Analyserar man rättsliga texter i termer av rättsfakta och rättsföljd blir resultatet ofta oacceptabelt magert. Antagligen är vår syn på rättsreglernas karaktär och betydelse fortfarande alldeles för onyanserad (jfr Dworkins försök att nyansera det positivistiska regelbegreppet). 1 7 Jfr Schmidt, Typfall, partsavsikt och partsculpa, SvJT 1959 s. 519 f. 18 I modern tid: Alltsedan subjektivitetens kris kortslöt de invanda tankebanorna under artonhundratalets andra hälft. (När t.ex. Kötz, a.a.s. 107, under rubriken ”Intention and Expression: the Two Theories”, skriver: ”Even in ancient Roman law interpretation hovered between theses two poles”, så ägnar han sig åt en form av (omedveten) historieförfalskning.) Förloppet studeras, ur avtalsrättens synvinkel, i Samuelsson, Tolkning och utfyllning; se även dens, Tolkningslärans gåta s. 186 ff. Anmärkas kan, bara för att ge ett belysande exempel, att när Deuntzer tar upp tolkningstemat 1879, i sin introduktion till rättssystemet och till privaträtten, så gör han användning av dikotomin subjektiv tolkning/objektiv tolkning för att beskriva läget i den vetenskapliga debatten. ”Subjektiv tolkning” blir här, och först här (i detta skede), namnet på den hitintills härskande tolkningsteorin (väsentligen Savignys) och ”objektiv tolkning” namnet på den utmanande. Här etableras de regler som styrt diskussionen fram till idag (de regler som jag försöker kringgå i mitt skrivande). Deuntzer: ”Mod denne Lære, der kan betegnes som den subjektive Fortolkningstheorie, er der imidlertid især i nyere Tid rejst vægtige Indvendinger. Man har saaledes fremhævet, at selv om en fuldstændig Gjengivelse af Lovgive rens Tanke kan skaffes, vil man dog i Virkeligheden ikke derved erholde Svar paa alle de Spørgsmaal, som Lovens Fortolkning frembyder.”; Deuntzer, Kort Fremstilling af Retssystemets navnlig Privatrettens almindelige Del (1ste Afsnit), Kjøbenhavn 1879 s. 43. 19 Se vidare nedan vid n. 50. 20 För ett typexempel på en sådan analys se Van Hoecke, a.a., som finner sin enhet i den rättsvetenskapliga debatten (”the deep level”). Den reflekterade tolkningsläran är alltså, enligt Van Hoecke, mer eller mindre enhetlig, trots att lagstiftning och praxis kan ge ett annat intryck. Se och jfr t.ex. Adlercreutz-Gorton, Avtalsrätt II, Lund 2010 s. 39 ff.; Canaris-Grigoleit, a.a.s. 595 ff.; DiMatteo, Contract Theory. The Evolution of Contractual Intent, East Lansing, Michigan 1998 särskilt s. 129 ff.; Høgberg, a.a.s. 99 ff.; Lewison, a.a.s. 31 ff; Samuelsson, Tolkningslärans gåta s. 189 f.; S. A. Smith, Contract Theory, Oxford 2004 s. 271 ff; Vogenauer, Interpretation of Contracts: Concluding Comparative Observations, Burrows-Peel (eds.), Contract Terms s. 123 ff., Oxford-New York 2007 s. 125 ff; Zweigert-Kötz, An Introduction to Comparative Law, 3rd ed., Oxford 1998 s. 408 f. 2 1 Och när man säger att tolkningsreglerna i DCFR överensstämmer ”någorlunda väl med hållningen i svensk rätt” får man göra undantag för Grönfors och hans försök att detronisera partsviljan. 22 Se härtill Samuelsson, Tolkningslärans gåta s. 189 vid n. 558 med relevant kontext. Jfr Lehrberg, Avtalstolkning, 5 uppl., Uppsala 2009 s. 26 och 34 f. 23 Se och jfr även t.ex. NJA 1991 s. 319; NJA 1997 s. 382; NJA 2007 s. 35; NJA 2012 s. 3. 24 Se å ena sidan Adlercreutz-Gorton, a.a.s. 134 och, å andra sidan, Lehrberg, a.a.s. 51. Tilläggas kan att justitierådet Håstad i ett tillägg till skälen till HD:s avgörande i NJA 2006 s. 638 uttalar: ”Även vid tolkning av avtal tillämpas 6 § 2 stycket avtalslagen analogt (se t.ex. NJA 1999 s. 35 på s. 49, där klargörandeplikten placeras omedelbart efter gemensam partsavsikt i regelhierarkin).” Vad som avses när det talas om modellens (eventuella) generella giltighet, och därmed vad man egentligen är oense om, tål att diskutera. I mycket rör det sig om en vetenskapsideologisk fråga. Att inte heller svenska domstolar skulle ge den ondtroende i ett renodlat dolusfall rätt att åberopa avtalets objektiva innebörd står väl, hoppas jag, klart. 25 Se på detta tema Samuelsson, Tolkning och utfyllning s. 538 ff. 26 Denna attityd kommer förhållandevis tydligt till uttryck i den ovan citerade passagen ur skälen till avgörandet i NJA 1999 s. 35. Förhållandevis tydligt: För i andra stycket anges ju, att avgörande för hur avtalet skall tolkas i det uppkomna läget blir, hur lydelsen skall läsas i den relevanta kontexten. Därmed är väl sagt att också reglerna i första stycket gäller den rätta tolkningen — och att det finns en kontinuitet med resonemanget i de följande styckena, som uppenbarligen inte kan förstås som en form av bevisvärdering. 27 Denna ansluter t.ex. till § 133 BGB, där det anges att man vid tolkningen av en viljeförklaring skall efterforska den verkliga viljan och ”nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften [ist]”. 2 8 Om man som svensk jurist har svårt att tillgodogöra sig denna poäng, beror det möjligen på att man, av bestämda historiska orsaker, är benägen att tänka att man ju inte vet vad avgivaren avsett och därför inte har någon rätt att uttala sig om den saken. Men innebörden — och kommunicerar man, kommunicerar man innebörder — är inte ett föremål för vetandet. Inte i den meningen. En innebörd kan ju inte verifieras på något annat sätt än genom tolkning. Vi är ännu låsta i det tidiga nittonhundratalets stränga scientism (eller, snarare, den oreflekterade, allmänt scientistiska hållning som denna lämnat efter sig); se härtill t.ex. Jareborg, Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT 2004 s. 5 f. Vi vill föreställa oss partsviljan som ett psykiskt faktum, snarare än som ett normativt fenomen (för det fall den överhuvudtaget skall tänkas som fenomen — att uttala sig om partsviljan är, i praktiskt hänseende, att uttala sig om avtalets innebörd); se vidare nedan avsnitt 4.2.4. Svensk civilrättsvetenskap har, med andra ord, inte i någon större utsträckning tagit intryck av nitttonhundratalsfilosofins ”språkliga vändning”; Se härtill Høgberg, a.a.s. 58 ff. 29 Se härtill Høgberg, a.a.s. 26 ff. och 120 ff. 30 Jfr DCFR, II. – 8:101, Comments, B.: ”All the same, the interpreter must not, under the guise of interpretation, modify the clear and precise meaning of the contract where there is nothing to indicate that this is required by the Article [II. – 8:101].” 