Dessutom redovisas NJA 1992 s. 594 och NJA 1996 s. 418.
Hänvisas från p. 23 (s. 380)
1.Som framgår av vad som redovisats tidigare finns det i svensk rätt intes. 378
2.något generellt förbud mot att utan samtycke filma en enskild persons. 378
3.eller att för andra visa en film där en enskild person förekommer ävens. 378
4.om filmningen och visningen i det enskilda fallet är djupts. 378
5.integritetskränkande. I de fall då filmningen eller visningen inte utgörs. 379
6.brott kan något skadestånd inte heller utdömas. Det kan starkt ifrågasättass. 379
7.om det är förenligt med Europakonventionen att förfaranden av det aktuellas. 379
8.slaget lämnas helt osanktionerade. Det är under sådana förhållandens. 379
9.naturligt att fråga sig om bestraffning kan ske med stöd av andras. 379
10.bestämmelser. När det gäller tolkningen av sådana bestämmelser finnss. 379
11.det skäl att erinra om att HD i flera avgöranden slagit fast att uttalandens. 379
12.om lagreglers innebörd som har gjorts i lagförarbeten eller i rättspraxiss. 379
13.måste kunna frångås när detta krävs enligt den konventionstolkning soms. 379
14.kommer till uttryck i Europadomstolens avgöranden (se t.ex. NJA 2005s. 379
15.s. 805 med hänvisningar). Ett annat krav enligt Europakonventionens. 379
16.(artikel 7) är emellertid att ingen får fällas till ansvar för en gärning utans. 379
17.stöd i vid gärningen gällande klar och tydlig lag.s. 379
18.… Det får emellertid, oavsett det nuvarande rättslägets förenlighet meds. 379
19.Europakonventionen, anses ankomma på lagstiftaren att ta ställning till om ens. 379
20.sådan kriminalisering bör införas och i så fall till hur den bör utformas.s. 379
21.NJA 2008 s. 946 (den dolda fotograferingen) Skyddet för legalitetsprincipen i konventionen illustrerar väl ett förhållande som ibland tenderar att komma i skymundan när innebörden av konventionens bestämmelser diskuteras. De fri- och rättigheter som konventionen skyddar är inte unika för konventionen utan de kommer, i överensstämmande eller snarlik utformning, till uttryck i en rad andra internationella överenskommelser och nationella regleringar och brukar också även helt oberoende av detta i stor utsträckning anses tillhöra sådana ”allmänna, av de civiliserade folken erkända rättsgrundsatser” som ska beaktas i rättstillämpningen. Legalitetsprincipen är ett tydligt exempel på detta vilket också medför att konventionen endast är en av de ”källor” för principen som brukar åberopas.s. 379
22.Det ska också betonas att det inte finns någon ”given” nivå för de krav som principen kan anses ställa. Att en konventionsstat måste leva upp till den nivå som Europadomstolen kan antas kräva för att ett förfarande inte ska anses stå i strid med artikel 7 är självfallet men konventionen lägger inte något hinder mot att staterna tillmäter principen en större betydelse än vad som krävs för att undvika konventionsbrott.s. 379
23.Problematiken kan illustreras av Europadomstolens dom i målet E.S. mot Sverige den 21 juni 2012 (no. 5786/08). Målet gällde en 14årig flicka som hade blivit dolt filmad av sin styvfar när hon duschade. Styvfadern åtalades för sexuellt ofredande för vilket han också dömdes i tingsrätten. I hovrätten frikändes han däremot och HD meddelade inte prövningstillstånd. Flickan klagade då till Europadomstolen och gjorde gällande att svenska staten inte levt upp till sin skyldighet enligt artikel 8 att tillhandahålla henne rättsmedel mot styvfaderns gärning. Europadomstolen fann, med röstsiffrorna 4 mot 3, att ”the Swedish legislation and practice and their application to the case before it, did not suffer from such significant flaws that it could amount to a breach of Sweden’s positive obligations under Article 8 of the Convention”. I domen (punkt 23) redovisar Europadomstolen bl.a. den dom från HD som det inledande citatet i avsnittet är hämtat från. Europadomstolens domskäl kan också, även om domstolen uttryckligen framhåller (punkt 67) att det inte är dess uppgift att värdera HD:s avgöranden, i viss mån läsas som en kommentar till dessa.s. 380
24.Enligt Europadomstolen (punkt 68) måste domstolen i det aktuella fallet begränsa sig till att pröva om ”in September 2002 when the incident took place, the absence of a provision in the Penal Code on attempted covert filming constituted a significant flaw in Swedish legislation. More specifically, in the present case, should the legislators have foreseen that … the provision of sexual molestation could not cover the act, and a charge of attempted child pornography offence would not necessarily be brought”. I den prövningen utgår domstolen från legalitetsprincipen (punkt 69) men tillägger att det ”will always be a need for elucidation of doubtful points and for adapting to changing circumstances” och att “the progressive development of the criminal law through judicial law-making is a well-entrenched and necessary part of legal tradition”. Domstolen tillägger därefter (punkt 71) vissa uttalanden om staternas “margin of appreciation” och (punkt 72) om den tekniska utvecklingen på filmområdet och svenska lagstiftningsinitiativ (Ds 2011:1; redovisad i punkterna 24–25). Den ovan redovisade slutsatsen dras därefter (punkt 72) i ljuset av detta och ”having regard to the special circumstances of the present case, notably the fact that at the relevant time, in September 2002, the disputed act of the stepfather was in theory covered by the provision in the Penal Code concerning sexual molestation and by the provision on attempted child pornography”. Majoritetens ståndpunkt är alltså den kanske inte helt lättbegripliga att det inte kunde begäras att lagstiftaren år 2002 skulle ha förutsett att filmning av det aktuella slaget inte skulle kunna straffas. Skrivningarna andas att majoriteten inte skulle ansett det stå i strid med legalitetsprincipen om det hade blivit fällande domar i de avgöranden av HD som Europadomstolen refererar till. Det är dock svårt att tänka sig annat än att också majoriteten anser att lagstiftaren i dag kan förutse att det inte finns sanktioner mot åtskilliga fall av djupt integritetskränkande fotografering och spridning av bilder och att lagstiftning därför är nödvändig.s. 380
25.I motsats till majoriteten fann minoriteten att det fanns ”a significant omission in the relevant Swedish legislation which resulted in the applicant being left without protection” och därigenom ett brott mot statens positiva skyldigheter enligt artikel 8. Minoriteten framhöll särskilt att hovrätten funnit att styvfaderns gärning inte utgjorde brott enligt svensk lag och därigenom klart bekräftat att det fanns en lucka i den svenska lagstiftningen.s. 381