Se dock NJA 1989 s. 131 om den s.k. kommunarresten
Hänvisas från p. 19 (s. 371)
1.I bägge de nu berörda propositionerna synes frågan om förenlighetens. 371
2.med Europakonventionen närmast ha behandlats som en fråga om dens. 371
3.aktuella lagstiftningens förenlighet med Europakonventionen. I den senares. 371
4.propositionen hänvisas det emellertid till Europadomstolens praxiss. 371
5.vilken enligt propositionen innebär att gränsdragningen mellans. 371
6.frihetsberövanden och andra ingripanden är beroende av de närmares. 371
7.omständigheter som förelegat i den konkreta situationen och påverkas av ens. 371
8.mängd olika faktorer som karaktären, varaktigheten och resultatet avs. 371
9.åtgärden i fråga samt det sätt på vilket åtgärden verkställts.s. 371
10.I linje härmed kan det hävdas att det avgörande för konventionsenlighetens. 371
11.inte är lagstiftningens utformning i sig utan att denna i enskilda fall intes. 371
12.tillämpas på ett sätt som står i strid med konventionens bestämmelser. Det finns is. 371
13.det sammanhanget anledning att framhålla att efter den tidigare av des. 371
14.nämnda propositionerna har Europakonventionen fått ställning avs. 371
15.svensk lag. Detta stryker under att konventionens bestämmelser unders. 371
16.alla förhållanden måste beaktas också vid tillämpningen av polislagenss. 371
17.bestämmelser om omhändertagande.s. 371
18.Lagrådet i prop. 2011/12:171 s. 64 I artikel 5 finns bestämmelser om i vilka fall som frihetsberövanden är tillåtna och om de rättigheter som den som frihetsberövas har. Redan innan konventionen började gälla som svensk lag var, som tidigare berörts, den rättighet som anhållna eller häktade (artikel 5.1.c) har enligt 5.3 att ”utan dröjsmål ställas inför domare eller annan ämbetsman, som enligt lag får fullgöra dömande uppgifter” ett av de områden där den svenska regleringens förenlighet med konventionen kom att ifrågasättas och som föranledde ändrad lagstiftning. Också i andra lagstiftningssammanhang förekom det överväganden om den svenska regleringens förenlighet med artikel 5. I prop. 1990/91:86 om polisens åtgärder i samband med ingripanden mot ungdomar, gjordes exempelvis den bedömningen att omhändertaganden av unga enligt 12 § polislagen stod i överensstämmelse med artikel 5.1.d om frihetsberövanden av underåriga ”för att undergå skyddsuppfostran eller för att inställas inför behörig rättslig myndighet”.s. 371
19.I domstolspraxis har frågan om olika ingripandens förenlighet med bestämmelserna i artikel 5 inte satt några egentliga spår. Däremot har frågan återkommit i lagstiftningssammanhang. I en våren 2012 avlämnad Lagrådsremiss lämnades förslag till ändringar av bl.a. 12 § polislagen. I remissen sades att det inte fanns anledning till någon annan bedömning än den som gjordes i den nyss nämnda propositionen att omhändertaganden enligt den aktuella paragrafen stod i överensstämmelse med artikel 5.1.d. Lagrådet, i vilket jag ingick, förklarade sig i sitt yttrande inte vara övertygat om att den bedömningen är korrekt och hänvisade till bl.a. de skiftande bedömningar av närliggande frågor som senare gjordes i prop. 1996/97:175. Lagrådet lade därefter till vad som citerats inledningsvis i detta avsnitt.s. 371
20.Att jag i ett anförande som handlar om svenska domstolars hantering av Europakonventionen tar upp ett yttrande av Lagrådet beror på att det enligt min mening väl illustrerar två olika synsätt på konventionen som också är av betydelse för hur man ska se på tillämpningsfrågor i domstol.s. 372
21.Resonemangen i prop. 1990/91:86 (och senare i prop. 1996/97:175) ligger väl i linje med det synsätt på konventionen som ursprungligen dominerade i Sverige och som fortfarande präglade propositionen där det föreslogs att konventionen skulle gälla som svensk lag. Det grundläggande perspektivet är förhållandet mellan konventionen och svensk lag, eller, med andra ord, den eventuella förekomsten av normkonflikt, vilket också gör det naturligt att se ansvaret för den svenska rättens konventionsenlighet som i första hand en fråga för lagstiftaren. I förlängningen av ett sådant synsätt skulle det kunna göras gällande att lagstiftaren tagit ställning till att ingripanden med stöd av 12 § polislagen är konventionsenliga och att det skulle behövas ”klart stöd” för att domstol i ett enskilt fall skulle göra en annan bedömning.s. 372
22.Det är mot ett sådant synsätt som Lagrådet vänder sig. Konventionen lägger inte i sig hinder mot sådana bestämmelser om omhändertagande som finns i 12 § polislagen men dessa måste tillämpas så att de inte kommer i strid med konventionens bestämmelser om frihetsberövanden. För att i enskilda fall beakta de intressen som dessa är avsedda att skydda krävs inte att det finns ”klart stöd” för att något annat skulle innebära ett konventionsbrott. Snarare finns det i dessa sammanhang anledning att i tillämpningen upprätthålla en ”säkerhetsmarginal” för att undvika risken för en konflikt med konventionen. Konventionens bestämmelser är närmare att uppfatta som ett allmänt komplement till och tolkningsstöd för den rent interna regleringen än som en potentiell källa till normkonflikt.s. 372
23.Under artikel 5 kan det också finnas anledning att nämna NJA 2007 s. 295. Avgörandet gällde en från Stockholms tingsrätt enligt 56 kap. 13 § rättegångsbalken hänskjuten prejudikatsfråga. I tingsrätten hade käranden yrkat skadestånd av staten i anledning av en häktning med påstående om att den stått i strid med artikel 5.3 (rättegång inom skälig tid). Enligt artikel 5.5 ska den som berövats friheten i strid med artikel 5 ha rätt till skadestånd. Den hänskjutna frågan var om svensk domstol kunde ”döma ut skadestånd direkt på grundval av artikel 5.5 i Europakonventionen för det fall skadeståndslagen och lagen (1998:714) om ersättning vid frihetsberövande och andra tvångsåtgärder inte skulle anses medge att ersättning utgår fullt ut enligt konventionens principer”. Det kan noteras att HD, på sätt som EU-domstolen ofta gör i mål om förhandsavgöranden, omformulerar den ställda frågan genom att säga att genom ”den hänskjutna frågan vill tingsrätten få veta om svensk rätt innebär att staten kan åläggas att betala skadestånd till B.H.S. fullt ut enligt Europakonventionens principer, i den mån så inte kan ske med tillämpning av skadeståndslagen eller frihetsberövandelagen”. Det svar som HD lämnar på den sålunda omformulerade frågan är att i den mån som Sveriges förpliktelser att utge skadestånd enligt artikel 5 inte kan uppfyllas genom en fördragskonform tillämpning av de nämnda lagarna ”får detta ske genom att domstolen dömer ut skadestånd utan särskilt lagstöd”. Svaret på den ursprungligen ställda frågan skulle alltså bli nej. Artikel 5.5 innefattar inte i sig någon rätt till skadestånd för enskild utan endast en plikt för staten. För att uppfylla denna förpliktelse ska skadestånd dömas ut utan särskilt lagstöd. Någon normkonflikt föreligger inte heller här utan konventionen används som underlag för normutfyllnad.s. 373