är då naturligt att bestämmelsen tolkas med beaktande av innehållet i grundlagen (grundlagskonform tolkning; jfr t.ex. Jareborg, Brotten III, 1987, s. 134 och NJA 2005 s. 33). Att bestämmelsen inte befinnes vara tillämplig i ett visst fall, exempelvis beroende på att sådan tillämpning skulle gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett bestämmelsen, är då inte uttryck för lagprövning i den mening som avses i 11 kap. 14 § RF och förutsätter inte att en annan tolkning skulle vara uppenbart felaktig.s. 385
8.Vad som nu sagts innebär att frågan om den närmare avgränsningen av tillämpningsområdet för bestämmelsen om hets mot folkgrupp måste avgöras med beaktande av det skydd och den särskilda betydelse som yttrandefriheten tillerkänns enligt bestämmelserna i RF. Några utvecklade principer för hur en sådan prövning bör gå till finns emellertid inte. …s. 386
9.I motsats till vad gäller bestämmelserna om skydd för yttrandefriheten i RF finns det beträffande motsvarande bestämmelser i Europakonventionen en genom Europadomstolen rikt utvecklad domstolspraxis. Denna praxis bör vara vägledande även när det gäller prövningen i svensk domstol av i vad mån ett visst ingripande i ett enskilt fall är förenligt med bestämmelserna i konventionen. Det bör emellertid noteras att praxis i Europadomstolen i princip endast avser i vad mån en tillämpning i enskilda fall utgjort ett brott mot konventionens bestämmelser. Inte minst med hänsyn till den vikt som intresset av yttrandefrihet traditionellt tillmäts i svensk rätt framstår en sådan utgångspunkt som alltför snäv när det gäller att avgöra gränserna för den rent nationella tillämpningen.s. 386
10.Dag Victor, tillägg i NJA 2006 s. 467 (flygbladsspridningen) Redan något år efter Greenmålet fick HD på nytt ta ställning till frågan om tillåtligheten av en begränsning av yttrandefriheten när det gäller uttalanden om gruppen homosexuella. Målet gällde åtal för hets mot folkgrupp mot personer som på en skola spritt flygblad med uttalanden om homosexuella. I motsats till i det tidigare avgörandet fann HD (majoriteten) i detta fall ”att en konventionsenlig tillämpning av 16 kap. 8 § BrB tillåter att ansvar utdöms enligt straffbestämmelsen under de i målet aktuella omständigheterna” och de åtalade dömdes således till ansvar. Även om slutsatsen här blev en annan är domskälen i princip uppbyggda på samma sätt som i det tidigare avgörandet (vilket knappast är ägnat att förvåna med tanke på att två av de tre justitieråd som ingick i majoriteten deltagit också i det tidigare avgörandet varav en som referent). Två ledamöter, jag och justitierådet Håstad, var skiljaktiga och ville frikänna. Vad som är av särskilt intresse i detta sammanhang är dock mer den annorlunda uppbyggnaden av skälen än bedömningen i sak. Skillnaden syns redan i minoritetens kortfattade gemensamma vota som i sin helhet hade följande lydelse: Med beaktande av det skydd för yttrandefriheten som kommer till uttryck såväl i 2 kap. 1 § första stycket 1 och 12 § andra stycket RF som i artikel 10 Europakonventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, som sedan den 1 januari 1995 gäller som lag här i Sverige, finner vi att det inte kan anses föreligga tillräckliga skäl för en fällande dom. De tilltalade skall därför frikännas från ansvar. I motsats till majoriteten som gör fristående prövningar i förhållande till grundlag och konvention gör alltså minoriteten en samlad prövning i förhållande till yttrandefrihetsintresset. Tillvägagångssättet utvecklas ytterligare i mitt tillägg och Håstad instämmer i sitt tillägg med vad jag ”anför om hur bestämmelsen i 16 kap. 8 § ska tolkas konformt med RF och Europakonventionen”. Jag ska inte här närmare redovisa för detta. En del viktiga inslag återspeglas i det inledande citatet i detta avsnitt. Förutom att prövningen görs i förhållande till yttrandefrihetsintresset framgår bl.a. att minoriteten (i motsats till majoriteten) ser bestämmelsen om yttrandefrihet i RF som ett tolkningsunderlag (grundlagskonform tolkning) för den åberopade straffbestämmelsen (och inte som endast ett underlag för lagprövning) samt att minoriteten (i motsats till majoriteten) utgår från att yttrandefrihetsintresset enligt svensk rätt är av sådan betydelse att skyddet för detta kan antas sträcka sig klart längre än endast till vad som krävs för att undvika en fällande dom av Europadomstolen.s. 386
