2 · Några oklarheter avseende traditionsprincipen

1.2.1 Traditionsprincipens syfte En rättsregels syfte (eller funktion eller ändamål) har ofta stor betydelse vid avgörandet av olika slags tveksamma fall. Detta gäller inte minst traditionsprincipen, eftersom den till stor del har tillkommit genom praxis och litteraturen, och inte genom lagstiftning. Som framgår av både rättsfall och litteraturen har således syftet spelat en stor roll när traditionsprincipens gränser har fastställts.s. 1076

2.Det har, sedan traditionsprincipen slog igenom för snart ett sekel sedan, funnits flera olika uppfattningar om traditionsprincipens syfte. En bidragande orsak till detta är att dess syfte tidigare ofta redovisades tillsammans med syftet med traditionsprincipen för omsättningsskydd (som i själva verket har ett helt annat syfte). I vart fall sedan tillkomsten av SkbrL (1936) har dock det främsta syftet angetts vara att förhindra borgenärsbedrägerier, dvs. skentransaktioner och efterhandskonstruktioner; genom kravet på tradition är det besvärligare att genomföra skentransaktioner inför ett stundande obestånd och, om väl obestånd inträffat, meningslöst att falskeligen hävda att en sak som finns i konkursgäldenärens besittning har sålts.s. 1076

3.Enligt min mening kan i princip bortses från andra tidigare diskuterade syften med traditionsprincipen och därmed slås fast att det enda syftet är just att förhindra borgenärsbedrägerier. Det främsta skälet för detta är att Högsta domstolen i flera rättsfall under de senaste decennierna, oftast som utgångspunkt för sin diskussion, har uttalat just detta. En fördel med att helt koppla bort olika övriga sedan tidigare hävdade syften är att det medger en enklare och klarare ändamålstolkning av de olika tveksamma fall där traditionsprincipens närmare innebörd ställs på sin spets.s. 1076

4.Utöver det nämnda syftet finns det, liksom beträffande varje slag av enskilda rättsfigurer, överordnade eller allmänrättsliga syften, som kan tänkas få betydelse vid olika tveksamma fall. Exempel på sådana överordnade syften är t.ex. att upprätthålla ett väl fungerande handelsliv, önskan om förutsebarhet samt att regler ska vara rättvisa och stämma överens med det allmänna rättsmedvetandet. Syftet att förhindra borgenärsbedrägerier i olika typfall bör inte uppfyllas i högre utsträckning än vad som är acceptabelt inom ramen för dess överordnade syften.s. 1076

5.Det kan även sägas finnas syften som är underordnade syftet att förhindra borgenärsbedrägerier. Hit hör t.ex. föreställningen om att det sakrättsliga momentet, dvs. traditionen, innebär en uppoffring för den som vill bedra sina borgenärer inför ett obestånd och att denne därför avhålls från att göra detta. Ett annat sådant underordnat syfte, som har haft en central funktion särskilt i litteraturen, är att traditionen ska medföra publicitet. Publiciteten behandlas nedan i avsnitt 2.3.s. 1077

6.Det har dock ifrågasatts huruvida ett krav på tradition verkligen på ett ändamålsenligt sätt förhindrar borgenärsbedrägerier. Kanske är det fortfarande enkelt att bedra sina borgenärer, och kanske går traditionskravet ut över fullt legitima transaktioner i en inte acceptabel utsträckning? Dessa frågor torde vara det främsta skälet till den tillsatta utredningen. Men mot bakgrund av de klara uttalandena av Högsta domstolen och i övriga rättskällor kan det nämnda syftet de lege lata likväl inte bortses från.s. 1077