3 1 Jfr följande berömda uttalande av Lord Wilberforce (i Prenn v Simmonds [1971] 1 W.L.R. 1381) ”The reason for not admitting evidence of these exchanges [preliminary negotiations] is not a technical one or even mainly of convenience [...] It is simply that such evidence is unhelpful. By the nature of things, where negotiations are difficult, the parties' positions, with each passing letter are changing and until the final agreement, though converging, still different. It is only the final document which records a consensus. If the previous documents use different expressions, how does construction of those expressions, itself a doubtful process, help on the construction of the contractual words? If the same expressions are used, nothing is gained by looking back; indeed something may be lost since the relevant surrounding circumstances may be different. And at this stage there is no consensus of the parties to appeal to.” 32 Jag finner som synes inte den skepsis som normalt visas denna kvalifikation berättigad; jfr t.ex. Lehrberg, Lagstiftaren vilse i egen labyrint?, Festskrift till Anders Agell s. 325 ff, Uppsala 1994, särskilt s. 330 ff. 33 Jfr det förhållandet att lagens rätta tolkning inte kan nedtecknas i lagen. Det är närmast en fråga om logik. 3 4 Och till ”föreliggande tolkningsdata” hör också, naturligtvis, texten — eller mer abstrakt: de uttryck som sammantagna konstituerar avtalet — även om texten i egenskap av att vara tolkningens objekt, det som tolkas, kan tillskrivas en särställning. Följande resonemang hos J. Ramberg, som kan tas som typiskt, ger alltså uttryck för en feltanke: ”[Man skall] givetvis inte [...] förbise partsviljorna och den befogade tillit som en avtalande part kan kan ha fäst vid den andra partens förklaringar och uppträdande. Föreligger ett skriftligt avtal är emellertid avtalstexten som sådan normalt utslagsgivande, eftersom man då har en fast utgångspunkt för avtalstolkningen i form av ett objektivt konstaterbart förhållande.”; J. Ramberg, Avtalsautonomi och den dispositiva rätten, Festskrift till Anders Agell, Uppsala 1994 s. 507; jfr t.ex. Adlercreutz-Gorton, a.a.s. 10. Men texten är en förklaring. Av partsavsikten. Den centrala förklaringen; den som skall tolkas. 35 Det handlar ju om omständigheter ”which may be relevant in determining either the common intention of the parties or the reasonable meaning of the contract”; DCFR, II. – 8:102, Comments, A — dvs. om tillämpningen av reglerna (1) och (2) i DCFR, II. – 8:101. 36 Se Adlercreutz-Gorton, a.a.s. 132 ff; Fohlin, Avtalstolkning, Uppsala 1989 s. 52 ff; Lehrberg, Avtalstolkning s. 49 ff; jfr J. Ramberg-C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 8 uppl, Stockholm 2010 s. 161 ff. Se även ovan citerade stycke ur skälen till HD:s avgörande i NJA 1999 s. 35. 37 Adlercreutz-Gorton, Avtalsrätt I, 13 uppl., Lund 2011 s. 44. 3 8 Adlercreutz-Gorton, a.st., fortsätter: ”Huruvida man kan eller över huvud bör upprätthålla någon principiell skillnad (en art-, inte endast en gradskillnad) mellan de båda rekvisiten är tvivelaktigt. Det troligaste är att i båda fallen en sannolikhetsbedömning — med hänsyn till den föreliggande situationen — ska kombineras med en normativ bedömning — med hänsyn till kravet på aktsamhet.” Så, det är alltså troligast? Hur uppskattar man en sådan sak, tro? 39 Avtalsrättsliga bedömningar kräver mer än ett finger i luften, även om det ibland inte låter så. Men man måste skilja avtalsrätten (praktik) från uppfattningarna om vad avtalsrätt är (teori). Praktiken är inte fullt så pragmatisk som vi i teorin vill göra gällande. 40 Jfr Samuelsson, Avtalstolkning på europeiska. Del I: Systemet, SvJT 2012 s. 962 n. 121. 41 Jfr Fohlin, a.a.s. 81 ff. 42 Se härtill Lehrberg, Avtalstolkning s. 59 och 61 vid n. 78. 43 Inom ramen för systemet i DCFR är inte denna konsekvens särskilt dramatisk. I kommentaren till regeln konstateras utan vidare: ”If one party’s words do not accurately express that party’s intention, for instance because the intention is expressed wrongly or the wrong words are used, the other party can normally rely on the reasonable meaning of the first party’s words. But this is not the case if the second party knew or could reasonably be expected to have known the first party’s actual intention. If the second party conclude the contract without pointing out the problem the first party’s intended interpretation should be binding.”; DCFR, II. – 8:101, Comments, C. 44 Det var bristen på förståelse för denna distinktions betydelse som fick avtalsrättarna Holmbäck, Karlgren och Vahlén att reagera så starkt på Schmidts ”culparegel”. Se Schmidt, Typfall, partsavsikt och partsculpa; dens, En culparegel vid avtalstolkning, SvJT 1960 s. 420 ff.; jfr Holmbäck, Förklaringsmisstag och oklara avtal, SvJT 1960 s. 321 ff.; dens, Avtalstolkning. En replik till professor Folke Schmidt, SvJT 1960 s. 620 f.; Karlgren, Kutym och rättsregel, Stockholm 1960 s. 32 n. 4; densamme, Anm. av Vahlén, Avtal och tolkning, SvJT 1961 s. 214 n. 5; se härtill Hansson, Kollektivavtalet. En rättsvetenskaplig berättelse, Uppsala 2010 s. 227 ff, för en inkännande analys av respektive meningshorisont och relationen hor isonterna — den avtalsrättsliga och arbetsrättsliga — emellan; samt Samuelsson, Tolkning och utfyllning s. 173 n. 499, om efterdyningarna. 45 Men så ter det sig bara från vårt håll sett, dvs. givet att det är meningsfullt att upprätthålla distinktionen mellan culpa och dolus med avseende på denna fråga. 46 Jfr t.ex. diskussionen kring ”dold” och ”öppen” innehållskontroll (genom tolkning respektive jämkning av avtal). 47 Därtill är det ju fråga om en rättsregel som gör anspråk på att gälla avtalets innebörd (som om den kunde göras till föremål för rättspolitiska överväganden), genom vilken tolkningen framställs som en bevisfråga (som om avtalets innebörd kunde påträffas i den empiriska verkligheten). 