A.st. 1 2 A.a. s. 46. 13 Zackariasson, Borgenärsskydd och specialitet, Om identitet, bestämning och individualisering som förutsättningar för borgenärsskydd vid anspråk som har uppstått och fått sitt innehåll med borgenärens samtycke (cit.: Zackariasson) t.ex. s. 138, 153 och 164 ff. 14 Zackariasson s. 166 och 733. 15 Se Hessler, Allmän sakrätt (1973) s. 95, Helander, Kreditsäkerhet i lös egendom (1984) (cit.: Helander) s. 350, 355, 358 ff. och 459 ff. samt Myrdal s. 66. 16 Frågan diskuteras i Myrdal s. 206. 17 Se a.a. s. 79 och där angivna rättsfall och övriga rättskällor. 1 8 Se t.ex. a.a. s. 79 ff. och där angivna rättskällor. 19 Jfr a.a. s. 119 f. 20 A.a. s. 137, 170 och 173 f. En borgenärsbedragare skulle visserligen kunna utnyttja möjligheten att låta registrera (sken)överlåtelsen enligt lösöreköplagen (1845:50 s. 1), enligt vilken en registrering fungerar som traditionssubstitut, men även ett sådant förfarande innebär ett visst besvär (uppoffring). 21 Varför skulle någon först vilja skenhandla för att därefter allvarligt överlåta? En annan sak är att det torde innebära en uppoffring för den som vill göra sig skyldig till tvesala att behöva tradera saken redan efter den första överlåtelsen. Men den uppoffringen har med förhindrandet av dubbeldispositioner, och inte skentransaktioner, att göra. Jfr a.a. s. 201 och 204. 2 2 Se a.a., t.ex. s. 204 f. och s. 127. Se även Håstads särskilda yttrande i NJA 2008 s. 684 (kursiv stil på s. 694). 23 Det kan noteras att flertalet av undantagen avser fall, där borgenärsskydd uppkommer på ett enklare sätt än omsättningsskydd, se a.a. s. 70 ff. Dessutom anses, i vart fall beträffande omsättningsskydd för den senare förvärvaren, dels att det krävs faktisk egen rådighet — ett rådighetsavskärande räcker alltså inte här — dels att det även krävs god tro om det första förvärvet, jfr t.ex. a.a. s. 67. I de fall där den senare förvärvaren fått omsättningsskydd kan således borgenärsskyddet knappast följa reglerna om omsättningsskydd. Motsvarande gäller borgenärsskydd vid konsumentköp. Där gäller sedan 2002 avtalsprincipen, se 49 § konsumentköplagen (1990:932), medan tradition fortfarande krävs för omsättningsskydd. 24 Om det väl skulle vara förfogandelegitimationen som är styrande för borgenärsskyddet, skulle dock reglerna rimligen vara identiska. Det kan noteras att de diskussioner som förts om borgenärsskyddets gränser inte innefattar någon närmare analys av syftet bakom omsättningsskyddets traditionskrav, vilket ju hade varit naturligt om borgenärsskyddet skulle styras av förfogandelegitimationen (detta syfte, och vad det medför i olika gränsfall, är över huvud taget ej särskilt ingående utrett), jfr a.a. s. 65 ff. och 206. 25 Se a.a. kap. 3.3–3.5. Jfr även t.ex. Walin, Panträtt (2 uppl. 1998) s. 168: ”Att en dubbeldisposition kunnat ske är inte någon anledning att vägra godta denuntiationen i förhållande till överlåtarens borgenärer”. — Förfogandelegitimationens betydelse har i första hand förespråkats av Lindskog (dock före den senaste tidens utveckling), se bl.a. Om sakrättsligt misstroende, i JT 1991–92 s. 277 samt Om denuntiationsmottagarens ansvar, i Festskrift till Ulf K. Nordenson (1999) s. 298. 2 6 Möjligheten att bruka egendomen aktualiserades inte i rättsfallet (annat än möjligen genom en hänvisning till NJA 1949 s. 164), jfr Myrdal s. 135. 