Blok Retsvirkningen af en “hensigtserklæring” (støtteerklæring) UfR 1994 B s. 436–440, s. 438. Blok var en av de domare som utgjorde majoriteten i avgörandet. 1 0 Jämför exempelvis beskrivningen i referatet till U 1998.1289 H på s. 1293 sp. 2 f., där tidigare direktören för banken Kaj Thomsen beskriver hur handlingen kom till, med beskrivningen på s. 1294 sp. 2 f., där styrelsemedlemmen i moderbolaget Erhardt Gram återger samma förlopp. Huvuddragen är desamma, men detaljerna skiljer sig rätt mycket åt. Kanske är det bara så enkelt, att bevisupptagningen skedde nästan tio år efteråt då minnesbilderna börjat blekna. 11 Jfr Bogdan Fs Ramberg s. 78, som uttalar ungefär detsamma, men ändå uttrycker tvivel om att stödbrev alls skulle vara bindande. 1 2 Från svensk praxis kan NJA 1990 s. 243, NJA 1999 s. 35 och NJA 2006 s. 638 nämnas. Fallen rör situationer där avtalsslut genom avtalsgrundande rättsfakta möjligen är en bättre förklaringsmodell än gemensam partsvilja. Se särskilt angående NJA 1990 s. 243 Grönfors Avtalsgrundande rättsfakta, Stockholm 1993, s. 129. 13 Grönfors Tolkning av fraktavtal, Göteborg 1989, s. 18 f. Jfr densamme Avtalsgrundande rättsfakta s. 30. 14 Se uttalandet hos Gorton Stödbrev rediviva s. 414: “Att formulera en avtalsklausul är i det [sic!] flesta fall ett sätt för parterna att hantera en risk och göra en riskfördelning sig emellan. Om man väljer att göra detta på ett otydligt sätt riskerar parterna att en domstol tolkar klausulen på ett sätt som endera av dem eller för den delen båda inte önskat sig. En helt annan sak är att sådana situationer inte så enkelt kan tvingas in i det avtalsrättsliga tolkningsmönstret.” 1 5 Modellen avtalsgrundande rättsfakta uppfattas ofta utesluta andra modeller för avtalsbundenhet på samma sätt som avtalsbindningsmekanismer byggda på viljeteorin. Förespråkare för respektive modell tenderar nämligen att vilja lösa alla problem med endera varianten och därmed göra den andra förklaringsmodellen överflödig. Jag är personligen övertygad om att detta är ett felaktigt angreppssätt. Liksom newtonsk mekanik är utmärkt för att räkna på äpplens fallhastighet, är teorin obrukbar för att förklara förhållanden på subatomär nivå. Att använda kvantmekaniska beräkningsmodeller för att beräkna större kroppars fallhastighet är likaledes olämpligt. Modellen avtalsgrundande rättsfakta är på motsvarande sätt samtidigt sann som modellen sammanträffande partsvilja är sann, men förutsättningarna för att tillämpa respektive modell är olika. Ingen av dem är en förenande teori, bara två likvärdiga förklaringsmodeller med olika användningsområden. 16 Blok beskriver i kommentaren till U 1994.470 H på s. 439 situationen så, att “almindelige fortolkningsprincipper kommer til kort, fordi begge parter er i ond tro om den anden parts forståelse af erklæringen”. Se även Bogdan TfR 1988 s. 664 f, där samma tanke kommer till uttryck. 17 I denna riktning Samuelsson som i Tolkning och utfyllning, Uppsala 2008, på s. 606 helt avfärdar möjligheten att utgå från faktisk vilja och istället — som jag förstår det — menar att det som uttrycks i texten är parternas vilja, oavsett hur de själva upplevt det: “Och att tolka avtalet är inte att spekulera kring beskaffenheten av p arternas sinnestillstånd vid tiden för avtalsslutet — kring vilka innebörder som på något sätt faktiskt föresvävat dem — utan det är att försöka ta deras text på allvar, och avlocka den svaret på den föreliggande tolkningsfrågan. Lyckas försöket kan avtalstolkaren tala om för parterna vad deras överenskommelse verkligen innebär, med avseende på den aktuella problematiken, och således också vilken gemensam avsikt som i detta hänseende kommer till uttryck i texten. Det har ingenting att göra med de mentala processer som må ha försiggått i parternas inre under förhandlingarna.” Resonemanget förefaller leda till att andra vet vad jag vill, men inte jag själv, såvida inte vilja skall betyda två saker samtidigt, nämligen vad jag faktiskt vill och vad andra uppfattar att jag vill. Ett så renodlat ställningstagande till den vilja vi var och en upplever att vi har är måhända ändå inte avsett. 