4 8 Här vill traditionalisten kanske invända, att parterna i denna situation ju inte har ingått en ömsesidig överenskommelse, emedan det är fråga om ursprunglig dissens. Rättsordningen erkänner avtalet trots dissensen, i det enskilda fallet t.ex. av processuella skäl, eller därför att någon passivitetskonstruktion äger tillämpning. Men den fråga efter överensstämmelse som hamnar i förgrunden vid bedömningen av om avtal ingåtts eller ej kan mycket väl hållas åtskild från den motsvarande fråga som gör sig gällande vid avtalstolkningen (Vilken var den gemensamma partsviljan?). För vad rättstillämparen frågar efter vid tolkningen är typiskt sett hur avtalets formuleringar skall relateras till en konkret situation som parterna inte haft för ögonen vid tiden för avtalsslutet (vilket ofta är själva anledningen till att tolkningsproblemet över huvud taget uppkommit). Jfr Kötz, European Contract Law, Vol. 1 s. 109: ”In cases like this [i dissensfall] it is clearly futile to look for the ’common intention’ of the parties, at any rate if by that we denote an actual historical fact [min kurs.].” 49 Nu säger jag inte att termerna faktiskt och konsekvent används på detta sätt i rättstillämpningen (så är inte fallet), än mindre att gränsen nödvändigtvis skall dras just genom uppräkning av dessa specifika omständigheter och egenskaper (var den skall dras följer inte av begreppen som sådana), bara att det här finns en mö jlighet att använda den åtskillnad mellan ett faktiskt och ett normativt insiktskrav som finns inskriven i vår tradition utan att det ger upphov till motsägelser. Märkas skall också att gränsdragningen inte är stabil. Den är helt beroende av tilllämpningen. Allt hänger ju på utifrån vilken position bedömningen skall göras. Kravet på faktisk insikt riktas — naturligtvis, vill man tänka — mot den person det faktiskt gäller. Det är individualiserat. Men det objektiva kravet... Utifrån vilken position skall den bedömningen göras? Det är ju t.ex. inte givet att man skall kräva av någon som ger sig in i en ny bransch att denne behärskar all branschspecifik terminologi, dvs. huruvida man skall beakta bristen på branscherfarenhet vid bedömningen. 50 Høgberg, a.a.s. 103. Jfr Canaris-Grigoleit, a.a.s. 595: ”The objective aspect of interpretation concerns the perspective that is adopted in order to determine the intention of each party.” 51 Jfr Tobor-Pietrzykowski, Does theory of Contractual Interpretation rest on a mistake?, Heiderhoff-Żmij (eds.), Interpretation in Polish, German and European Private Law s. 15 ff., Munich 2011 s. 17: ”The distinction between ‘subjective will of the parties’ and ‘linguistic meaning’ relies on assumptions that turn out to be strikingly questionable when only explicated. It implies that there is some ‘ideal’ meaning in of the contract in the minds of the parties and some ‘ideal’ linguistic meaning independent of what the parties intended to achieve. This is, however, an utterly naïve picture of communication even in the context of informal conversation, let alone complex, formal legal transactions.” 52 Se härtill Samuelsson, Tolkningslärans gåta s. 189. 53 Jfr ovan n. 3. Märk ironin här. För jag är väl medveten om, att inga argument biter på den övertygade objektivisten, allra minst auktoritetsargument. 5 4 Kötz, European Contract Law, Vol. 1. s. 110. 55 T.ex. vid en jämförelse med motsvarande bestämmelse i PECL, CISG och UPICC (art. 5:101 (3), art. 8 (2) respektive art.4.1 (2)) där det talas om att tolkningen skall göras utifrån antagandet att den förnuftiga rerferenspersonen är av samma sort och i samma situation som parterna ”of the same kind [...] in the same circumstances”. Som strax skall framgå var dock avsikten inte att med formuleringen i DCFR göra något avsteg från denna princip. 56 Se dock nedan n. 60. 57 Jfr Muthorst, Contract interpretation under the German BGB and under the DCFR, Heiderhoff-Żmij (eds.), Interpretation in Polish, German and European Private Law s. 47 ff., Munich 2011 s. 54: ”But a common intention cannot be established without an interpretation of the parties’ declarations.” Jfr ToborPietrzykowski, a.a.s. 26: ”[T]he ‘intentions of the parties’ is actually the final result of inference from all available and admissable evidence […]” 5 8 Häremot Collins, Objectivity and Contextualism in Interpretation, Worthington (ed.), Commercial Law and Commercial Practice s. 189 ff., Oxford-Portland, Oregon 2003 s. 194 ff., som vill göra gällande att det finns en underliggande grammatisk skillnad (“grammatisk” i Wittgensteiniansk mening) mellan objektiv och subjektiv tolkningsmetod. 59 Annorlunda t.ex. Muthorst, a.st. Se även Collins, a.a.s. 200. 60 I DCFR II. – 8:101 (3) (a) föreskrivs ju att den objektiva metoden skall användas när ”an intention cannot be established under the preceding paragraphs [min kurs.]”, vilket vill säga att den strängt taget inte lämnar tolkningens subjektiva dimension ur räkningen rent generellt, utan endast med avseende på de typfall som hanteras i reglerna (1) och (2). Jfr Tobor-Pietrzykowski, a.st.: ”The key difference between so-called ‘subjective’ and ‘objective’ interpretive theories is, in fact, the extent to which other kinds of contextual clues and evidence may refine, modify or even prevail over the parties’ selection of linguistic tools used to form the terms and the conditions of the contract.” 61 Den enligt avtalet förpliktade partens rättsliga ställning försämras självfallet inte av överlåtelsen, vilket följer redan av principen om avtalets subjektiva begränsning. Att regeln i DCFR II. – 8:101 (3) (b) inte är avsedd att ändra på detta betonas i kommentaren. 62 Se dock nedan vid n. 68. 