27 Ett förhållande som i förstone skulle kunna anföras till stöd för förfogandelegitimationens relevans är att det anges i förarbetena till SkbrL att de sakrättsliga momenten avskär överlåtarens faktiska möjlighet att förfoga över egendomen, NJA II 1936 s. 113. Vid den tiden hade emellertid termen förfogandelegitimation ännu inte lanserats, och ett förfogande avser ju enligt allmänt (juridiskt) språkbruk inte bara rättsliga förfoganden, utan kan lika väl avse att bruka något eller att motta egendom eller betalning, jfr a.a. s.122 f. 28 Jfr även vad som anges nedan vid not 38 beträffande NJA 1996 s. 52. 29 Se nämnda rättsfall på s. 694: ”att köparen tagit risken för att bli utsatt för dubbelöverlåtelse ska inte behöva fälla honom vid säljarens insolvens”. 30 Zackariasson t.ex. s. 138 f., 172 (”[f]örklaringen till Högsta domstolens slutsats torde, precis som i alla de andra fall som här har refererats, vara att något straffrättsligt skyddad besittning inte hade uppstått för borgenären. Än en gång kan jag därmed konstatera att det refererade fallet [här NJA 1926 s. 281] talar för att den teori som här har presenterats är riktig.”) och 218 f. 31 Termen ombud används här och i det följande i en vid bemärkelse, innefattande även t.ex. olika slags ställföreträdarskap. 32 Jfr Walin/Millqvist/Persson, Panträtt (3 uppl.) s. 84 f. 33 En annan sak hade varit att pröva hur resultatet skulle ha blivit i de olika rättsfallen med det straffrättsliga synsättet, och att därvid fråga sig om detta (i jämförelse med den faktiska utgången i de respektive rättsfallen) skulle medföra ett lämpligt resultat de lege ferenda. 3 4 Publiciteten har dock inget självändamål, utan bör i så fall, som angetts i avsnitt 2.1, betraktas som ett underordnat syfte till funktionen att förhindra borgenärsbedrägerier, se Myrdal s. 46. 35 Se a.a. s. 86 ff. 36 Jfr t.ex. det svårtolkade rättsfallet NJA 1975 s. 638 (husvagnsfallet). 37 A.a. s. 110 ff. — NJA 1975 s. 638, där köparen av en husvagn tog en kort provtur och därefter lämnade tillbaka den till säljaren för reparation, skulle i enlighet därmed kunna tolkas som att Högsta domstolen ansåg att det inte var lämpligt att godta ett sakrättsligt moment som på grund av det hastiga återlämnandet typiskt sett skulle kunna vara svårt att kontrollera, vilket skulle kunna utnyttjas av borgenärsbedragare. Borgenärsskydd ansågs därmed inte ha uppkommit. Tolkningen överensstämmer inte med domskälens ordalydelse, som talar om själva avtalets publicitet (jfr ”ägde förfoga”, i stället för ”kunde förfoga”), men någon annan rationell tolkning är svår att finna, se a.a. s. 100 ff. 38 A.a s. 107 f. 39 Jfr Mellqvist s. 233 och Millqvist, Traditioner är till för att brytas — så även traditionsprincipen, i Festskrift till Lars Heuman (2008) s. 362 ff. 4 0 Jfr a.a. s. 110 f. Jfr dock Johansson, Ändamålsenliga sakrättsmoment i SvJT 1997 s. 360 och Zackariasson s. 158 ff. (”kumulativt publicitetskrav”). 41 Jfr härvid även Lindskogs särskilda yttrande (särskilt p. 6) i NJA 2011 s. 524. — Skulle publiciteten åter ges relevans, i så fall rimligen inom ramen för någon ny modell, vore det förstås angeläget att dess innebörd preciseras (jfr strax ovan). 42 Se NJA II 1936 s. 93 f. 4 3 Se Myrdal s. 111 ff., s. 143 ff. och s. 70 ff. för ytterligare undantag. 44 Helander s. 526. Jfr a.a. s. 507 och Helander, Anmälan av U. Göranson, Traditionsprincipen, i SvJT 1987 s. 371. Jfr även Rodhe, Anmälan av Andenæs, Samier og selskaper, i TfR1981 s. 140. 45 SOU 1995:11. 