18 Se exempelvis Gäverth som i Stödbrev ger många exempel på detta, Blix som i Ansvarstagande som ett redovisningsproblem, Letters of Comfort Handelsrättslig skriftserie Nr 1 Lund 1989 s. 34–41, redogör för problemen att korrekt redovisa stödbrev och hos Christensen Reelle hensigter — om hensigts-/støtteerklæringer Revisjon og Regnskabsvæsen 1998 s. 25–27 där frågan hur stödbrev skall hanteras i årsredovisningar behandlas i anslutning till responsum nr. 1110 från danska FSR:s responsumudvalg. 19 Bestämmelsen i 34 § AvtL avser bara tredje mans möjlighet att förlita sig på handlingen. Den säger egentligen inget alls om avtalets innebörd mellan parterna. Huruvida handlingen är gällande mellan parterna regleras alltså inte alls i bestämmelsen och den omständigheten att tredje man kan härleda rätt ur avtalet säger inget omedelbart om avtalsparternas förpliktelser mot varandra. 2 0 Så delar exempelvis Rodhe Fs Hellner s. 496 f. in stödbreven i inte mindre än elva kategorier och Obermüller delar i Die Patronatserkläring Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht 1975 s. 1–47, s. 3 f in stödbreven i sju grupper. 21 Så Gorton Stödbrev rediviva s. 406: “Som bekant har stödbrev i olika sammanhang grupperats på olika sätt med avseende på deras karaktär beroende på hur de utformats, alltifrån svaga stödbrev utan åtagande till starka stödbrev med inslag av åtagande samt olika mellanformer”. Jfr Adlercreutz Rättsverkan av brutna avtalsförhandlingar SvJT 1987 s. 493–514 som på s. 497 allmänt uttalar: “Avsiktsförklaringen är i princip inte bindande med avseende på det slutliga avtalet, ehuru den givetvis kan innehålla bestämmelser om ersättning för kostnader och kan medföra vissa rättsverkningar. Den kan under vissa kompletterande förutsättningar t.o.m. få verkan av avtal.” 22 Se Iversen Støtteerklæringer s. 93: “Det vil være mere vild- end vejledende at placere løfter, oplysninger og hensigtserklæringer på en skala fra ‘stærk’ til ‘svag’, thi et konkret løfte — f.eks. om at forhandle — kan være meget svagere end en urigtig oplysning, som konkret giver grundlag for et erstatningskrav.” 2 3 Zimmermann Law of Obligations s. 579–582. Se även den stora genomgången av Pfaff Die Clausel Rebus sic stantibus in der Doctrin und der österreichischen Gesetzgebung Fs Unger Stuttgart 1898 s. 221–354, s. 228 f. 24 De historiska trådarna går tillbaka till Seneca och stoicismen. I De beneficiis Lib. IV, XXXV skrev Seneca att förutsättningar måste vara desamma, som de var när löftet avgavs, om den som avgivit löftet skall vara bunden av hedern att hålla det (Omnia esse debent eadem, quae fuerunt quum primitterem, ut promittentis fidem teneas). 25 Läran om clausula rebus sic stantibus är väletablerad på den internationella rättens område och den har fått ett visst uttryck i Wienkonventionen art. 62. Enligt artikeln kan en traktat upphöra att gälla om de nödvändiga förutsättningarna (essential basis) för att parterna skulle ingå traktaten förändras och att verkan av denna förändring medför en genomgripande omdaning av parternas traktatsenliga förpliktelser. Principen har fått ett illustrativt uttryck i det så kallade torskkriget som avgjordes vid Internationella domstolen i Haag i målet Fisheries Jurisdiction Case (United Kingdom v. Iceland) I.C.J. Reports 1973 s. 3. 