63 Bara för att ta ett exempel, därtill ett klassiskt sådant: I NJA 1957 s. 69 (”Käftas backar”) lade synbarligen HD:s majoritet tidigare, strandade, förhandlingar mellan säljaren och tredjeman, som köparen ej haft inblick i, till grund för sitt ställningstagande i frågan vilket det objektiva förklaringsinnehållet fick anses vara. Manövern kan rättfärdigas med hänvisning till att säljaren intervenerade i en pågående förhandling och bjöd över säljarens motpart, utan att det klargjordes exakt vilket avtalsobjektet var; se härtill Vahlén, Avtal och tolkning, Stockholm 1960 s. 171 ff. 6 4 Förslag till lag om avtal (1914) s. 140. Uttalandet motsvarar händelsevis direkt den moderna engelska uppfattningen. I BCCI v Ali [2001] 1 All E.R. 961 uttalar Lord Hoffman ”there is no conceptual limit to what can be regarded as background”. 65 Som synes rör det sig inte om ”omständigheter” i strängare, t.ex. processuell (jfr NJA 1999 s. 629), mening, utan om allt från konkreta, faktiska händelser (såsom vad som sagts och gjorts inför och vid avtalsslutet) över generella slutsatser om avtalets innebörd (avtalets natur och syfte), vilka i sig ofta kräver tolkning, till allmängiltiga språkliga och etiska normer (allmänspråklig innebörd och ”good faith and fair dealing”). Understrykas bör, återigen, att partsviljan inte är en omständighet av betydelse för tolkningen (hade så varit fallet hade man väntat sig att finna den först i uppräkningen). Detta är inte ett uttryck för objektivism, utan en följd av att partsviljan över huvud taget inte är att betrakta som ett tolkningsdatum; se ovan vid n. 35. 66 Vilket också uttryckligen sägs i kommentaren. 6 7 Panek, Relevance of circumstances in which the contract was concluded to contract interpretation under the DCFR (II. – 8:102), Heiderhoff-Żmij (eds.), Interpretation in Polish, German and European Private Law s. 61 ff., Munich 2011 s. 74, är positivt inställd. För egen del är jag, som torde ha framgått, mer skeptisk. Panek, a.st. menar att en uppräkning som den aktuella ”assures organisation and structure in ’messy’ matters.”. På papperet, ja. Men i tillämpningen kan inte gärna frågan, huruvida en viss omständighet är relevant för förståelsen av ett föreliggande avtal eller ej, besvaras med hänvisning till sådana strukturer. 68 Det rör sig numera om just en diskussion, snarare än om en regel; se t.ex. Lewison, a.a.s. 69 ff.; McKendrick, The Interpretation of Contracts: Lord Hoffman’s Re-Statement, Worthington (ed.), Commercial Law and Commercial Practice s. 139 ff., Oxford-Portland, Oregon 2003 s. 154 ff.; Mitchell, Interpretation of Contracts, Oxon 2007 s. 84 ff. 69 Jfr Vogenauer, a.a.s. 135. 70 Den fråga som Van Hoecke, a.a., ställer sig. 7 1 Se exempelvis vad särskilt angår oklarhetsregeln Honsell, Ambiguitas contra stipulatorem s. 75 ff. 72 Skriver Savigny, Das Obligationenrecht als Theil des heutigen Römischen Rechts, Berlin 1853, bd. II s. 189: ”[D]ie meisten Aeußerungen der Römischen Juristen hierüber [sind] von einem sehr allgemeinem Charakter, und ziemlich auf der Oberfläche liegend, so daß sie in zweifelhaften Fällen nicht leicht weiter führen werden, als wohin die besonnene Erwägung des einzelnen Falles ohnehin führen mußte.” Liknande formuleringar återfinns t.ex. i Zweigerts och Kötz komparativrättsliga standardverk ”An Introduction to Comparative Law” (s. 401 ff.). År 2011 skriver Canaris-Grigoleit, a.a.s. 611: ”[i]t is preferable to abstain from this kind of regulation for reason of the self-evidence and almost unlimited number of such potentially relevant criteria.”; se även (närapå ordagrant efter CanarisGrigoleit): Muthorst, a.a.s. 57. 73 Kötz, a.a.s. 113 74 Investors Compensation Scheme v. West Bromwich Building Society [1998] 1 All ER 98: se härtill Rosengren, Engelsk avtalstolkning i ett svenskt perspektiv, SvJT 2010 s. 1 ff. 75 BCCI v Ali [2001] 1 All E.R. 961. 76 Uttryck för denna insikt saknas inte heller i svensk tradition; se t.ex. Vahlén, Avtal och tolkning s. 271. Men vårt förhållande till tolkningsreglerna kan med fog betecknas som problematiskt; se härtill Samuelsson, Tolkningslärans gåta. 7 7 Jfr Savigny, a.st. 78 Denna princip åberopas då och då också av svenska Högsta domstolen; se t.ex. NJA 1990 s. 24; NJA 1992 s. 403; NJA 2007 s. 35. 79 Jfr Høgberg. Kontraktstolkning s. 171, som framhåller att de typlösningar avpassade efter kontraktstypen som ibland kallas ”naturalia negotii” endast är intressanta när ”en intensjonal fortolkning ikke fører ti et tilfredsstillende resultat for det konkrete tolkningsspørsmåls del.” 80 Och rättsligheten understryks synbarligen av det faktum att den i det liggande förslaget till gemensam europeisk köplag gjorts tvingande; se KOM(2011) 635 slutlig art. 64.2. 81 Så kan Peel, Whither Contra Proferentem?, Burrows-Peel (eds.), Contract Terms s. 53 ff., Oxford 2007 s. 57, göra gällande att oklarhetsregeln inte skall inräknas i det ”intellektuella bagage” som Lord Hoffman lämpade överbord i Investors; jfr Lewison, a.a.s. 261. 8 2 I litteraturen särskilt tydligt hos Jan och Christina Ramberg; se t.ex. J. Ramberg, Avtalsautonomi och den dispositiva rätten s. 506; densamme, Avtalstolkningsmetoder, Festskrift till Gösta Walin s. 499 ff., Stockholm 2002 s. 500 f.; densamme, Oklart om oklarhetsregeln, Carlsson-Nord-Thorsson (red.), Rättsfall att minnas, Till Jan Hellner den 28 oktober 1997, 2 uppl., Stockholm 1999 s. 59 ff.; J. Ramberg-C. Ramberg, Allmän avtalsrätt s. 170 ff. 83 Om ursprunget se Honsell, Ambiguitas contra stipulatorem s. 76 f; se även t.ex. Zimmerman, The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford 1996 s. 639 ff. 84 För att understryka poängen belägger jag den med ett över hundra år gammalt citat härrörande från en annan rättskultur — den amerikanska, som det slumpar sig: ”It is an ancient maxim of law in the interpretation of deeds that verba chartarum fortius accipiuntur contra proferentem; or, quælibet concessio fortissime contra donatorem interpretandum est. Like all maxims, these are elliptical, assume a vast amount of learning and reasoning, and themselves require interpretation.”; notis i Michigan Law Journal. Vol. 6, 1897 s. 213. 85 Honsell, a.a.s. 75 f och 78.; även Zimmerman, a.a.s. 642 n. 136. 86 Detsamma gäller i engelsk rätt; se Lewison, a.a.s. 267. 87 Därmed inte sagt att regeln skall förstås på ett och samma sätt oavsett rättskulturell kontext; se härtill Vogenauer, a.a.s. 146 ff. 88 Se härtill Lehrberg, Avtalstolkning s. 170. 