46 Se även NJA 2007 s. 652 beträffande överlåtelse av lösöre som i samband med överlåtelsen blev tillbehör till förvärvarens fasta egendom. 4 7 Jfr även NJA 2007 s. 652, där det angavs att ett upprätthållande av ett krav på tradition i det aktuella fallet skulle ”i praktiken omöjliggöra genomförandet av kommersiellt skyddsvärda transaktioner”. 48 Jfr t.ex. NJA 1972 s. 246, där borgenärsskydd inte ansågs ha uppkommit vid en pantsättning mellan två juridiska personer som hade en gemensam företrädare. 4 9 Däremot kan (medhjälp till) olika borgenärsbrott aktualiseras, liksom skadeståndsskyldighet mot borgenärerna. 50 Jfr här även Håstads särskilda yttrande på s. 694, där det slås fast att traditionskravets värde ligger i att förhindra efterhandskonstruktioner. 51 Likt Zackariasson några år senare hämtade Högsta domstolen här alltså vägledning från straffrätten. Det finns dock skillnader. En skillnad är att den straffrättsliga relevansen här är inskränkt till olika slags ombudsfall. En annan skillnad är att Högsta domstolen betonade ombudets eget intresse av att inte gå överlåtaren till mötes, och att de straffrättsliga — liksom skadeståndsrättsliga — argumenten (ombudet vill undvika straff- och skadeståndsansvar, vilket avhåller denne från att lämna tillbaka egendomen till överlåtaren) kom in i bilden enbart av det skälet. Hade det i den enskilda situationen funnits något annat starkt intresse för ombudet att inte återlämna egendomen till överlåtaren hade, såvitt kan utläsas av domen, även det kunnat beaktas. Som jag förstått det menar Zackariasson vidare att det endast är det straffrättsliga ansvaret, och alltså ej skadeståndsansvar, som har relevans för borgenärsskydd.
Hänvisas från p. 4 (s. 1076)
A.st. 1 2 A.a. s. 46. 13 Zackariasson, Borgenärsskydd och specialitet, Om identitet, bestämning och individualisering som förutsättningar för borgenärsskydd vid anspråk som har uppstått och fått sitt innehåll med borgenärens samtycke (cit.: Zackariasson) t.ex. s. 138, 153 och 164 ff. 14 Zackariasson s. 166 och 733. 15 Se Hessler, Allmän sakrätt (1973) s. 95, Helander, Kreditsäkerhet i lös egendom (1984) (cit.: Helander) s. 350, 355, 358 ff. och 459 ff. samt Myrdal s. 66. 16 Frågan diskuteras i Myrdal s. 206. 17 Se a.a. s. 79 och där angivna rättsfall och övriga rättskällor. 1 8 Se t.ex. a.a. s. 79 ff. och där angivna rättskällor. 19 Jfr a.a. s. 119 f. 20 A.a. s. 137, 170 och 173 f. En borgenärsbedragare skulle visserligen kunna utnyttja möjligheten att låta registrera (sken)överlåtelsen enligt lösöreköplagen (1845:50 s. 1), enligt vilken en registrering fungerar som traditionssubstitut, men även ett sådant förfarande innebär ett visst besvär (uppoffring). 21 Varför skulle någon först vilja skenhandla för att därefter allvarligt överlåta? En annan sak är att det torde innebära en uppoffring för den som vill göra sig skyldig till tvesala att behöva tradera saken redan efter den första överlåtelsen. Men den uppoffringen har med förhindrandet av dubbeldispositioner, och inte skentransaktioner, att göra. Jfr a.a. s. 201 och 204. 2 2 Se a.a., t.ex. s. 204 f. och s. 127. Se även Håstads särskilda yttrande i NJA 2008 s. 684 (kursiv stil på s. 694). 