Blok Retsvirkningen af en “hensigtserklæring” (støtteerklæring) UfR 1994 B s. 436–440, s. 438. Blok var en av de domare som utgjorde majoriteten i avgörandet. 1 0 Jämför exempelvis beskrivningen i referatet till U 1998.1289 H på s. 1293 sp. 2 f., där tidigare direktören för banken Kaj Thomsen beskriver hur handlingen kom till, med beskrivningen på s. 1294 sp. 2 f., där styrelsemedlemmen i moderbolaget Erhardt Gram återger samma förlopp. Huvuddragen är desamma, men detaljerna skiljer sig rätt mycket åt. Kanske är det bara så enkelt, att bevisupptagningen skedde nästan tio år efteråt då minnesbilderna börjat blekna. 11 Jfr Bogdan Fs Ramberg s. 78, som uttalar ungefär detsamma, men ändå uttrycker tvivel om att stödbrev alls skulle vara bindande. 1 2 Från svensk praxis kan NJA 1990 s. 243, NJA 1999 s. 35 och NJA 2006 s. 638 nämnas. Fallen rör situationer där avtalsslut genom avtalsgrundande rättsfakta möjligen är en bättre förklaringsmodell än gemensam partsvilja. Se särskilt angående NJA 1990 s. 243 Grönfors Avtalsgrundande rättsfakta, Stockholm 1993, s. 129. 13 Grönfors Tolkning av fraktavtal, Göteborg 1989, s. 18 f. Jfr densamme Avtalsgrundande rättsfakta s. 30. 14 Se uttalandet hos Gorton Stödbrev rediviva s. 414: “Att formulera en avtalsklausul är i det [sic!] flesta fall ett sätt för parterna att hantera en risk och göra en riskfördelning sig emellan. Om man väljer att göra detta på ett otydligt sätt riskerar parterna att en domstol tolkar klausulen på ett sätt som endera av dem eller för den delen båda inte önskat sig. En helt annan sak är att sådana situationer inte så enkelt kan tvingas in i det avtalsrättsliga tolkningsmönstret.” 1 5 Modellen avtalsgrundande rättsfakta uppfattas ofta utesluta andra modeller för avtalsbundenhet på samma sätt som avtalsbindningsmekanismer byggda på viljeteorin. Förespråkare för respektive modell tenderar nämligen att vilja lösa alla problem med endera varianten och därmed göra den andra förklaringsmodellen överflödig. Jag är personligen övertygad om att detta är ett felaktigt angreppssätt. Liksom newtonsk mekanik är utmärkt för att räkna på äpplens fallhastighet, är teorin obrukbar för att förklara förhållanden på subatomär nivå. Att använda kvantmekaniska beräkningsmodeller för att beräkna större kroppars fallhastighet är likaledes olämpligt. Modellen avtalsgrundande rättsfakta är på motsvarande sätt samtidigt sann som modellen sammanträffande partsvilja är sann, men förutsättningarna för att tillämpa respektive modell är olika. Ingen av dem är en förenande teori, bara två likvärdiga förklaringsmodeller med olika användningsområden. 16 Blok beskriver i kommentaren till U 1994.470 H på s. 439 situationen så, att “almindelige fortolkningsprincipper kommer til kort, fordi begge parter er i ond tro om den anden parts forståelse af erklæringen”. Se även Bogdan TfR 1988 s. 664 f, där samma tanke kommer till uttryck. 17 I denna riktning Samuelsson som i Tolkning och utfyllning, Uppsala 2008, på s. 606 helt avfärdar möjligheten att utgå från faktisk vilja och istället — som jag förstår det — menar att det som uttrycks i texten är parternas vilja, oavsett hur de själva upplevt det: “Och att tolka avtalet är inte att spekulera kring beskaffenheten av p arternas sinnestillstånd vid tiden för avtalsslutet — kring vilka innebörder som på något sätt faktiskt föresvävat dem — utan det är att försöka ta deras text på allvar, och avlocka den svaret på den föreliggande tolkningsfrågan. Lyckas försöket kan avtalstolkaren tala om för parterna vad deras överenskommelse verkligen innebär, med avseende på den aktuella problematiken, och således också vilken gemensam avsikt som i detta hänseende kommer till uttryck i texten. Det har ingenting att göra med de mentala processer som må ha försiggått i parternas inre under förhandlingarna.” Resonemanget förefaller leda till att andra vet vad jag vill, men inte jag själv, såvida inte vilja skall betyda två saker samtidigt, nämligen vad jag faktiskt vill och vad andra uppfattar att jag vill. Ett så renodlat ställningstagande till den vilja vi var och en upplever att vi har är måhända ändå inte avsett. 