2 6 Det är som om juristen, trots all praktisk erfarenhet, försöker att återuppleva exakt samma vid en senare tidpunkt på samma sätt som Kierkegaards alter ego Constantin Constantius i Gjentagelsen SKS Bd 4, s. 27–45 [37–70] försöker upprepa upplevelsen från en tidigare resa till Berlin. Värden som vid första resan varit ungkarl var nu gift, gatorna som förra gången varit lugna pinades nu av kraftiga vindar som förde med sig stora mängder sand och damm och den unga dansösen i föreställningen som hänfört Constantin förra gången och då “stod paa Springet”, hon var visserligen kvar på teatern, men “hun havde gjort Springet”. Constantins besvikelse över denna närmast triviala upptäckt, att upprepning i verkligheten är omöjlig, kan framstå som lite löjlig. Men är inte idén om att löften avges under förbehåll om konstanta förhållanden lika löjeväckande? 27 Se Ramberg Tolkning av s.k. stödförklaringar (“comfort letters”) JT 1994–95 s. 131–137, s. 136, Bogdan Fs Ramberg s. 74, Gorton Stödbrev rediviva s. 410 och Winberg Stödbrevet s. 257. 28 Se Bogdan Fs Ramberg s. 74: “Avgörandet grundas i och för sig icke blott på avsiktsförklaringens lydelse utan även på andra omständigheter, såsom att brevet utgjort en förutsättning för adressatens prestation.” 29 Notera att hela det resonemang i NJA 1994 s. 204 som följer efter sist hela stycket i referatet på s. 225 avser ansvar på annan grund än själva stödbrevet. Detta kan, om inte annat, utläsas av inledning till det efterföljande stycket: “Vid bedömningen av frågan om SUAB i övrigt åtagit sig någon förpliktelse gentemot Asfor […].” (Min utmärkning.) Stycket inleds med ett språkbruk som ansluter till inomkontraktuellt ansvar för att sluta i utomkontraktuell terminologi, då SUAB sägs “ha ådragit sig skyldighet att ersätta den skada som vållats Asfor”. Högsta domstolen förh åller sig visserligen bara uttryckligen till förstahandsgrunden och inte andrahandsgrunden, som avsåg dolus eller culpa in contrahendo. När Högsta domstolen preciserar förstahandsgrunden i en alternativ del, där prövningen skall avse rätten till “skadestånd på grund av bristande uppfyllelse av ett åtagande gentemot Asfor att lämna stöd åt Ljusne Kätting”, kan uttalandet ändå i situationen knappast avse annat än ett utomkontraktuellt förhållande. Direkt ansvar att betala till Asfor förelåg ju inte och SUAB garanterade heller inte genom stödbrevet att Ljusne Kätting själv skulle fullgöra åtagandet mot Asfor. Jag har svårt att se “åtagandet” som slutligen grundar betalningsskyldigheten som annat än ett oförbindande men culpöst löfte till Asfor. Detta är nästintill läroboksversionen av culpa in contrahendo. Jfr Ramberg JT 1994–95 s. 135, som också har svårt att riktigt få grunder och domskäl att gå ihop med domslutet, men till skillnad från mig slutligen drar slutsatsen att det trots allt måste vara fråga om ett ansvar grundat på själva stödbrevet. 30 NJA 1994 s. 204, Högsta domstolens domskäl, referatet s. 225 f. 31 Jfr Bogdan Fs Ramberg s. 74 som skriver att Högsta domstolen enligt hans mening i NJA 1994 s. 204 uppfattat avsiktsförklaringen så att den “normalt utgör en utfästelse rebus sic stantibus, dvs. att utställaren har åtagit sig att under den aktuella tiden inte ändra sina avsikter utom vid en sådan ändring i förhållandena som inte rimligen kunde tas i beräkning när brevet utfärdades”. Winberg uttrycker samma uppfattning om fallet i Stödbrevet på s. 255–258. Hur man kan lova att inte ändra sin avsikt är väl inte riktigt klart, men att man däremot kan vara rättsligt bunden vid den avsikt man uttryckt vid en viss tidpunkt, oavsett om den motsvarar en verklig vilja eller inte, är däremot helt klart. 3 2 Se min artikel Allmänna råd och jämkning av borgensåtaganden SvJT 2008 s. 867–876 och särskilt genomgången på s. 870–872 med utgångspunkt i fallen Rt 1983 s. 716, U 1991.330 H och NJA 2005 s. 44. 