8 9 ”An interpreter could, in appropriate circumstances, interpret a clause which has not been individually negotiated in favour of the party who proposed it.”; DCFR, II. – 8:103, Comments. 90 ”Both paragraphs [8:103 (1) och (2)] apply only where the meaning of a term is doubtful. In many, if not most, cases the general rules on interpretation in the two preceding Articles will enable a clear meaning to be arrived at. The scope of the application of the present Article is therefore limited.”; DCFR, II. – 8:103, Comments. 91 I HD:s skäl till avgörandet i NJA 2012 s. 3 vill jag se ett exempel på hur detta moment blir synligt just som ett moment i tolkningsresonemanget, som en faktor att beakta vid riskfördelningen, eller, mer kontroversiellt: vid fördelningen av skulden. 92 Det är inte en slump att det exempel som ges i fullängdsversionens kommentar gäller tolkningen av ett försäkringsavtal. 93 Jfr t.ex. Adlercreutz-Gorton, Avtalsrätt II s. 115: ”Oklarhetsregeln kan inte sägas vara en distinkt utformad modell för avtalstolkning, men den kan av domstol användas för att i vissa fall korrigera avtalets tillämpning.” 94 Den första sentensen i Digesta (D. 1.1.1). 9 5 Och det är, vill jag tänka, rättsvetenskapens uppgift: Att läsa väven samman. 9 6 I nuläget är det knappast rationellt försvarbart att i allt visa följsamhet gentemot lagstiftaren — i synnerhet inte gentemot EU:s lagstiftningsmaskineri; jfr Samuelsson, Avtalstolkning på europeiska. Del I: Systemet, SvJT 2012 s. 962 n. 40. Det vore också att missförstå europeiseringsprocessen. Vad den kräver av oss är handling. Deltagande.
Hänvisas från p. 1 (s. 989)
Analyserar man rättsliga texter i termer av rättsfakta och rättsföljd blir resultatet ofta oacceptabelt magert. Antagligen är vår syn på rättsreglernas karaktär och betydelse fortfarande alldeles för onyanserad (jfr Dworkins försök att nyansera det positivistiska regelbegreppet). 1 7 Jfr Schmidt, Typfall, partsavsikt och partsculpa, SvJT 1959 s. 519 f. 18 I modern tid: Alltsedan subjektivitetens kris kortslöt de invanda tankebanorna under artonhundratalets andra hälft. (När t.ex. Kötz, a.a.s. 107, under rubriken ”Intention and Expression: the Two Theories”, skriver: ”Even in ancient Roman law interpretation hovered between theses two poles”, så ägnar han sig åt en form av (omedveten) historieförfalskning.) Förloppet studeras, ur avtalsrättens synvinkel, i Samuelsson, Tolkning och utfyllning; se även dens, Tolkningslärans gåta s. 186 ff. Anmärkas kan, bara för att ge ett belysande exempel, att när Deuntzer tar upp tolkningstemat 1879, i sin introduktion till rättssystemet och till privaträtten, så gör han användning av dikotomin subjektiv tolkning/objektiv tolkning för att beskriva läget i den vetenskapliga debatten. ”Subjektiv tolkning” blir här, och först här (i detta skede), namnet på den hitintills härskande tolkningsteorin (väsentligen Savignys) och ”objektiv tolkning” namnet på den utmanande. Här etableras de regler som styrt diskussionen fram till idag (de regler som jag försöker kringgå i mitt skrivande). Deuntzer: ”Mod denne Lære, der kan betegnes som den subjektive Fortolkningstheorie, er der imidlertid især i nyere Tid rejst vægtige Indvendinger. Man har saaledes fremhævet, at selv om en fuldstændig Gjengivelse af Lovgive rens Tanke kan skaffes, vil man dog i Virkeligheden ikke derved erholde Svar paa alle de Spørgsmaal, som Lovens Fortolkning frembyder.”; Deuntzer, Kort Fremstilling af Retssystemets navnlig Privatrettens almindelige Del (1ste Afsnit), Kjøbenhavn 1879 s. 43. 19 Se vidare nedan vid n. 50. 20 För ett typexempel på en sådan analys se Van Hoecke, a.a., som finner sin enhet i den rättsvetenskapliga debatten (”the deep level”). Den reflekterade tolkningsläran är alltså, enligt Van Hoecke, mer eller mindre enhetlig, trots att lagstiftning och praxis kan ge ett annat intryck. Se och jfr t.ex. Adlercreutz-Gorton, Avtalsrätt II, Lund 2010 s. 39 ff.; Canaris-Grigoleit, a.a.s. 595 ff.; DiMatteo, Contract Theory. The Evolution of Contractual Intent, East Lansing, Michigan 1998 särskilt s. 129 ff.; Høgberg, a.a.s. 99 ff.; Lewison, a.a.s. 31 ff; Samuelsson, Tolkningslärans gåta s. 189 f.; S. A. Smith, Contract Theory, Oxford 2004 s. 271 ff; Vogenauer, Interpretation of Contracts: Concluding Comparative Observations, Burrows-Peel (eds.), Contract Terms s. 123 ff., Oxford-New York 2007 s. 125 ff; Zweigert-Kötz, An Introduction to Comparative Law, 3rd ed., Oxford 1998 s. 408 f. 2 1 Och när man säger att tolkningsreglerna i DCFR överensstämmer ”någorlunda väl med hållningen i svensk rätt” får man göra undantag för Grönfors och hans försök att detronisera partsviljan. 22 Se härtill Samuelsson, Tolkningslärans gåta s. 189 vid n. 558 med relevant kontext. Jfr Lehrberg, Avtalstolkning, 5 uppl., Uppsala 2009 s. 26 och 34 f. 23 Se och jfr även t.ex. NJA 1991 s. 319; NJA 1997 s. 382; NJA 2007 s. 35; NJA 2012 s. 3. 24 Se å ena sidan Adlercreutz-Gorton, a.a.s. 134 och, å andra sidan, Lehrberg, a.a.s. 51. Tilläggas kan att justitierådet Håstad i ett tillägg till skälen till HD:s avgörande i NJA 2006 s. 638 uttalar: ”Även vid tolkning av avtal tillämpas 6 § 2 stycket avtalslagen analogt (se t.ex. NJA 1999 s. 35 på s. 49, där klargörandeplikten placeras omedelbart efter gemensam partsavsikt i regelhierarkin).” Vad som avses när det talas om modellens (eventuella) generella giltighet, och därmed vad man egentligen är oense om, tål att diskutera. I mycket rör det sig om en vetenskapsideologisk fråga. Att inte heller svenska domstolar skulle ge den ondtroende i ett renodlat dolusfall rätt att åberopa avtalets objektiva innebörd står väl, hoppas jag, klart. 25 Se på detta tema Samuelsson, Tolkning och utfyllning s. 538 ff. 26 Denna attityd kommer förhållandevis tydligt till uttryck i den ovan citerade passagen ur skälen till avgörandet i NJA 1999 s. 35. Förhållandevis tydligt: För i andra stycket anges ju, att avgörande för hur avtalet skall tolkas i det uppkomna läget blir, hur lydelsen skall läsas i den relevanta kontexten. Därmed är väl sagt att också reglerna i första stycket gäller den rätta tolkningen — och att det finns en kontinuitet med resonemanget i de följande styckena, som uppenbarligen inte kan förstås som en form av bevisvärdering. 