18 Se exempelvis Gäverth som i Stödbrev ger många exempel på detta, Blix som i Ansvarstagande som ett redovisningsproblem, Letters of Comfort Handelsrättslig skriftserie Nr 1 Lund 1989 s. 34–41, redogör för problemen att korrekt redovisa stödbrev och hos Christensen Reelle hensigter — om hensigts-/støtteerklæringer Revisjon og Regnskabsvæsen 1998 s. 25–27 där frågan hur stödbrev skall hanteras i årsredovisningar behandlas i anslutning till responsum nr. 1110 från danska FSR:s responsumudvalg. 19 Bestämmelsen i 34 § AvtL avser bara tredje mans möjlighet att förlita sig på handlingen. Den säger egentligen inget alls om avtalets innebörd mellan parterna. Huruvida handlingen är gällande mellan parterna regleras alltså inte alls i bestämmelsen och den omständigheten att tredje man kan härleda rätt ur avtalet säger inget omedelbart om avtalsparternas förpliktelser mot varandra. 2 0 Så delar exempelvis Rodhe Fs Hellner s. 496 f. in stödbreven i inte mindre än elva kategorier och Obermüller delar i Die Patronatserkläring Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht 1975 s. 1–47, s. 3 f in stödbreven i sju grupper. 21 Så Gorton Stödbrev rediviva s. 406: “Som bekant har stödbrev i olika sammanhang grupperats på olika sätt med avseende på deras karaktär beroende på hur de utformats, alltifrån svaga stödbrev utan åtagande till starka stödbrev med inslag av åtagande samt olika mellanformer”. Jfr Adlercreutz Rättsverkan av brutna avtalsförhandlingar SvJT 1987 s. 493–514 som på s. 497 allmänt uttalar: “Avsiktsförklaringen är i princip inte bindande med avseende på det slutliga avtalet, ehuru den givetvis kan innehålla bestämmelser om ersättning för kostnader och kan medföra vissa rättsverkningar. Den kan under vissa kompletterande förutsättningar t.o.m. få verkan av avtal.” 22 Se Iversen Støtteerklæringer s. 93: “Det vil være mere vild- end vejledende at placere løfter, oplysninger og hensigtserklæringer på en skala fra ‘stærk’ til ‘svag’, thi et konkret løfte — f.eks. om at forhandle — kan være meget svagere end en urigtig oplysning, som konkret giver grundlag for et erstatningskrav.” 2 3 Zimmermann Law of Obligations s. 579–582. Se även den stora genomgången av Pfaff Die Clausel Rebus sic stantibus in der Doctrin und der österreichischen Gesetzgebung Fs Unger Stuttgart 1898 s. 221–354, s. 228 f. 24 De historiska trådarna går tillbaka till Seneca och stoicismen. I De beneficiis Lib. IV, XXXV skrev Seneca att förutsättningar måste vara desamma, som de var när löftet avgavs, om den som avgivit löftet skall vara bunden av hedern att hålla det (Omnia esse debent eadem, quae fuerunt quum primitterem, ut promittentis fidem teneas). 25 Läran om clausula rebus sic stantibus är väletablerad på den internationella rättens område och den har fått ett visst uttryck i Wienkonventionen art. 62. Enligt artikeln kan en traktat upphöra att gälla om de nödvändiga förutsättningarna (essential basis) för att parterna skulle ingå traktaten förändras och att verkan av denna förändring medför en genomgripande omdaning av parternas traktatsenliga förpliktelser. Principen har fått ett illustrativt uttryck i det så kallade torskkriget som avgjordes vid Internationella domstolen i Haag i målet Fisheries Jurisdiction Case (United Kingdom v. Iceland) I.C.J. Reports 1973 s. 3. 