3 3 I efterhand kan man konstatera att finanskrisen i realiteten redan hade inletts 1990, även om väl ingen då riktigt med säkerhet kunde förutse hur allvarlig eller långvarig krisen skulle komma att bli. Det välkända kronförsvaret, då Riksbanken höjde styrräntan till femhundra procent, inträffade på kvällen den 16 september 1992 och det första krispaketet presenterades den 20 september 1992 och ett andra 30 september samma år. Den akuta krisen var över redan 1994, men återhämtningen tog lång tid. 3 4 Malmö tingsrätts domskäl i mål T 680-98 meddelad 9 juli 1999, originaldomen s. 16. 35 Dom den 13 februari 2001 i mål T 358-99 av Hovrätten över Skåne och Blekinge, domskälen s. 3. 3 6 Av U 1994.470 H framgår att Højesteret ålade utfärdaren en direkt förpliktelse att betala till stödbrevsmottagaren, inte bara en skyldighet att fortsätta tillföra bolaget som upptagit lånen ytterligare medel. Praktiskt skulle ju en fortsatt skyldighet att tillföra dotterbolaget medel vara ineffektiv, eftersom medlen inte kan destineras inom konkursboet till en viss konkursborgenär. 3 7 Hellner Kommersiell avtalsrätt, 4 upplagan Stockholm 1993, s. 80. Se instämmande Bogdan TfR 1988 s. 665 i förhållande till samma ställe ur tidigare upplaga. 38 Det kan noteras att Hellner själv i Stödbrev — några reflexioner JT 1995–96 s. 1225–1226 på s. 1225 beskriver det så, att Högsta domstolen tagit avstånd från hans rekommendationer avseende själva tolkningsförfarandet så som det uttrycktes i Kommersiell avtalsrätt. 39 Möjligen avser Gorton i Stödbrev rediviva s. 414 att uttrycka en annan åsikt här, eftersom han understryker att han “egentligen inte är negativ till Hovrättens slutsatser i Scandorama-fallet.”, men samtidigt strax tidigare i bidraget framhållit att han inte är enig om att brevet skulle vara av “svagare karaktär”. 4 0 Högsta domstolen fattade den 25 september 2001 beslut att inte bevilja prövningstillstånd i målet T 996-01. Av akten framgår inget om skälen för att prövningstillstånd inte beviljades, eftersom beslut av detta slag inte motiveras. 41 Jfr Bogdan TfR 1988 s. 655: “Juridiken är dock, oavsett om juristerna gillar det eller ej, ingalunda det enda och kanske inte ens det dominerande rättesnöret i affärslivet, där det moraliska trycket och en hotande förlust av anseende stundom kan vara minst lika effektiva påtryckningsmedel som en hotande stämning för kontraktsbrott.” 42 NJA 1995 s. 586, referatet s. 597. 43 U 1998.1289 H, referatet s. 1295 sp. 1. 4 4 För mig framstår alltså inte heller Bogdans uppdelning, så som den presenteras i TfR 1988 s. 660–666, i objektiva fakta, subjektiva fakta och utfästelser för framtiden som hjälpsam för att avgöra om åtagandet kan fylla samma funktion som en borgen. 45 Jfr NJA 1994 s. 204 och diskussionen ovan i fotnot 29 om grunderna för ersättningsansvaret i fallet. 46 Frågan förefaller inte ha behandlats utförligt i doktrinen och verkligt vägledande praxis saknas. Walin hänvisar i Borgen och tredjemanspant, 3 upplagan Stockholm 2002, på s. 75 till avgörandet NJA 1892 s. 331. Ussing uttalar i Kaution, Köpenhamn 1928, s. 302 att borgensmannen inte utan att ha avtalat om det särskilt kan komma ifrån ansvar som uppstått före tidpunkten för uppsägningen. Smith behandlar frågan om uppsägning utan särskild överenskommelse i Garantikrav og garantistvern, 2 upplagan Oslo 1981, på s. 322–325. Slutsatsen i resonemanget är även hos Smith att ansvaret “fryses” vid tidpunkten för uppsägningen, men redan uppkommen förpliktelse kvarstår. 4 7 Jfr NJA 2009 s. 672 som gällde uppsägning av ett avtal om återförsäljning. 48 Ramberg Stödbrev och den svårfångade partsavsikten JT 1995–96 s. 827–832, s. 832.