7.Laila Zackariasson har emellertid i en nyligen utkommen bok om borgenärsskydd och specialitetsprincipen med emfas (de lege lata) förkastat syftet att förhindra borgenärsbedrägerier. Detta torde hänga samman med hennes uppfattning att kravet på tradition ska bedömas utifrån straffrättsliga kriterier, jfr avsnitt 2.2 nedan. Traditionsprincipens syfte anges i stället att vara att ”dra upp en väl motiverad gräns mellan borgenärer som förtjänar och borgenärer som inte förtjänar prioritet” samt att den som har företagit ett sakrättsligt moment är mer skyddsvärd. Detta, tämligen allmängiltiga, syfte liknar en hel del det syfte som har angetts för omsättningsskyddet (förutom att förhindra dubbeldispositioner), nämligen att den är skyddsvärd som genom tradition har inrättat sig efter sin transaktion. Det nu angivna syftet har mig veterligen inte tidigare hävdats vad gäller traditionsprincipen för borgenärsskydd. Syftet kan enligt min mening inte vara förenligt med vad som gäller de lege lata. 2.2 Rådighet och rådighetsavskärande Traditionskravet har alltid varit knutet till rådighet (tidigare med den i sammanhanget synonyma termen besittning). En grundtanke med kravet på tradition är att överlåtaren genom traditionen avhänder sig rådigheten till den överlåtna saken (motsvarande sker genom en denuntiation till den tredje man som innehar egendomen). Det råder numera enighet om att det för borgenärsskydd räcker att överlåtarens rådighet är avskuren. Förvärvaren behöver alltså inte ha fått egen rådighet.s. 1077

8.Det är däremot inte helt klart vad som i själva verket avses med att rådigheten ska vara avskuren. Man kan här tänka sig ett antal olika innebörder.s. 1078

9.• Överlåtaren ska vara avskuren från möjligheten att bruka det överlåtnas. 1078

10.objektet. Det ska t.ex. alltså inte vara möjligt för säljaren av en bil atts. 1078

11.fortsätta att köra omkring i bilen.s. 1078

12.• Överlåtaren av en fordran, t.ex. ett löpande skuldebrev, ska vara av-s. 1078

13.skuren från att ta emot betalning från gäldenären. Överlåtarens s.k.s. 1078

14.betalningslegitimation ska således vara avskuren.s. 1078

15.• Överlåtaren av en sak som förvaras av tredje man ska vara avskurens. 1078

16.från att få ut saken från denne. Man kan här tala om ett krav på atts. 1078

17.överlåtarens mottagandelegitimation ska vara avskuren.s. 1078

18.• Förvärvaren ska ha fått s.k. omsättningsskydd, dvs. vara skyddad gente-s. 1078

19.mot en ny förvärvare eller panthavare etc., för den händelse överlå-s. 1078

20.taren skulle överlåta eller pantsätta saken till annan eller på annats. 1078

21.sätt rättsligt förfoga över den överlåtna egendomen. Ett annat sätt atts. 1078

22.uttrycka detta är att överlåtarens s.k. förfogandelegitimation ska ha av-s. 1078

23.skurits. Om man ser till traditionsprincipens syfte, att förhindra borgenärsbedrägerier, är saken enligt min mening klar; överlåtaren ska, beroende på vilken situation som är för handen, ha avskurits från möjligheten att bruka eller ha fått sin betalnings- eller mottagandelegitimation avskuren. Att överlåtaren inte längre kan bruka saken respektive få ut den från tredje man, eller i förekommande fall ta emot betalning för en fordran, innebär ett slags uppoffring för denne, som har antagits ha en avhållande effekt på företagandet av skentransaktioner. Att mista sin förfogandelegitimation har däremot en i princip obefintlig avhållande effekt på viljan att skenhandla. Det andra borgenärsbedrägerifallet, efterhandskonstruktionen, påverkas i princip inte av något av de fyra ovan nämnda avskärandena i sig. Att en överlåtare t.ex. inte längre kan bruka saken eller att denne inte längre är förfogandelegitimerad påverkar således inte i sig — eller direkt — dennes benägenhet att efter ett obestånd falskeligen påstå att en sak har överlåtits. Efterhandskonstruktioner förhindras i stället av det sakrättsliga momentet som sådant. Har tradition inte skett är det ju från bevissynpunkt oftast meningslöst att påstå att saken har sålts. Motsvarande gäller denuntiation (där kontroll kan ske hos tredje man om denne har underrättats). Att ge förfogandelegitimationen relevans för borgenärsskyddet är enligt min mening helt enkelt inte förenligt med syftet att förhindra borgenärsbedrägerier och medför därför att traditionsprincipen blir både svårbegriplig och svårtolkad.s. 1078