2 6 Det är som om juristen, trots all praktisk erfarenhet, försöker att återuppleva exakt samma vid en senare tidpunkt på samma sätt som Kierkegaards alter ego Constantin Constantius i Gjentagelsen SKS Bd 4, s. 27–45 [37–70] försöker upprepa upplevelsen från en tidigare resa till Berlin. Värden som vid första resan varit ungkarl var nu gift, gatorna som förra gången varit lugna pinades nu av kraftiga vindar som förde med sig stora mängder sand och damm och den unga dansösen i föreställningen som hänfört Constantin förra gången och då “stod paa Springet”, hon var visserligen kvar på teatern, men “hun havde gjort Springet”. Constantins besvikelse över denna närmast triviala upptäckt, att upprepning i verkligheten är omöjlig, kan framstå som lite löjlig. Men är inte idén om att löften avges under förbehåll om konstanta förhållanden lika löjeväckande? 27 Se Ramberg Tolkning av s.k. stödförklaringar (“comfort letters”) JT 1994–95 s. 131–137, s. 136, Bogdan Fs Ramberg s. 74, Gorton Stödbrev rediviva s. 410 och Winberg Stödbrevet s. 257. 28 Se Bogdan Fs Ramberg s. 74: “Avgörandet grundas i och för sig icke blott på avsiktsförklaringens lydelse utan även på andra omständigheter, såsom att brevet utgjort en förutsättning för adressatens prestation.” 29 Notera att hela det resonemang i NJA 1994 s. 204 som följer efter sist hela stycket i referatet på s. 225 avser ansvar på annan grund än själva stödbrevet. Detta kan, om inte annat, utläsas av inledning till det efterföljande stycket: “Vid bedömningen av frågan om SUAB i övrigt åtagit sig någon förpliktelse gentemot Asfor […].” (Min utmärkning.) Stycket inleds med ett språkbruk som ansluter till inomkontraktuellt ansvar för att sluta i utomkontraktuell terminologi, då SUAB sägs “ha ådragit sig skyldighet att ersätta den skada som vållats Asfor”. Högsta domstolen förh åller sig visserligen bara uttryckligen till förstahandsgrunden och inte andrahandsgrunden, som avsåg dolus eller culpa in contrahendo. När Högsta domstolen preciserar förstahandsgrunden i en alternativ del, där prövningen skall avse rätten till “skadestånd på grund av bristande uppfyllelse av ett åtagande gentemot Asfor att lämna stöd åt Ljusne Kätting”, kan uttalandet ändå i situationen knappast avse annat än ett utomkontraktuellt förhållande. Direkt ansvar att betala till Asfor förelåg ju inte och SUAB garanterade heller inte genom stödbrevet att Ljusne Kätting själv skulle fullgöra åtagandet mot Asfor. Jag har svårt att se “åtagandet” som slutligen grundar betalningsskyldigheten som annat än ett oförbindande men culpöst löfte till Asfor. Detta är nästintill läroboksversionen av culpa in contrahendo. Jfr Ramberg JT 1994–95 s. 135, som också har svårt att riktigt få grunder och domskäl att gå ihop med domslutet, men till skillnad från mig slutligen drar slutsatsen att det trots allt måste vara fråga om ett ansvar grundat på själva stödbrevet. 30 NJA 1994 s. 204, Högsta domstolens domskäl, referatet s. 225 f. 31 Jfr Bogdan Fs Ramberg s. 74 som skriver att Högsta domstolen enligt hans mening i NJA 1994 s. 204 uppfattat avsiktsförklaringen så att den “normalt utgör en utfästelse rebus sic stantibus, dvs. att utställaren har åtagit sig att under den aktuella tiden inte ändra sina avsikter utom vid en sådan ändring i förhållandena som inte rimligen kunde tas i beräkning när brevet utfärdades”. Winberg uttrycker samma uppfattning om fallet i Stödbrevet på s. 255–258. Hur man kan lova att inte ändra sin avsikt är väl inte riktigt klart, men att man däremot kan vara rättsligt bunden vid den avsikt man uttryckt vid en viss tidpunkt, oavsett om den motsvarar en verklig vilja eller inte, är däremot helt klart. 3 2 Se min artikel Allmänna råd och jämkning av borgensåtaganden SvJT 2008 s. 867–876 och särskilt genomgången på s. 870–872 med utgångspunkt i fallen Rt 1983 s. 716, U 1991.330 H och NJA 2005 s. 44. 