Hänvisas från p. 4 (s. 269)
1.Förhandlingsspelet som föregår utfärdandet av ett stödbrev leder genast tanken in i avtalslagens anbud-accept-modell. Utkast utväxlas, formuleringar förkastas, nya förslag presenteras och slutligen, efter flera försök, enas parterna om en viss formulering. Allt ser ut som avtalsslut genom utväxlande av viljeförklaringar så som det beskrivs i avtalslagens första kapitel. Men att något ytligt liknar något annat innebär inte att de två verkligen är samma sak. Låt oss återvända till avgörandena.s. 267
2.Det första av de svenska fallen, NJA 1992 s. 375, rörde ett stödbrev som utfärdats av en kommun. Fallets huvudsakliga värde ligger i de uttalanden som Högsta domstolen allmänt gjorde om hur stödbrev skall bedömas. Det stödbrev som utfärdats kom aldrig att bedömas i sak, eftersom tvisten i Högsta domstolen kom att gälla huruvida de som undertecknat handlingen varit behöriga enligt kommunalrättsliga regler att binda kommunen. Något om vägen fram till färdig handling säger ändå detta avgörande. Förhandlingar hade förts på olika sätt, utkast hade presenterats innan den senare tvistiga handlingen utfärdats och alternativa sätt att skapa säkerhet för kreditgivarens engagemang hade diskuterats. Stödbrevsmottagaren beskriver själv de motsatta förståelserna av handlingen på följande sätt: “Från kommunledningens sida ansågs kommunal borgen vara en politiskt alltför känslig fråga. [Kommunalrådet AH] framförde dock, att han garanterade att banken skulle erhålla en formell borgen så snart detta blev politiskt möjligt. I detta sammanhang diskuterades ett sk Letter of Intent. Det var en förutsättning för att banken skulle acceptera ett sådant brev, att detta fyllde samma funktion som en kommunal borgen. Banken uppfattade det slutligen utformade brevet, daterat d 1 mars 1985, som bindande i juridisk mening.” Parterna är alltså fullt medvetna om att det inte är fråga om en borgen, men ändå förväntade sig banken att brevet skulle fylla samma juridiska funktion som en borgen. Denna förväntan kan som bäst stödjas på vad kommunens företrädare uttryckt om viljan att senare ersätta handlingen med en kommunal borgen. Bundenheten torde trots detta vara utesluten i alla praktiskt tänkbara fall, även om ersättningsskyldighet på annan grund inte är utesluten.s. 268
3.I det andra svenska fallet om stödbrev, NJA 1994 s. 204, fick mottagaren av stödbrevet ersättning av den som utfärdat handlingen, men grunden för ersättningen var, enligt vad som uttryckligen angavs i domskälen, inte stödbrevet som sådant. Det finns andra intressanta sidor av fallet som diskuteras senare i artikeln, men här räcker det att konstatera att Högsta domstolen använde i stort sett samma formulering för att beskriva hur bedömningen skulle ske som i NJA 1992 s. 375. Först med det tredje fallet, NJA 1995 s. 586, kom skyldigheten att prestera att grundas på själva stödbrevet. I rättsfallsreferatet beskrivs hur den slutliga handlingen föregås av flera utkast och förslag till förbättringar, förändringar och inskränkningar. Utkast granskas av engelska jurister, eftersom långivaren är en engelsk bank och bolaget som upptar lånet är ett engelskregistrerat bolag. Väl övervägda förslag sänds mellan parter som värderar formuleringarna. Utfärdaren Salén & Wikander (SW) avsänder slutligen två handlingar med snarlik text som accepteras av banken PKBIL. Med stöd i handlingen utbetalas ett lån av PKBIL till SW:s dotterbolag SWUK. I fallet konstaterar emellertid Högsta domstolen att det aldrig förelegat någon gemensam partsvilja: “I målet kan inte anses visat annat än att PKBIL under förhandlingarna aldrig gav avkall på kravet på en bindande utfästelse från SW under det att