24.En sak som kan försvåra diskussionen om och förståelsen för förfogandelegitimationens betydelse — men som å andra sidan medför att frågeställningen ofta inte får relevans i praktiken — är att det normalt gäller samma sakrättsliga moment för borgenärsskydd och omsättningsskydd. Jfr t.ex. 31 § SkbrL som för överlåtelse av enkla skuldebrev föreskriver denuntiation för borgenärsskydd i 1 st. samt (genom hänvisning till 1 st.) för omsättningsskydd i 2 st. Borgenärs- och omsättningsskydd uppkommer alltså normalt samtidigt. Det finns dock undantag. I olika svårbedömda fall kan det därför vara nödvändigt att se till de respektive bestämmelsernas syften, och eftersom dessa är olika kan även utfallet beträffande de båda skydden skilja sig åt; ett företaget sakrättsligt moment kan alltså i ett visst fall tänkas ge borgenärsskydd men inte omsättningsskydd.s. 1079

25.Även flertalet författare och rättsfall ger enligt min mening stöd åt vad som ovan angetts om de olika avskärandenas relevans för borgenärsskydd. I NJA 1995 s. 367 (avseende s.k. investorleasing) kom dock Högsta domstolen, trots att den inledde sitt resonemang med att slå fast att traditionsprincipen syftade till att förhindra borgenärsbedrägerier, fram till att avskärandet av förfogandelegitimationen, men inte betalnings- och mottagandelegitimationerna, var av betydelse för borgenärsskydd. Därefter har dock Högsta domstolen i NJA 2007 s. 413 på nytt öppnat dörren för de sistnämnda legitimationerna. I NJA 2008 s. 684 anger vidare Håstad i ett särskilt yttrande att förfogandelegitimationen inte bör ha någon relevans för borgenärsskyddet.s. 1079

26.Förfogandelegitimationens betydelse betonas av Zackariasson, men utifrån en annan utgångspunkt. Efter en genomgång av ett stort antal rättsfall avseende borgenärsskydd kommer hon, om jag har förstått det rätt, fram till att Högsta domstolen i princip utan undantag har resonerat utifrån straffrättsliga utgångspunkter. Borgenärsskydd har därvid uppkommit eftersom överlåtaren (eller dennes ombud) skulle göra sig skyldig till stöld eller annat tillgreppsbrott (respektive förskingring eller trolöshet mot huvudman) genom att sälja egendomen på nytt. Resonemanget, som är baserat på hennes under avsnitt 2.1 omnämnda antagande om syftet med borgenärsskyddsreglerna, kan knappast vara riktigt. Detta framgår inte minst av avsaknaden av straffrättsliga resonemang i de domar som genomgången omfattar (förutom NJA 2007 s. 413, se nedan). Däremot är ett betonande av förfogandelegitimationen de lege ferenda lättare att acceptera om man väl, som Zackariasson, inte godtar syftet att förhindra borgenärsbedrägerier. 2.3 Publicitet Sedan en lång tid tillbaka har traditionsprincipen varit förknippad med publicitet (eller synbarhet eller manifestation). Publiciteten har ansetts vara ett syfte med kravet på tradition, men även ett krav som bör ställas på det sakrättsliga momentet (eller rådigheten). Publicitetstanken är dock oklar i flera avseenden. Således är det oklart vad publiciteten avser (köpeavtalet eller det sakrättsliga momentet), för vem publiciteten ska föreligga (för vem som helst, allmänheten, eller en domstol?), när publiciteten ska föreligga (i samband med att avtalet träffas, när det sakrättsliga momentet företas, eller senare, t.ex. vid en domstolsprocess?) samt vilken grad av tydlighet (publicitetshöjd) som ska krävas för att publicitet ska föreligga. Den sammantaget märkliga avsaknaden av precision vad gäller publicitetsbegreppet har säkerligen bidragit till oklarheten kring traditionsprincipens närmare innebörd.s. 1080