3 3 I efterhand kan man konstatera att finanskrisen i realiteten redan hade inletts 1990, även om väl ingen då riktigt med säkerhet kunde förutse hur allvarlig eller långvarig krisen skulle komma att bli. Det välkända kronförsvaret, då Riksbanken höjde styrräntan till femhundra procent, inträffade på kvällen den 16 september 1992 och det första krispaketet presenterades den 20 september 1992 och ett andra 30 september samma år. Den akuta krisen var över redan 1994, men återhämtningen tog lång tid. 3 4 Malmö tingsrätts domskäl i mål T 680-98 meddelad 9 juli 1999, originaldomen s. 16. 35 Dom den 13 februari 2001 i mål T 358-99 av Hovrätten över Skåne och Blekinge, domskälen s. 3. 3 6 Av U 1994.470 H framgår att Højesteret ålade utfärdaren en direkt förpliktelse att betala till stödbrevsmottagaren, inte bara en skyldighet att fortsätta tillföra bolaget som upptagit lånen ytterligare medel. Praktiskt skulle ju en fortsatt skyldighet att tillföra dotterbolaget medel vara ineffektiv, eftersom medlen inte kan destineras inom konkursboet till en viss konkursborgenär. 3 7 Hellner Kommersiell avtalsrätt, 4 upplagan Stockholm 1993, s. 80. Se instämmande Bogdan TfR 1988 s. 665 i förhållande till samma ställe ur tidigare upplaga. 38 Det kan noteras att Hellner själv i Stödbrev — några reflexioner JT 1995–96 s. 1225–1226 på s. 1225 beskriver det så, att Högsta domstolen tagit avstånd från hans rekommendationer avseende själva tolkningsförfarandet så som det uttrycktes i Kommersiell avtalsrätt. 39 Möjligen avser Gorton i Stödbrev rediviva s. 414 att uttrycka en annan åsikt här, eftersom han understryker att han “egentligen inte är negativ till Hovrättens slutsatser i Scandorama-fallet.”, men samtidigt strax tidigare i bidraget framhållit att han inte är enig om att brevet skulle vara av “svagare karaktär”. 4 0 Högsta domstolen fattade den 25 september 2001 beslut att inte bevilja prövningstillstånd i målet T 996-01. Av akten framgår inget om skälen för att prövningstillstånd inte beviljades, eftersom beslut av detta slag inte motiveras. 41 Jfr Bogdan TfR 1988 s. 655: “Juridiken är dock, oavsett om juristerna gillar det eller ej, ingalunda det enda och kanske inte ens det dominerande rättesnöret i affärslivet, där det moraliska trycket och en hotande förlust av anseende stundom kan vara minst lika effektiva påtryckningsmedel som en hotande stämning för kontraktsbrott.” 42 NJA 1995 s. 586, referatet s. 597. 43 U 1998.1289 H, referatet s. 1295 sp. 1. 4 4 För mig framstår alltså inte heller Bogdans uppdelning, så som den presenteras i TfR 1988 s. 660–666, i objektiva fakta, subjektiva fakta och utfästelser för framtiden som hjälpsam för att avgöra om åtagandet kan fylla samma funktion som en borgen. 45 Jfr NJA 1994 s. 204 och diskussionen ovan i fotnot 29 om grunderna för ersättningsansvaret i fallet. 46 Frågan förefaller inte ha behandlats utförligt i doktrinen och verkligt vägledande praxis saknas. Walin hänvisar i Borgen och tredjemanspant, 3 upplagan Stockholm 2002, på s. 75 till avgörandet NJA 1892 s. 331. Ussing uttalar i Kaution, Köpenhamn 1928, s. 302 att borgensmannen inte utan att ha avtalat om det särskilt kan komma ifrån ansvar som uppstått före tidpunkten för uppsägningen. Smith behandlar frågan om uppsägning utan särskild överenskommelse i Garantikrav og garantistvern, 2 upplagan Oslo 1981, på s. 322–325. Slutsatsen i resonemanget är även hos Smith att ansvaret “fryses” vid tidpunkten för uppsägningen, men redan uppkommen förpliktelse kvarstår. 4 7 Jfr NJA 2009 s. 672 som gällde uppsägning av ett avtal om återförsäljning. 48 Ramberg Stödbrev och den svårfångade partsavsikten JT 1995–96 s. 827–832, s. 832.
Hänvisas från p. 4 (s. 269)