SW för sin del utgick från att det inte var fråga om någon bindande utfästelse. Vad som förekommit under parternas förhandlingar har inte varit av beskaffenhet att någondera parten bör på grund därav svara för det uppkomna missförståndet rörande avsiktsförklaringen.” Högsta domstolen tar alltså som sin utgångspunkt att utfärdaren aldrig ville bli bunden medan mottagaren krävde en juridiskt bindande utfästelse. Förmodligen skall uttalandet om vad som förekommit under förhandlingarna förstås så, att ingen av parterna ensam orsakat oklarheten och möjligen att de båda varit lika klandervärda. Högsta domstolen konstaterar därefter att handlingen mot bakgrund av detta måste tilläggas innebörd efter dess lydelse. Skälen innehåller inget mer för att stödja tanken att gemensam partsvilja skulle ha varit en nödvändig förutsättning för avtalsbundenhet. SW ålades slutligen att betala för SWUK:s skulder till banken.s. 268
4.I dansk praxis finns ett liknande mönster som i svensk rätt. I U 1994.470 H hade stödbrevsutställaren först anmodats att ställa säkerhet, men avböjt. Banken sände då ett utkast till en avsiktsförklaring (hensigtserklæring) som styrelsen i moderbolaget Thyholms Tømmerhandel A/S sedan tog ställning till. Av avsiktsförklaringen framgick bland annat att moderbolaget åtog sig att tillföra dotterbolaget A/S Engesvang Trælasthandel 1981 tillräckliga likvida medel, så att det vid var tidpunkt var i stånd att uppfylla sina förpliktelser mot långivaren Jyske Bank. Styrelsen skrev under handlingen och i den efterföljande tvisten var frågan om handlingen var bindande. I sin motivering till utgången att handlingen utgjorde ett åtagande för Thyholms Tømmerhandel att betala dotterbolagets skuld till banken, formulerar Højesteret följande: “Det må lægges til grund, at [stödbrevsutställaren] havde afvist at kautionere for [borgenärens] kredit til A/S Engesvang Trælasthandel 1981. Dette forhold, som er den typiske baggrund for anvendelse af “hensigtserklæringer” af den omhandlede art (støtteerklæringer), kan ikke udgøre tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at [stödbrevsutställaren] havde accepteret, at erklæringen trods ordlyden ikke skulle anses for juridisk forpligtende.” Som förtydligande är uttalandet säreget. Utfärdaren av stödbrevet avvisade alltså att gå i borgen (kautionere), men denna omständighet bedömdes alltså inte vara tillräcklig för att sluta sig till att utfärdaren inte accepterat att avsiktsförklaringen skulle anses juridiskt bindande. En möjlig förståelse av uttalandet, är att utfärdaren visserligen inte avsett att gå i borgen för dotterbolagets förpliktelse, men inte avvisat möjligheten att bli förpliktad till annat ansvar. Med den konkreta utgång fallet fick, är detta emellertid inte en möjlig förståelse av förtydligandet, eftersom det ansvar som utfärdaren ålades var just sådant som ett borgensåtagande skulle ha medfört. Lägger man däremot tonvikten i uttalandet på att det inte fanns tillräckligt stöd för att komma till annan slutsats än att avsiktsförklaringen skulle vara bindande, riktas blicken istället mot de faktiska omständigheterna. De rättsfakta som förelåg var sådana att utfärdaren måste räkna med att bli bunden, om inte faktiskt beteende som visade på motsatsen kunde leda till annan bedömning. När inga sådana fakta kunde stödja motsatt slutsats, kom alltså avtalsbundenheten att slå till mot utfärdaren som en form av sanktion.s. 269