23 Det kan noteras att flertalet av undantagen avser fall, där borgenärsskydd uppkommer på ett enklare sätt än omsättningsskydd, se a.a. s. 70 ff. Dessutom anses, i vart fall beträffande omsättningsskydd för den senare förvärvaren, dels att det krävs faktisk egen rådighet — ett rådighetsavskärande räcker alltså inte här — dels att det även krävs god tro om det första förvärvet, jfr t.ex. a.a. s. 67. I de fall där den senare förvärvaren fått omsättningsskydd kan således borgenärsskyddet knappast följa reglerna om omsättningsskydd. Motsvarande gäller borgenärsskydd vid konsumentköp. Där gäller sedan 2002 avtalsprincipen, se 49 § konsumentköplagen (1990:932), medan tradition fortfarande krävs för omsättningsskydd. 24 Om det väl skulle vara förfogandelegitimationen som är styrande för borgenärsskyddet, skulle dock reglerna rimligen vara identiska. Det kan noteras att de diskussioner som förts om borgenärsskyddets gränser inte innefattar någon närmare analys av syftet bakom omsättningsskyddets traditionskrav, vilket ju hade varit naturligt om borgenärsskyddet skulle styras av förfogandelegitimationen (detta syfte, och vad det medför i olika gränsfall, är över huvud taget ej särskilt ingående utrett), jfr a.a. s. 65 ff. och 206. 25 Se a.a. kap. 3.3–3.5. Jfr även t.ex. Walin, Panträtt (2 uppl. 1998) s. 168: ”Att en dubbeldisposition kunnat ske är inte någon anledning att vägra godta denuntiationen i förhållande till överlåtarens borgenärer”. — Förfogandelegitimationens betydelse har i första hand förespråkats av Lindskog (dock före den senaste tidens utveckling), se bl.a. Om sakrättsligt misstroende, i JT 1991–92 s. 277 samt Om denuntiationsmottagarens ansvar, i Festskrift till Ulf K. Nordenson (1999) s. 298. 2 6 Möjligheten att bruka egendomen aktualiserades inte i rättsfallet (annat än möjligen genom en hänvisning till NJA 1949 s. 164), jfr Myrdal s. 135. 27 Ett förhållande som i förstone skulle kunna anföras till stöd för förfogandelegitimationens relevans är att det anges i förarbetena till SkbrL att de sakrättsliga momenten avskär överlåtarens faktiska möjlighet att förfoga över egendomen, NJA II 1936 s. 113. Vid den tiden hade emellertid termen förfogandelegitimation ännu inte lanserats, och ett förfogande avser ju enligt allmänt (juridiskt) språkbruk inte bara rättsliga förfoganden, utan kan lika väl avse att bruka något eller att motta egendom eller betalning, jfr a.a. s.122 f. 28 Jfr även vad som anges nedan vid not 38 beträffande NJA 1996 s. 52. 29 Se nämnda rättsfall på s. 694: ”att köparen tagit risken för att bli utsatt för dubbelöverlåtelse ska inte behöva fälla honom vid säljarens insolvens”. 30 Zackariasson t.ex. s. 138 f., 172 (”[f]örklaringen till Högsta domstolens slutsats torde, precis som i alla de andra fall som här har refererats, vara att något straffrättsligt skyddad besittning inte hade uppstått för borgenären. Än en gång kan jag därmed konstatera att det refererade fallet [här NJA 1926 s. 281] talar för att den teori som här har presenterats är riktig.”) och 218 f. 31 Termen ombud används här och i det följande i en vid bemärkelse, innefattande även t.ex. olika slags ställföreträdarskap. 32 Jfr Walin/Millqvist/Persson, Panträtt (3 uppl.) s. 84 f. 33 En annan sak hade varit att pröva hur resultatet skulle ha blivit i de olika rättsfallen med det straffrättsliga synsättet, och att därvid fråga sig om detta (i jämförelse med den faktiska utgången i de respektive rättsfallen) skulle medföra ett lämpligt resultat de lege ferenda. 3 4 Publiciteten har dock inget självändamål, utan bör i så fall, som angetts i avsnitt 2.1, betraktas som ett underordnat syfte till funktionen att förhindra borgenärsbedrägerier, se Myrdal s. 46. 