27 Denna ansluter t.ex. till § 133 BGB, där det anges att man vid tolkningen av en viljeförklaring skall efterforska den verkliga viljan och ”nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften [ist]”. 2 8 Om man som svensk jurist har svårt att tillgodogöra sig denna poäng, beror det möjligen på att man, av bestämda historiska orsaker, är benägen att tänka att man ju inte vet vad avgivaren avsett och därför inte har någon rätt att uttala sig om den saken. Men innebörden — och kommunicerar man, kommunicerar man innebörder — är inte ett föremål för vetandet. Inte i den meningen. En innebörd kan ju inte verifieras på något annat sätt än genom tolkning. Vi är ännu låsta i det tidiga nittonhundratalets stränga scientism (eller, snarare, den oreflekterade, allmänt scientistiska hållning som denna lämnat efter sig); se härtill t.ex. Jareborg, Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT 2004 s. 5 f. Vi vill föreställa oss partsviljan som ett psykiskt faktum, snarare än som ett normativt fenomen (för det fall den överhuvudtaget skall tänkas som fenomen — att uttala sig om partsviljan är, i praktiskt hänseende, att uttala sig om avtalets innebörd); se vidare nedan avsnitt 4.2.4. Svensk civilrättsvetenskap har, med andra ord, inte i någon större utsträckning tagit intryck av nitttonhundratalsfilosofins ”språkliga vändning”; Se härtill Høgberg, a.a.s. 58 ff. 29 Se härtill Høgberg, a.a.s. 26 ff. och 120 ff. 30 Jfr DCFR, II. – 8:101, Comments, B.: ”All the same, the interpreter must not, under the guise of interpretation, modify the clear and precise meaning of the contract where there is nothing to indicate that this is required by the Article [II. – 8:101].” 3 1 Jfr följande berömda uttalande av Lord Wilberforce (i Prenn v Simmonds [1971] 1 W.L.R. 1381) ”The reason for not admitting evidence of these exchanges [preliminary negotiations] is not a technical one or even mainly of convenience [...] It is simply that such evidence is unhelpful. By the nature of things, where negotiations are difficult, the parties' positions, with each passing letter are changing and until the final agreement, though converging, still different. It is only the final document which records a consensus. If the previous documents use different expressions, how does construction of those expressions, itself a doubtful process, help on the construction of the contractual words? If the same expressions are used, nothing is gained by looking back; indeed something may be lost since the relevant surrounding circumstances may be different. And at this stage there is no consensus of the parties to appeal to.” 32 Jag finner som synes inte den skepsis som normalt visas denna kvalifikation berättigad; jfr t.ex. Lehrberg, Lagstiftaren vilse i egen labyrint?, Festskrift till Anders Agell s. 325 ff, Uppsala 1994, särskilt s. 330 ff. 33 Jfr det förhållandet att lagens rätta tolkning inte kan nedtecknas i lagen. Det är närmast en fråga om logik. 3 4 Och till ”föreliggande tolkningsdata” hör också, naturligtvis, texten — eller mer abstrakt: de uttryck som sammantagna konstituerar avtalet — även om texten i egenskap av att vara tolkningens objekt, det som tolkas, kan tillskrivas en särställning. Följande resonemang hos J. Ramberg, som kan tas som typiskt, ger alltså uttryck för en feltanke: ”[Man skall] givetvis inte [...] förbise partsviljorna och den befogade tillit som en avtalande part kan kan ha fäst vid den andra partens förklaringar och uppträdande. Föreligger ett skriftligt avtal är emellertid avtalstexten som sådan normalt utslagsgivande, eftersom man då har en fast utgångspunkt för avtalstolkningen i form av ett objektivt konstaterbart förhållande.”; J. Ramberg, Avtalsautonomi och den dispositiva rätten, Festskrift till Anders Agell, Uppsala 1994 s. 507; jfr t.ex. Adlercreutz-Gorton, a.a.s. 10. Men texten är en förklaring. Av partsavsikten. Den centrala förklaringen; den som skall tolkas. 35 Det handlar ju om omständigheter ”which may be relevant in determining either the common intention of the parties or the reasonable meaning of the contract”; DCFR, II. – 8:102, Comments, A — dvs. om tillämpningen av reglerna (1) och (2) i DCFR, II. – 8:101. 36 Se Adlercreutz-Gorton, a.a.s. 132 ff; Fohlin, Avtalstolkning, Uppsala 1989 s. 52 ff; Lehrberg, Avtalstolkning s. 49 ff; jfr J. Ramberg-C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 8 uppl, Stockholm 2010 s. 161 ff. Se även ovan citerade stycke ur skälen till HD:s avgörande i NJA 1999 s. 35. 37 Adlercreutz-Gorton, Avtalsrätt I, 13 uppl., Lund 2011 s. 44. 3 8 Adlercreutz-Gorton, a.st., fortsätter: ”Huruvida man kan eller över huvud bör upprätthålla någon principiell skillnad (en art-, inte endast en gradskillnad) mellan de båda rekvisiten är tvivelaktigt. Det troligaste är att i båda fallen en sannolikhetsbedömning — med hänsyn till den föreliggande situationen — ska kombineras med en normativ bedömning — med hänsyn till kravet på aktsamhet.” Så, det är alltså troligast? Hur uppskattar man en sådan sak, tro? 39 Avtalsrättsliga bedömningar kräver mer än ett finger i luften, även om det ibland inte låter så. Men man måste skilja avtalsrätten (praktik) från uppfattningarna om vad avtalsrätt är (teori). Praktiken är inte fullt så pragmatisk som vi i teorin vill göra gällande. 40 Jfr Samuelsson, Avtalstolkning på europeiska. Del I: Systemet, SvJT 2012 s. 962 n. 121. 41 Jfr Fohlin, a.a.s. 81 ff. 42 Se härtill Lehrberg, Avtalstolkning s. 59 och 61 vid n. 78. 