Blok Retsvirkningen af en “hensigtserklæring” (støtteerklæring) UfR 1994 B s. 436–440, s. 438. Blok var en av de domare som utgjorde majoriteten i avgörandet. 1 0 Jämför exempelvis beskrivningen i referatet till U 1998.1289 H på s. 1293 sp. 2 f., där tidigare direktören för banken Kaj Thomsen beskriver hur handlingen kom till, med beskrivningen på s. 1294 sp. 2 f., där styrelsemedlemmen i moderbolaget Erhardt Gram återger samma förlopp. Huvuddragen är desamma, men detaljerna skiljer sig rätt mycket åt. Kanske är det bara så enkelt, att bevisupptagningen skedde nästan tio år efteråt då minnesbilderna börjat blekna. 11 Jfr Bogdan Fs Ramberg s. 78, som uttalar ungefär detsamma, men ändå uttrycker tvivel om att stödbrev alls skulle vara bindande. 1 2 Från svensk praxis kan NJA 1990 s. 243, NJA 1999 s. 35 och NJA 2006 s. 638 nämnas. Fallen rör situationer där avtalsslut genom avtalsgrundande rättsfakta möjligen är en bättre förklaringsmodell än gemensam partsvilja. Se särskilt angående NJA 1990 s. 243 Grönfors Avtalsgrundande rättsfakta, Stockholm 1993, s. 129. 13 Grönfors Tolkning av fraktavtal, Göteborg 1989, s. 18 f. Jfr densamme Avtalsgrundande rättsfakta s. 30. 14 Se uttalandet hos Gorton Stödbrev rediviva s. 414: “Att formulera en avtalsklausul är i det [sic!] flesta fall ett sätt för parterna att hantera en risk och göra en riskfördelning sig emellan. Om man väljer att göra detta på ett otydligt sätt riskerar parterna att en domstol tolkar klausulen på ett sätt som endera av dem eller för den delen båda inte önskat sig. En helt annan sak är att sådana situationer inte så enkelt kan tvingas in i det avtalsrättsliga tolkningsmönstret.” 1 5 Modellen avtalsgrundande rättsfakta uppfattas ofta utesluta andra modeller för avtalsbundenhet på samma sätt som avtalsbindningsmekanismer byggda på viljeteorin. Förespråkare för respektive modell tenderar nämligen att vilja lösa alla problem med endera varianten och därmed göra den andra förklaringsmodellen överflödig. Jag är personligen övertygad om att detta är ett felaktigt angreppssätt. Liksom newtonsk mekanik är utmärkt för att räkna på äpplens fallhastighet, är teorin obrukbar för att förklara förhållanden på subatomär nivå. Att använda kvantmekaniska beräkningsmodeller för att beräkna större kroppars fallhastighet är likaledes olämpligt. Modellen avtalsgrundande rättsfakta är på motsvarande sätt samtidigt sann som modellen sammanträffande partsvilja är sann, men förutsättningarna för att tillämpa respektive modell är olika. Ingen av dem är en förenande teori, bara två likvärdiga förklaringsmodeller med olika användningsområden. 16 Blok beskriver i kommentaren till U 1994.470 H på s. 439 situationen så, att “almindelige fortolkningsprincipper kommer til kort, fordi begge parter er i ond tro om den anden parts forståelse af erklæringen”. Se även Bogdan TfR 1988 s. 664 f, där samma tanke kommer till uttryck. 17 I denna riktning Samuelsson som i Tolkning och utfyllning, Uppsala 2008, på s. 606 helt avfärdar möjligheten att utgå från faktisk vilja och istället — som jag förstår det — menar att det som uttrycks i texten är parternas vilja, oavsett hur de själva upplevt det: “Och att tolka avtalet är inte att spekulera kring beskaffenheten av p arternas sinnestillstånd vid tiden för avtalsslutet — kring vilka innebörder som på något sätt faktiskt föresvävat dem — utan det är att försöka ta deras text på allvar, och avlocka den svaret på den föreliggande tolkningsfrågan. Lyckas försöket kan avtalstolkaren tala om för parterna vad deras överenskommelse verkligen innebär, med avseende på den aktuella problematiken, och således också vilken gemensam avsikt som i detta hänseende kommer till uttryck i texten. Det har ingenting att göra med de mentala processer som må ha försiggått i parternas inre under förhandlingarna.” Resonemanget förefaller leda till att andra vet vad jag vill, men inte jag själv, såvida inte vilja skall betyda två saker samtidigt, nämligen vad jag faktiskt vill och vad andra uppfattar att jag vill. Ett så renodlat ställningstagande till den vilja vi var och en upplever att vi har är måhända ändå inte avsett. 