35 Se a.a. s. 86 ff. 36 Jfr t.ex. det svårtolkade rättsfallet NJA 1975 s. 638 (husvagnsfallet). 37 A.a. s. 110 ff. — NJA 1975 s. 638, där köparen av en husvagn tog en kort provtur och därefter lämnade tillbaka den till säljaren för reparation, skulle i enlighet därmed kunna tolkas som att Högsta domstolen ansåg att det inte var lämpligt att godta ett sakrättsligt moment som på grund av det hastiga återlämnandet typiskt sett skulle kunna vara svårt att kontrollera, vilket skulle kunna utnyttjas av borgenärsbedragare. Borgenärsskydd ansågs därmed inte ha uppkommit. Tolkningen överensstämmer inte med domskälens ordalydelse, som talar om själva avtalets publicitet (jfr ”ägde förfoga”, i stället för ”kunde förfoga”), men någon annan rationell tolkning är svår att finna, se a.a. s. 100 ff. 38 A.a s. 107 f. 39 Jfr Mellqvist s. 233 och Millqvist, Traditioner är till för att brytas — så även traditionsprincipen, i Festskrift till Lars Heuman (2008) s. 362 ff. 4 0 Jfr a.a. s. 110 f. Jfr dock Johansson, Ändamålsenliga sakrättsmoment i SvJT 1997 s. 360 och Zackariasson s. 158 ff. (”kumulativt publicitetskrav”). 41 Jfr härvid även Lindskogs särskilda yttrande (särskilt p. 6) i NJA 2011 s. 524. — Skulle publiciteten åter ges relevans, i så fall rimligen inom ramen för någon ny modell, vore det förstås angeläget att dess innebörd preciseras (jfr strax ovan). 42 Se NJA II 1936 s. 93 f. 4 3 Se Myrdal s. 111 ff., s. 143 ff. och s. 70 ff. för ytterligare undantag. 44 Helander s. 526. Jfr a.a. s. 507 och Helander, Anmälan av U. Göranson, Traditionsprincipen, i SvJT 1987 s. 371. Jfr även Rodhe, Anmälan av Andenæs, Samier og selskaper, i TfR1981 s. 140. 45 SOU 1995:11. 46 Se även NJA 2007 s. 652 beträffande överlåtelse av lösöre som i samband med överlåtelsen blev tillbehör till förvärvarens fasta egendom. 4 7 Jfr även NJA 2007 s. 652, där det angavs att ett upprätthållande av ett krav på tradition i det aktuella fallet skulle ”i praktiken omöjliggöra genomförandet av kommersiellt skyddsvärda transaktioner”. 48 Jfr t.ex. NJA 1972 s. 246, där borgenärsskydd inte ansågs ha uppkommit vid en pantsättning mellan två juridiska personer som hade en gemensam företrädare. 4 9 Däremot kan (medhjälp till) olika borgenärsbrott aktualiseras, liksom skadeståndsskyldighet mot borgenärerna. 50 Jfr här även Håstads särskilda yttrande på s. 694, där det slås fast att traditionskravets värde ligger i att förhindra efterhandskonstruktioner. 51 Likt Zackariasson några år senare hämtade Högsta domstolen här alltså vägledning från straffrätten. Det finns dock skillnader. En skillnad är att den straffrättsliga relevansen här är inskränkt till olika slags ombudsfall. En annan skillnad är att Högsta domstolen betonade ombudets eget intresse av att inte gå överlåtaren till mötes, och att de straffrättsliga — liksom skadeståndsrättsliga — argumenten (ombudet vill undvika straff- och skadeståndsansvar, vilket avhåller denne från att lämna tillbaka egendomen till överlåtaren) kom in i bilden enbart av det skälet. Hade det i den enskilda situationen funnits något annat starkt intresse för ombudet att inte återlämna egendomen till överlåtaren hade, såvitt kan utläsas av domen, även det kunnat beaktas. Som jag förstått det menar Zackariasson vidare att det endast är det straffrättsliga ansvaret, och alltså ej skadeståndsansvar, som har relevans för borgenärsskydd.s. 1076