11.Minoritetens resonemang innehåller (i motsats till majoritetens) väl överväganden i förhållande till vart och ett av de fyra olika steg i vilka Europadomstolen brukar pröva tillåtligheten av yttrandefrihetsinskränkningar men låter inte en prognos av hur Europadomstolen skulle bedöma frågan vara avgörande för den egna bedömningen. Om man så vill kan man säga att minoritetens utgångspunkt är att det i tillämpningen bör upprätthållas en ”säkerhetsmarginal” i förhållande till konventionen.s. 387
12.Personerna som fälldes i målet klagade till Europadomstolen och gjorde där gällande att Högsta domstolens dom mot dem innebar en kränkning av deras av artikel 10 skyddade rätt till yttrandefrihet. Europadomstolen tog ställning till deras klagomål i en dom den 9 februari 2012 (målet Vejdeland och andra mot Sverige, no 1813/07). Domstolen fann i en enhällig dom att den inskränkning i de klagandes yttrandefrihet som de fällande domarna innebar på vissa angivna grunder kunde ”reasonably be regarded by the national authorities as necessary in a democratic society for the protection of the reputation and rights of others” och därför inte innefattade någon kränkning av artikel 10.s. 388
13.Inte mindre än fem av de sju domarna tillfogade dock särskilda yttranden. Enligt dessa var det i två fall ”with the greatest hesitation” och i ett fall ”with some hesitation” som de röstade för slutsatsen att domarna inte innebar en kränkning av artikel 10. Vad som var av avgörande betydelse för att dessa tre ändå röstade som de gjorde var den i paragraf 56 i domen behandlade omständigheten att gärningen ägt rum på en skola.s. 388
14.De fällande domarna i HD fick alltså godkänt om än med viss tvekan. Det ska kanske framhållas att godkännandet av majoritetens fällande domar inte på något sätt innebär att minoritetens frikännanden skulle vara ”fel” utifrån ett konventionsperspektiv.s. 389
15.Frågan om förhållandet mellan ansvar för hets mot folkgrupp och skyddet för yttrandefriheten aktualiserades på nytt i Högsta domstolen i två avgöranden som är refererade i NJA 2007 s. 805. I bägge fallen ogillades åtalen med åtalen med tre röster mot två. I domskälen hänvisar HD såvitt gäller innehållet i och bakgrunden till straffbestämmelsen till Greenmålet och flygbladsspridningen och anför därefter att vid tolkningen av brottsbalksbestämmelsen så måste hänsyn måste tas till grundläggande fri- och rättigheter vilket i det aktuella fallen angavs gälla ”framför allt yttrandefrihetsintresset såsom detta kommit till uttryck i” 2 kap. 13 § RF och artikel 10 i Europakonventionen samt i det andra av de bägge fallen den s.k. instruktionen i YGL. HD övergår därefter till att i ett led göra den prövningen ”med tillämpning av de principer och bedömningar som Europadomstolen utvecklat i sin praxis”.s. 389
16.Konventionen och domstolens praxis används härvid som ett av flera tolkningsunderlag i förhållande till den svenska straffbestämmelsen. Domskälen är alltså närmast uppbyggda enligt det mönster som minoriteten använde i flygbladsspridningen.s. 389
17.Under artikel 10 kan det slutligen finnas skäl att nämna NJA 2001 s. 409. Målet gällde åtal enligt personuppgiftslagen för publicering av integritetskränkande och andra uppgifter på internet. Frågan var om undantaget i lagen från straffansvar för behandling av personuppgifter ”som skett uteslutande för journalistiska ändamål” var tillämpligt. Målet är speciellt på det sättet att lagregleringen grundade sig på ett EG-direktiv som i sin tur hänvisade till Europakonventionen. Utan att gå närmare in på de särskilda frågor som detta innebar kan konstateras att HD, med stöd av bl.a. artikel 10, fann att undantaget för journalistiska ändamål i personuppgiftslagen inte förutsatte att publicerade uppgifter inte kunde anses utgöra ”angrepp på annans goda namn och rykte” (frågan om straffbarheten av sådana uppgifter skulle i stället prövas med tillämpning av förtalsbestämmelserna). Återigen användes alltså konventionen som tolkningsunderlag.s. 389