27.Enligt min mening kan publicitetsbegreppet användas avseende det sakrättsliga momentet (dvs. inte själva köpeavtalet) på så sätt att man bör ställa det kravet på det sakrättsliga momentet, att det typiskt sett ska kunna enkelt kontrolleras i efterhand. Därmed kan man undvika tvister avseende bevisning om huruvida något sakrättsligt moment har företagits och minska risken för efterhandskonstruktioner. Med tanke på begreppets otydlighet bör man dock i sådana fall snarast tala om det sakrättsliga momentets kontrollerbarhet.s. 1081

28.Högsta domstolen lade vikt vid publiciteten i NJA 1995 s. 367 (”yttre manifestation”). Detta är inte särskilt förvånande, eftersom borgenärsskyddets samband med förfogandelegitimationen betonades i rättsfallet och publiciteten hänger mer samman med omsättningsskyddet än med borgenärsskyddet (en senare förvärvare ska ju t.ex. vara i god tro för att göra ett godtrosförvärv). Redan året därefter, i NJA 1996 s. 52, synes dock Högsta domstolen ha menat att publiciteten (”synlig för tredje man”) inte var relevant för borgenärsskyddet. I NJA 2007 s. 413 har Högsta domstolen på nytt diskuterat publiciteten (”tydlig för en utomstående”) och, som domskälen torde förstås, återigen kommit fram till att den saknar betydelse för det nämnda skyddet.s. 1081

29.Publiciteten har knappast enligt någon tolkning inneburit att man utöver ett fullgott sakrättsligt moment även ska kräva publicitet. Om två personer i ett stängt rum med ingen annan närvarande avtalar om ett köp av t.ex. ett värdefullt smycke och köparen stoppar smycket i sin portfölj och väl hemma flyttar över det till sitt kassaskåp, är det, och har det alltid varit, självklart att något slags publicitetskrav här inte kan hindra köparen från att få borgenärsskydd. Publiciteten har traditionellt sett diskuterats inom ramen för kravet på det sakrättsliga momentet (det ska typiskt sett kunna kontrolleras i efterhand eller, med ett annat synsätt, medföra publicitet åt köpet) och inte som ett självständigt krav därutöver. I det nämnda rättsfallet kan det dock möjligen se ut som att Högsta domstolen tar upp publiciteten först efter att det har slagits fast att det sakrättsliga momentet har företagits på ett korrekt sätt. Det resonemang som föregår diskussionen om publicitet avser dock snarare rådighetsavskärandet (som i och för sig normalt är tillräckligt för borgenärsskydd) än det sakrättsliga momentet. Det skulle vidare vara märkligt om Högsta domstolen skulle slå in öppna dörrar med en diskussion om publicitet utöver det sakrättsliga momentet, samtidigt som publiciteten inom ramen för detta i så fall inte alls skulle beröras.s. 1082

30.Även om NJA 2007 s. 413 avsåg ett speciellt ombudsfall (se 2.4 nedan) diskuterade Högsta domstolen publicitetsfrågan från en till synes generell utgångspunkt. Det ser således ut som att publicitet enligt Högsta domstolen nu har spelat ut sin roll för borgenärsskyddet. Ett klarläggande av rättsläget skulle likväl, på grund av publicitetsargumentens långvariga tradition, vara till nytta. 2.4 Undantagsfallen Traditionsprincipen fick sitt definitiva genombrott genom införandet av SkbrL, se 22 § (löpande skuldebrev) och 31 § 1 st. (enkla skuldebrev). Redan från början fanns det en del undantag. Dessa motiverades i första hand av att det fanns överordnade syften som i vissa typfall vägde tyngre än syftet att förhindra borgenärsbedrägerier. Det tydligaste undantaget vad gäller såväl klarhet som motivering finns i 22 § 2 st. SkbrL. Här anges att borgenärsskydd uppkommer redan genom avtalet när löpande skuldebrev överlåts av en bank. Banker agerar ju ofta som depositarie för köparen, och utan en sådan specialregel skulle köparen aldrig kunna få borgenärsskydd i det fall där denne handlat av banken. I motiven angavs också att det är låg sannolikhet såväl för att banker hamnar på obestånd som för att banker, som står under tillsyn, skulle agera bedrägligt mot sina borgenärer. I rättskällorna utvecklades efterhand flera undantag, såsom att borgenärsskydd kan uppkomma även om överlåtaren kan komma åt den överlåtna egendomen genom en onormal åtgärd (NJA 1956 s. 485), liksom även när överlåtaren haft tillgång till egendomen av misstag (NJA 1958 s. 422).s. 1082