18 Se exempelvis Gäverth som i Stödbrev ger många exempel på detta, Blix som i Ansvarstagande som ett redovisningsproblem, Letters of Comfort Handelsrättslig skriftserie Nr 1 Lund 1989 s. 34–41, redogör för problemen att korrekt redovisa stödbrev och hos Christensen Reelle hensigter — om hensigts-/støtteerklæringer Revisjon og Regnskabsvæsen 1998 s. 25–27 där frågan hur stödbrev skall hanteras i årsredovisningar behandlas i anslutning till responsum nr. 1110 från danska FSR:s responsumudvalg. 19 Bestämmelsen i 34 § AvtL avser bara tredje mans möjlighet att förlita sig på handlingen. Den säger egentligen inget alls om avtalets innebörd mellan parterna. Huruvida handlingen är gällande mellan parterna regleras alltså inte alls i bestämmelsen och den omständigheten att tredje man kan härleda rätt ur avtalet säger inget omedelbart om avtalsparternas förpliktelser mot varandra. 2 0 Så delar exempelvis Rodhe Fs Hellner s. 496 f. in stödbreven i inte mindre än elva kategorier och Obermüller delar i Die Patronatserkläring Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht 1975 s. 1–47, s. 3 f in stödbreven i sju grupper. 21 Så Gorton Stödbrev rediviva s. 406: “Som bekant har stödbrev i olika sammanhang grupperats på olika sätt med avseende på deras karaktär beroende på hur de utformats, alltifrån svaga stödbrev utan åtagande till starka stödbrev med inslag av åtagande samt olika mellanformer”. Jfr Adlercreutz Rättsverkan av brutna avtalsförhandlingar SvJT 1987 s. 493–514 som på s. 497 allmänt uttalar: “Avsiktsförklaringen är i princip inte bindande med avseende på det slutliga avtalet, ehuru den givetvis kan innehålla bestämmelser om ersättning för kostnader och kan medföra vissa rättsverkningar. Den kan under vissa kompletterande förutsättningar t.o.m. få verkan av avtal.” 22 Se Iversen Støtteerklæringer s. 93: “Det vil være mere vild- end vejledende at placere løfter, oplysninger og hensigtserklæringer på en skala fra ‘stærk’ til ‘svag’, thi et konkret løfte — f.eks. om at forhandle — kan være meget svagere end en urigtig oplysning, som konkret giver grundlag for et erstatningskrav.” 2 3 Zimmermann Law of Obligations s. 579–582. Se även den stora genomgången av Pfaff Die Clausel Rebus sic stantibus in der Doctrin und der österreichischen Gesetzgebung Fs Unger Stuttgart 1898 s. 221–354, s. 228 f. 24 De historiska trådarna går tillbaka till Seneca och stoicismen. I De beneficiis Lib. IV, XXXV skrev Seneca att förutsättningar måste vara desamma, som de var när löftet avgavs, om den som avgivit löftet skall vara bunden av hedern att hålla det (Omnia esse debent eadem, quae fuerunt quum primitterem, ut promittentis fidem teneas). 25 Läran om clausula rebus sic stantibus är väletablerad på den internationella rättens område och den har fått ett visst uttryck i Wienkonventionen art. 62. Enligt artikeln kan en traktat upphöra att gälla om de nödvändiga förutsättningarna (essential basis) för att parterna skulle ingå traktaten förändras och att verkan av denna förändring medför en genomgripande omdaning av parternas traktatsenliga förpliktelser. Principen har fått ett illustrativt uttryck i det så kallade torskkriget som avgjordes vid Internationella domstolen i Haag i målet Fisheries Jurisdiction Case (United Kingdom v. Iceland) I.C.J. Reports 1973 s. 3. 