5.I det senare avgörandet U 1998.1289 H var det fråga om ett moderbolag SCS Holding A/S som avgav ett stödbrev i anledning av att dotterbolaget Ginge Brand & Elektronik A/S upptagit lån i Varde Bank. Dotterbolaget, som bedrivit valutaterminsverksamhet från början av 1988, kom i september 1992 att göra stora förluster och försattes i konkurs i slutet av samma månad. Även moderbolaget försattes ett år senare i konkurs. Tvisten kom därmed att gälla huruvida banken med grund i stödbrevet hade rätt att göra sitt anspråk mot dotterbolaget gällande i moderbolagets konkurs. Moderbolaget hade ursprungligen avböjt att gå i borgen för dotterbolagets åtagande. Flera möten hade hållits med banken innan terminshandeln startade och idén att säkerställa banklånen med någon form av “letter” framfördes. Av referatet framgår att banken vid denna tidpunkt inte hade någon färdig formulering, utan förlaga hämtades från en annan bank. Enligt vittnesuppgifter i målet bedömdes aldrig stödbrevstexten av bankens juristavdelning. Det förefaller dock som om ett par olika utkast diskuterats, men vittnesutsagorna i målet är vaga. Enligt Højesterets majoritet var handlingen inte att anse som bindande för utfärdaren och i domskälen anknöt man uttryckligen till det bedömningsmönster som etablerades genom U 1994.470 H.s. 270
6.Sammanfattar man nu hur vägen fram till det färdiga stödbrevet brukar se ut, så framträder ett mönster. Utfärdaren och mottagaren av stödbrevet har i de allra flesta fall fört förhandlingar under en tid om handlingens utformning och innehåll. Över diskussionerna hänger hela tiden den grundläggande, olösta frågan, att mottagaren av stödbrevet vill ha en handling som skall kunna åberopas som säkerhet för en annan prestation, medan utfärdaren vill skapa en handling som inte ger något ansvar. Båda parter vet detta. Den utformning och det innehåll handlingen slutligen får, grundar sig därför på ett försök av båda parter att inte ge uttryck för vad de egentligen vill. Om det klart av ordalydelsen framgår att utfärdaren blir skyldig att prestera till mottagaren om fullgörelse inte sker i det rättsförhållande som föranlett utfärdandet av stödbrevet, så är formuleringen misslyckad. Det är också ett misslyckande om det klart framgår att inget ansvar följer av stödbrevet. Själva poängen med handlingen, är att båda parter skall vara övertygade om att de fått till en formulering som styrker deras påstående i en senare, eventuell tvist om att vara bunden eller att inte ha någon förpliktelse som kan grundas på handlingen. Parterna har gjort allt vad som står i deras makt för att inte uttrycka någon gemensam partsvilja. Allt är väl, fram till den dag då det plötsligt visar sig att gäldenären i den förbindelse som föranledde utfärdandet av stödbrevet inte förmår prestera. Den tvist, som både utställare och mottagare hoppats aldrig skulle uppkomma, är ett faktum och frågan om stödbrevets verkliga innebörd blir plötsligt något som måste avgöras.s. 271
7.Det är nu som juristen sätts att bringa klarhet i vad parterna försökt dölja. Stödbrevets text har ofta förhandlats fram utan att jurister rådfrågats, men nu skall texten bedömas ur rättslig synvinkel. Ur verktygslådan plockar juristen fram avtalsrättens allmänna läror och några precisionsverktyg för avtalstolkning. Med dessa verktyg skall nu tvisten mellan utfärdare och mottagare av stödbrevet lösas. Fastän parterna har gjort sitt bästa för att inte uttrycka sin partsvilja, så skall ändå en partsvilja pressas fram ur materialet. Med precisionsverktyg byggda på avtalslagens första kapitel försöker nu juristen återställa den gemensamma partsviljan. Men om parterna inte har någon gemensam partsvilja, hur skall då verktygen användas? Vad gör juristen med partsviljetvingen, oren-acceptskalpellen och dolus-tången som annars brukar vara så användbara? Kan man grunda avtalsförpliktelser på annat än sammanträffande partsvilja? Tvisten mellan parterna måste ju lösas.s. 271