43 Inom ramen för systemet i DCFR är inte denna konsekvens särskilt dramatisk. I kommentaren till regeln konstateras utan vidare: ”If one party’s words do not accurately express that party’s intention, for instance because the intention is expressed wrongly or the wrong words are used, the other party can normally rely on the reasonable meaning of the first party’s words. But this is not the case if the second party knew or could reasonably be expected to have known the first party’s actual intention. If the second party conclude the contract without pointing out the problem the first party’s intended interpretation should be binding.”; DCFR, II. – 8:101, Comments, C. 44 Det var bristen på förståelse för denna distinktions betydelse som fick avtalsrättarna Holmbäck, Karlgren och Vahlén att reagera så starkt på Schmidts ”culparegel”. Se Schmidt, Typfall, partsavsikt och partsculpa; dens, En culparegel vid avtalstolkning, SvJT 1960 s. 420 ff.; jfr Holmbäck, Förklaringsmisstag och oklara avtal, SvJT 1960 s. 321 ff.; dens, Avtalstolkning. En replik till professor Folke Schmidt, SvJT 1960 s. 620 f.; Karlgren, Kutym och rättsregel, Stockholm 1960 s. 32 n. 4; densamme, Anm. av Vahlén, Avtal och tolkning, SvJT 1961 s. 214 n. 5; se härtill Hansson, Kollektivavtalet. En rättsvetenskaplig berättelse, Uppsala 2010 s. 227 ff, för en inkännande analys av respektive meningshorisont och relationen hor isonterna — den avtalsrättsliga och arbetsrättsliga — emellan; samt Samuelsson, Tolkning och utfyllning s. 173 n. 499, om efterdyningarna. 45 Men så ter det sig bara från vårt håll sett, dvs. givet att det är meningsfullt att upprätthålla distinktionen mellan culpa och dolus med avseende på denna fråga. 46 Jfr t.ex. diskussionen kring ”dold” och ”öppen” innehållskontroll (genom tolkning respektive jämkning av avtal). 47 Därtill är det ju fråga om en rättsregel som gör anspråk på att gälla avtalets innebörd (som om den kunde göras till föremål för rättspolitiska överväganden), genom vilken tolkningen framställs som en bevisfråga (som om avtalets innebörd kunde påträffas i den empiriska verkligheten). 4 8 Här vill traditionalisten kanske invända, att parterna i denna situation ju inte har ingått en ömsesidig överenskommelse, emedan det är fråga om ursprunglig dissens. Rättsordningen erkänner avtalet trots dissensen, i det enskilda fallet t.ex. av processuella skäl, eller därför att någon passivitetskonstruktion äger tillämpning. Men den fråga efter överensstämmelse som hamnar i förgrunden vid bedömningen av om avtal ingåtts eller ej kan mycket väl hållas åtskild från den motsvarande fråga som gör sig gällande vid avtalstolkningen (Vilken var den gemensamma partsviljan?). För vad rättstillämparen frågar efter vid tolkningen är typiskt sett hur avtalets formuleringar skall relateras till en konkret situation som parterna inte haft för ögonen vid tiden för avtalsslutet (vilket ofta är själva anledningen till att tolkningsproblemet över huvud taget uppkommit). Jfr Kötz, European Contract Law, Vol. 1 s. 109: ”In cases like this [i dissensfall] it is clearly futile to look for the ’common intention’ of the parties, at any rate if by that we denote an actual historical fact [min kurs.].” 49 Nu säger jag inte att termerna faktiskt och konsekvent används på detta sätt i rättstillämpningen (så är inte fallet), än mindre att gränsen nödvändigtvis skall dras just genom uppräkning av dessa specifika omständigheter och egenskaper (var den skall dras följer inte av begreppen som sådana), bara att det här finns en mö jlighet att använda den åtskillnad mellan ett faktiskt och ett normativt insiktskrav som finns inskriven i vår tradition utan att det ger upphov till motsägelser. Märkas skall också att gränsdragningen inte är stabil. Den är helt beroende av tilllämpningen. Allt hänger ju på utifrån vilken position bedömningen skall göras. Kravet på faktisk insikt riktas — naturligtvis, vill man tänka — mot den person det faktiskt gäller. Det är individualiserat. Men det objektiva kravet... Utifrån vilken position skall den bedömningen göras? Det är ju t.ex. inte givet att man skall kräva av någon som ger sig in i en ny bransch att denne behärskar all branschspecifik terminologi, dvs. huruvida man skall beakta bristen på branscherfarenhet vid bedömningen. 50 Høgberg, a.a.s. 103. Jfr Canaris-Grigoleit, a.a.s. 595: ”The objective aspect of interpretation concerns the perspective that is adopted in order to determine the intention of each party.” 51 Jfr Tobor-Pietrzykowski, Does theory of Contractual Interpretation rest on a mistake?, Heiderhoff-Żmij (eds.), Interpretation in Polish, German and European Private Law s. 15 ff., Munich 2011 s. 17: ”The distinction between ‘subjective will of the parties’ and ‘linguistic meaning’ relies on assumptions that turn out to be strikingly questionable when only explicated. It implies that there is some ‘ideal’ meaning in of the contract in the minds of the parties and some ‘ideal’ linguistic meaning independent of what the parties intended to achieve. This is, however, an utterly naïve picture of communication even in the context of informal conversation, let alone complex, formal legal transactions.” 52 Se härtill Samuelsson, Tolkningslärans gåta s. 189. 53 Jfr ovan n. 3. Märk ironin här. För jag är väl medveten om, att inga argument biter på den övertygade objektivisten, allra minst auktoritetsargument. 5 4 Kötz, European Contract Law, Vol. 1. s. 110. 55 T.ex. vid en jämförelse med motsvarande bestämmelse i PECL, CISG och UPICC (art. 5:101 (3), art. 8 (2) respektive art.4.1 (2)) där det talas om att tolkningen skall göras utifrån antagandet att den förnuftiga rerferenspersonen är av samma sort och i samma situation som parterna ”of the same kind [...] in the same circumstances”. Som strax skall framgå var dock avsikten inte att med formuleringen i DCFR göra något avsteg från denna princip. 56 Se dock nedan n. 60. 57 Jfr Muthorst, Contract interpretation under the German BGB and under the DCFR, Heiderhoff-Żmij (eds.), Interpretation in Polish, German and European Private Law s. 47 ff., Munich 2011 s. 54: ”But a common intention cannot be established without an interpretation of the parties’ declarations.” Jfr ToborPietrzykowski, a.a.s. 26: ”[T]he ‘intentions of the parties’ is actually the final result of inference from all available and admissable evidence […]” 5 8 Häremot Collins, Objectivity and Contextualism in Interpretation, Worthington (ed.), Commercial Law and Commercial Practice s. 189 ff., Oxford-Portland, Oregon 2003 s. 194 ff., som vill göra gällande att det finns en underliggande grammatisk skillnad (“grammatisk” i Wittgensteiniansk mening) mellan objektiv och subjektiv tolkningsmetod. 