2 6 Det är som om juristen, trots all praktisk erfarenhet, försöker att återuppleva exakt samma vid en senare tidpunkt på samma sätt som Kierkegaards alter ego Constantin Constantius i Gjentagelsen SKS Bd 4, s. 27–45 [37–70] försöker upprepa upplevelsen från en tidigare resa till Berlin. Värden som vid första resan varit ungkarl var nu gift, gatorna som förra gången varit lugna pinades nu av kraftiga vindar som förde med sig stora mängder sand och damm och den unga dansösen i föreställningen som hänfört Constantin förra gången och då “stod paa Springet”, hon var visserligen kvar på teatern, men “hun havde gjort Springet”. Constantins besvikelse över denna närmast triviala upptäckt, att upprepning i verkligheten är omöjlig, kan framstå som lite löjlig. Men är inte idén om att löften avges under förbehåll om konstanta förhållanden lika löjeväckande? 27 Se Ramberg Tolkning av s.k. stödförklaringar (“comfort letters”) JT 1994–95 s. 131–137, s. 136, Bogdan Fs Ramberg s. 74, Gorton Stödbrev rediviva s. 410 och Winberg Stödbrevet s. 257. 28 Se Bogdan Fs Ramberg s. 74: “Avgörandet grundas i och för sig icke blott på avsiktsförklaringens lydelse utan även på andra omständigheter, såsom att brevet utgjort en förutsättning för adressatens prestation.” 29 Notera att hela det resonemang i NJA 1994 s. 204 som följer efter sist hela stycket i referatet på s. 225 avser ansvar på annan grund än själva stödbrevet. Detta kan, om inte annat, utläsas av inledning till det efterföljande stycket: “Vid bedömningen av frågan om SUAB i övrigt åtagit sig någon förpliktelse gentemot Asfor […].” (Min utmärkning.) Stycket inleds med ett språkbruk som ansluter till inomkontraktuellt ansvar för att sluta i utomkontraktuell terminologi, då SUAB sägs “ha ådragit sig skyldighet att ersätta den skada som vållats Asfor”. Högsta domstolen förh åller sig visserligen bara uttryckligen till förstahandsgrunden och inte andrahandsgrunden, som avsåg dolus eller culpa in contrahendo. När Högsta domstolen preciserar förstahandsgrunden i en alternativ del, där prövningen skall avse rätten till “skadestånd på grund av bristande uppfyllelse av ett åtagande gentemot Asfor att lämna stöd åt Ljusne Kätting”, kan uttalandet ändå i situationen knappast avse annat än ett utomkontraktuellt förhållande. Direkt ansvar att betala till Asfor förelåg ju inte och SUAB garanterade heller inte genom stödbrevet att Ljusne Kätting själv skulle fullgöra åtagandet mot Asfor. Jag har svårt att se “åtagandet” som slutligen grundar betalningsskyldigheten som annat än ett oförbindande men culpöst löfte till Asfor. Detta är nästintill läroboksversionen av culpa in contrahendo. Jfr Ramberg JT 1994–95 s. 135, som också har svårt att riktigt få grunder och domskäl att gå ihop med domslutet, men till skillnad från mig slutligen drar slutsatsen att det trots allt måste vara fråga om ett ansvar grundat på själva stödbrevet. 30 NJA 1994 s. 204, Högsta domstolens domskäl, referatet s. 225 f. 31 Jfr Bogdan Fs Ramberg s. 74 som skriver att Högsta domstolen enligt hans mening i NJA 1994 s. 204 uppfattat avsiktsförklaringen så att den “normalt utgör en utfästelse rebus sic stantibus, dvs. att utställaren har åtagit sig att under den aktuella tiden inte ändra sina avsikter utom vid en sådan ändring i förhållandena som inte rimligen kunde tas i beräkning när brevet utfärdades”. Winberg uttrycker samma uppfattning om fallet i Stödbrevet på s. 255–258. Hur man kan lova att inte ändra sin avsikt är väl inte riktigt klart, men att man däremot kan vara rättsligt bunden vid den avsikt man uttryckt vid en viss tidpunkt, oavsett om den motsvarar en verklig vilja eller inte, är däremot helt klart. 3 2 Se min artikel Allmänna råd och jämkning av borgensåtaganden SvJT 2008 s. 867–876 och särskilt genomgången på s. 870–872 med utgångspunkt i fallen Rt 1983 s. 716, U 1991.330 H och NJA 2005 s. 44. 