31.Traditionsprincipen beskrevs emellertid likväl under tidigt 1980-tal som ”mycket formalistisk” och ”utan egentligt hänsynstagande till att det kan bli hårda konsekvenser av det i något enskilt fall”.s. 1083

32.Därefter har det dock skett en accelererande pragmatism, med en allt större hänsyn till överordnade syften i det enskilda typfallet. Jfr härvid t.ex. NJA 1985 s. 159 (avtalsprincipen vid försäljning på exekutiv auktion), NJA 1986 s. 217 (andrahandspantsättning av factoringfordringar), NJA 1995 s. 367 (investorleasing), NJA 1998 s. 545 (överlåtelse av del av samägd båt) samt NJA 2000 s. 88 (bolags pantsättning till den enda ägaren av bolaget). I NJA 1997 s. 660 ansågs borgenärsskydd inte ha uppkommit, men i domskälen uttrycktes en viss skepticism mot traditionskravet. I litteraturen pläderade Göranson för en övergång till avtalsprincipen i sin avhandling Traditionsprincipen som kom ut 1985. Även Lindskogs uppsats från 1991 Om sakrättsligt misstroende, har haft betydelse. Beträffande konsumentköp infördes 2002 avtalsprincipen som huvudregel, i enlighet med en utredning från 1995. Utvecklingen har därefter fortsatt ytterligare genom NJA 2007 s. 413 och NJA 2008 s. 684. I det senare rättsfallet förordar vidare Håstad i ett särskilt yttrande ett avskaffande av traditionsprincipen genom lagstiftning.s. 1083

33.I de olika fall där borgenärsskydd har accepterats trots att ett fullt rådighetsavskärande inte har förelegat, har ofta tillämpats en metod i två steg. Som ett första steg undersöks därvid om rådigheten är fullt avskuren. Skulle detta vara fallet har borgenärsskydd uppkommit (det förutsätts dock att domstolen, som ett allra första moment, har funnit att en allvarligt menad överlåtelse faktiskt har skett). Om rådigheten å andra sidan inte skulle vara avskuren undersöks som ett andra steg huruvida det finns något överordnat syfte som, eventuellt i förening med att skyddssyftet ter sig mindre angeläget i det aktuella typfallet, motiverar att borgenärsskydd ändå ska anses ha uppkommit. Ett fall där denna metod har tillämpats på ett tydligt sätt är NJA 1998 s. 545 angående överlåtelse (gåva) av andel av båt, där överlåtaren blev samägare av båten med förvärvaren. Högsta domstolen förklarade här att överlåtaren visserligen fortfarande var i besittning av båten, men att ett krav på avskärande av besittningen ofta skulle ”förhindra eller åtminstone starkt försvåra överlåtelse av ideell andel”. Vidare angavs att risken för borgenärsbedrägerier inte bör överdrivas. Allt sammantaget ansågs därför borgenärsskydd ha uppkommit. Liknande resonemang förekommer i flera andra domar. Detta gäller även i NJA 2007 s. 413 och NJA 2008 s. 684. I de båda senare fallen angavs att rådigheten hade avskurits ”i tillräcklig grad”, varvid hänvisades till det praktiska behovet av att inte alltid kräva fullt rådighetsavskärande.s. 1083

34.I flera av de ovan angivna rättsfallen har Högsta domstolen mildrat kraven vid olika slags transaktioner, där det i något avseende har varit fråga om ett slags närståendetransaktion eller ombudsförhållande med både köparen och säljaren inblandade. Det har därvid varit fråga oms. 1084

35.• att överlåtaren agerade som förvärvarens ombud vad gäller inkasse-s. 1084

36.ring av leasingavgifter (NJA 1995 s. 367),s. 1084

37.• att överlåtaren behöll en andel i den överlåtna egendomen (en båt)s. 1084

38.och därmed blev samägare med förvärvaren (NJA 1998 s. 545),s. 1084

39.• att ett bolag pantsatte ett företagshypotek till en person som var dens. 1084

