Däremot kan det väl knappast antas att HD:s tillämpning av legalitetsprincipen i NJA 2008 s. 946 skulle anses stå i strid med artikel 8.
Hänvisas från p. 24 (s. 380)
24.Enligt Europadomstolen (punkt 68) måste domstolen i det aktuella fallet begränsa sig till att pröva om ”in September 2002 when the incident took place, the absence of a provision in the Penal Code on attempted covert filming constituted a significant flaw in Swedish legislation. More specifically, in the present case, should the legislators have foreseen that … the provision of sexual molestation could not cover the act, and a charge of attempted child pornography offence would not necessarily be brought”. I den prövningen utgår domstolen från legalitetsprincipen (punkt 69) men tillägger att det ”will always be a need for elucidation of doubtful points and for adapting to changing circumstances” och att “the progressive development of the criminal law through judicial law-making is a well-entrenched and necessary part of legal tradition”. Domstolen tillägger därefter (punkt 71) vissa uttalanden om staternas “margin of appreciation” och (punkt 72) om den tekniska utvecklingen på filmområdet och svenska lagstiftningsinitiativ (Ds 2011:1; redovisad i punkterna 24–25). Den ovan redovisade slutsatsen dras därefter (punkt 72) i ljuset av detta och ”having regard to the special circumstances of the present case, notably the fact that at the relevant time, in September 2002, the disputed act of the stepfather was in theory covered by the provision in the Penal Code concerning sexual molestation and by the provision on attempted child pornography”. Majoritetens ståndpunkt är alltså den kanske inte helt lättbegripliga att det inte kunde begäras att lagstiftaren år 2002 skulle ha förutsett att filmning av det aktuella slaget inte skulle kunna straffas. Skrivningarna andas att majoriteten inte skulle ansett det stå i strid med legalitetsprincipen om det hade blivit fällande domar i de avgöranden av HD som Europadomstolen refererar till. Det är dock svårt att tänka sig annat än att också majoriteten anser att lagstiftaren i dag kan förutse att det inte finns sanktioner mot åtskilliga fall av djupt integritetskränkande fotografering och spridning av bilder och att lagstiftning därför är nödvändig.s. 380