3 3 I efterhand kan man konstatera att finanskrisen i realiteten redan hade inletts 1990, även om väl ingen då riktigt med säkerhet kunde förutse hur allvarlig eller långvarig krisen skulle komma att bli. Det välkända kronförsvaret, då Riksbanken höjde styrräntan till femhundra procent, inträffade på kvällen den 16 september 1992 och det första krispaketet presenterades den 20 september 1992 och ett andra 30 september samma år. Den akuta krisen var över redan 1994, men återhämtningen tog lång tid. 3 4 Malmö tingsrätts domskäl i mål T 680-98 meddelad 9 juli 1999, originaldomen s. 16. 35 Dom den 13 februari 2001 i mål T 358-99 av Hovrätten över Skåne och Blekinge, domskälen s. 3. 3 6 Av U 1994.470 H framgår att Højesteret ålade utfärdaren en direkt förpliktelse att betala till stödbrevsmottagaren, inte bara en skyldighet att fortsätta tillföra bolaget som upptagit lånen ytterligare medel. Praktiskt skulle ju en fortsatt skyldighet att tillföra dotterbolaget medel vara ineffektiv, eftersom medlen inte kan destineras inom konkursboet till en viss konkursborgenär. 3 7 Hellner Kommersiell avtalsrätt, 4 upplagan Stockholm 1993, s. 80. Se instämmande Bogdan TfR 1988 s. 665 i förhållande till samma ställe ur tidigare upplaga. 38 Det kan noteras att Hellner själv i Stödbrev — några reflexioner JT 1995–96 s. 1225–1226 på s. 1225 beskriver det så, att Högsta domstolen tagit avstånd från hans rekommendationer avseende själva tolkningsförfarandet så som det uttrycktes i Kommersiell avtalsrätt. 39 Möjligen avser Gorton i Stödbrev rediviva s. 414 att uttrycka en annan åsikt här, eftersom han understryker att han “egentligen inte är negativ till Hovrättens slutsatser i Scandorama-fallet.”, men samtidigt strax tidigare i bidraget framhållit att han inte är enig om att brevet skulle vara av “svagare karaktär”. 4 0 Högsta domstolen fattade den 25 september 2001 beslut att inte bevilja prövningstillstånd i målet T 996-01. Av akten framgår inget om skälen för att prövningstillstånd inte beviljades, eftersom beslut av detta slag inte motiveras. 41 Jfr Bogdan TfR 1988 s. 655: “Juridiken är dock, oavsett om juristerna gillar det eller ej, ingalunda det enda och kanske inte ens det dominerande rättesnöret i affärslivet, där det moraliska trycket och en hotande förlust av anseende stundom kan vara minst lika effektiva påtryckningsmedel som en hotande stämning för kontraktsbrott.” 42 NJA 1995 s. 586, referatet s. 597. 43 U 1998.1289 H, referatet s. 1295 sp. 1. 4 4 För mig framstår alltså inte heller Bogdans uppdelning, så som den presenteras i TfR 1988 s. 660–666, i objektiva fakta, subjektiva fakta och utfästelser för framtiden som hjälpsam för att avgöra om åtagandet kan fylla samma funktion som en borgen. 45 Jfr NJA 1994 s. 204 och diskussionen ovan i fotnot 29 om grunderna för ersättningsansvaret i fallet. 46 Frågan förefaller inte ha behandlats utförligt i doktrinen och verkligt vägledande praxis saknas. Walin hänvisar i Borgen och tredjemanspant, 3 upplagan Stockholm 2002, på s. 75 till avgörandet NJA 1892 s. 331. Ussing uttalar i Kaution, Köpenhamn 1928, s. 302 att borgensmannen inte utan att ha avtalat om det särskilt kan komma ifrån ansvar som uppstått före tidpunkten för uppsägningen. Smith behandlar frågan om uppsägning utan särskild överenskommelse i Garantikrav og garantistvern, 2 upplagan Oslo 1981, på s. 322–325. Slutsatsen i resonemanget är även hos Smith att ansvaret “fryses” vid tidpunkten för uppsägningen, men redan uppkommen förpliktelse kvarstår. 4 7 Jfr NJA 2009 s. 672 som gällde uppsägning av ett avtal om återförsäljning. 48 Ramberg Stödbrev och den svårfångade partsavsikten JT 1995–96 s. 827–832, s. 832.s. 270