40.enda ägaren av, och firmatecknare för, bolaget (NJA 2000 s. 88),s. 1084

41.• att vid en inkråmsöverlåtelse parterna företräddes av en gemensams. 1084

42.representant (NJA 2007 s. 413) samts. 1084

43.• att, i samband med försäljning till ett finansbolag, den överlåtnas. 1084

44.egendomen kom att besittas av ett helägt dotterbolag till säljaren ochs. 1084

45.med säljarens ägare som styrelseledamot och firmatecknares. 1084

46.(NJA 2008 s. 684). Det ligger nära till hands att anta borgenärsskydd inte hade uppkommit i något av dessa fall om de hade prövats för några decennier sedan. Att borgenärsskydd här har uppkommit torde genomgående ha sin förklaring i att Högsta domstolen (samt i flera fall även underrätterna) har tagit hänsyn till överordnade syften, främst att på ett praktiskt sätt möjliggöra legitima transaktioner mellan närstående, eller, mer generellt, att upprätthålla ett väl fungerande handelsliv. Detta är i och för sig inte märkligt.s. 1084

47.Men en tankeväckande aspekt beträffande dessa fall är, inte minst vid en diskussion om traditionsprincipens eventuella avskaffande och framtida innebörd, att de på sätt och vis träffar traditionsprincipens kärna. Både skentransaktioner och efterhandskonstruktioner kräver en medarbetare (bulvan). Man kan utgå från att den som försöker att bedra sina borgenärer väljer den enklaste vägen. Bulvanen torde därmed typiskt sett hittas bland närstående, om inte borgenärsbedragaren t.o.m. själv kan agera bulvan i egenskap av ombud. Därmed kan konstateras att även om det finns ett legitimt behov av att möjliggöra de ovan angivna typerna av transaktioner, så är de också — om man godtar att ett (strikt tillämpat) traditionskrav faktiskt förebygger borgenärsbedrägerier — högrisktransaktioner utifrån ett borgenärsskyddsperspektiv. Samtidigt har mig veterligen några invändningar inte rests mot utgången i de nämnda rättsfallen.s. 1084

48.I NJA 2007 s. 413 och NJA 2008 s. 684 motiverade Högsta domstolen att ett rådighetsavskärande till stor del skett med att köparens ombud, som även representerade säljaren, skulle riskera att göra sig skyldig till förskingring (alternativt trolöshet mot huvudman enligt 2007 års fall) samt riskera skadeståndsansvar, om denne skulle agera i strid med förvärvarens intresse. Denna lösning av olika slags ombudssituationer kan i och för sig tänkas vara en klar och redig metod för att bestämma borgenärsskyddets gräns i sådana fall där det har förekommit en allvarligt menad överlåtelse. Det är också rimligt att förvärvaren har rätt att lita på att ombudet inte begår förskingring. Situationen skulle kunna sorteras in under principen att rådighetsavskärandet inte behöver täcka in alla slags onormala situationer (jfr NJA 1956 s. 485 ovan). Men samtidigt är det de illojala fallen, borgenärsbedrägerierna, man vill förhindra. Och i de fallen avskräcker de straff- och skadeståndsrättsliga reglerna knappast ombudet/bulvanen från att lämna tillbaka egendomen (eller surrogat) till överlåtaren. Ett sådant agerande från bulvanens sida har typiskt sett avtalats mellan skenöverlåtaren och skenförvärvaren (eller, vid efterhandskonstruktioner, den påstådda överlåtaren respektive förvärvaren) och föranleder varken straff- eller skadeståndsansvar (av nu nämnt slag). Man kan därför fråga sig hur syftet att förhindra borgenärsbedrägerier blir tillgodosett i dessa fall.s. 1085

49.Det nu sagda kan dock knappast tolkas som att Högsta domstolen därmed — utan att närmare ha diskuterat saken — skulle ha bestämt sig för att förkasta syftet att förhindra borgenärsbedrägerier. Ett sådant drastiskt beslut, skulle rimligen ha medfört en längre rättspolitisk diskussion och kanske även ett plenumavgörande (jfr not 9 ovan).s. 1085