59 Annorlunda t.ex. Muthorst, a.st. Se även Collins, a.a.s. 200. 60 I DCFR II. – 8:101 (3) (a) föreskrivs ju att den objektiva metoden skall användas när ”an intention cannot be established under the preceding paragraphs [min kurs.]”, vilket vill säga att den strängt taget inte lämnar tolkningens subjektiva dimension ur räkningen rent generellt, utan endast med avseende på de typfall som hanteras i reglerna (1) och (2). Jfr Tobor-Pietrzykowski, a.st.: ”The key difference between so-called ‘subjective’ and ‘objective’ interpretive theories is, in fact, the extent to which other kinds of contextual clues and evidence may refine, modify or even prevail over the parties’ selection of linguistic tools used to form the terms and the conditions of the contract.” 61 Den enligt avtalet förpliktade partens rättsliga ställning försämras självfallet inte av överlåtelsen, vilket följer redan av principen om avtalets subjektiva begränsning. Att regeln i DCFR II. – 8:101 (3) (b) inte är avsedd att ändra på detta betonas i kommentaren. 62 Se dock nedan vid n. 68. 63 Bara för att ta ett exempel, därtill ett klassiskt sådant: I NJA 1957 s. 69 (”Käftas backar”) lade synbarligen HD:s majoritet tidigare, strandade, förhandlingar mellan säljaren och tredjeman, som köparen ej haft inblick i, till grund för sitt ställningstagande i frågan vilket det objektiva förklaringsinnehållet fick anses vara. Manövern kan rättfärdigas med hänvisning till att säljaren intervenerade i en pågående förhandling och bjöd över säljarens motpart, utan att det klargjordes exakt vilket avtalsobjektet var; se härtill Vahlén, Avtal och tolkning, Stockholm 1960 s. 171 ff. 6 4 Förslag till lag om avtal (1914) s. 140. Uttalandet motsvarar händelsevis direkt den moderna engelska uppfattningen. I BCCI v Ali [2001] 1 All E.R. 961 uttalar Lord Hoffman ”there is no conceptual limit to what can be regarded as background”. 65 Som synes rör det sig inte om ”omständigheter” i strängare, t.ex. processuell (jfr NJA 1999 s. 629), mening, utan om allt från konkreta, faktiska händelser (såsom vad som sagts och gjorts inför och vid avtalsslutet) över generella slutsatser om avtalets innebörd (avtalets natur och syfte), vilka i sig ofta kräver tolkning, till allmängiltiga språkliga och etiska normer (allmänspråklig innebörd och ”good faith and fair dealing”). Understrykas bör, återigen, att partsviljan inte är en omständighet av betydelse för tolkningen (hade så varit fallet hade man väntat sig att finna den först i uppräkningen). Detta är inte ett uttryck för objektivism, utan en följd av att partsviljan över huvud taget inte är att betrakta som ett tolkningsdatum; se ovan vid n. 35. 66 Vilket också uttryckligen sägs i kommentaren. 6 7 Panek, Relevance of circumstances in which the contract was concluded to contract interpretation under the DCFR (II. – 8:102), Heiderhoff-Żmij (eds.), Interpretation in Polish, German and European Private Law s. 61 ff., Munich 2011 s. 74, är positivt inställd. För egen del är jag, som torde ha framgått, mer skeptisk. Panek, a.st. menar att en uppräkning som den aktuella ”assures organisation and structure in ’messy’ matters.”. På papperet, ja. Men i tillämpningen kan inte gärna frågan, huruvida en viss omständighet är relevant för förståelsen av ett föreliggande avtal eller ej, besvaras med hänvisning till sådana strukturer. 68 Det rör sig numera om just en diskussion, snarare än om en regel; se t.ex. Lewison, a.a.s. 69 ff.; McKendrick, The Interpretation of Contracts: Lord Hoffman’s Re-Statement, Worthington (ed.), Commercial Law and Commercial Practice s. 139 ff., Oxford-Portland, Oregon 2003 s. 154 ff.; Mitchell, Interpretation of Contracts, Oxon 2007 s. 84 ff. 69 Jfr Vogenauer, a.a.s. 135. 70 Den fråga som Van Hoecke, a.a., ställer sig. 7 1 Se exempelvis vad särskilt angår oklarhetsregeln Honsell, Ambiguitas contra stipulatorem s. 75 ff. 72 Skriver Savigny, Das Obligationenrecht als Theil des heutigen Römischen Rechts, Berlin 1853, bd. II s. 189: ”[D]ie meisten Aeußerungen der Römischen Juristen hierüber [sind] von einem sehr allgemeinem Charakter, und ziemlich auf der Oberfläche liegend, so daß sie in zweifelhaften Fällen nicht leicht weiter führen werden, als wohin die besonnene Erwägung des einzelnen Falles ohnehin führen mußte.” Liknande formuleringar återfinns t.ex. i Zweigerts och Kötz komparativrättsliga standardverk ”An Introduction to Comparative Law” (s. 401 ff.). År 2011 skriver Canaris-Grigoleit, a.a.s. 611: ”[i]t is preferable to abstain from this kind of regulation for reason of the self-evidence and almost unlimited number of such potentially relevant criteria.”; se även (närapå ordagrant efter CanarisGrigoleit): Muthorst, a.a.s. 57. 73 Kötz, a.a.s. 113 74 Investors Compensation Scheme v. West Bromwich Building Society [1998] 1 All ER 98: se härtill Rosengren, Engelsk avtalstolkning i ett svenskt perspektiv, SvJT 2010 s. 1 ff. 75 BCCI v Ali [2001] 1 All E.R. 961. 76 Uttryck för denna insikt saknas inte heller i svensk tradition; se t.ex. Vahlén, Avtal och tolkning s. 271. Men vårt förhållande till tolkningsreglerna kan med fog betecknas som problematiskt; se härtill Samuelsson, Tolkningslärans gåta. 7 7 Jfr Savigny, a.st. 78 Denna princip åberopas då och då också av svenska Högsta domstolen; se t.ex. NJA 1990 s. 24; NJA 1992 s. 403; NJA 2007 s. 35. 79 Jfr Høgberg. Kontraktstolkning s. 171, som framhåller att de typlösningar avpassade efter kontraktstypen som ibland kallas ”naturalia negotii” endast är intressanta när ”en intensjonal fortolkning ikke fører ti et tilfredsstillende resultat for det konkrete tolkningsspørsmåls del.” 80 Och rättsligheten understryks synbarligen av det faktum att den i det liggande förslaget till gemensam europeisk köplag gjorts tvingande; se KOM(2011) 635 slutlig art. 64.2. 81 Så kan Peel, Whither Contra Proferentem?, Burrows-Peel (eds.), Contract Terms s. 53 ff., Oxford 2007 s. 57, göra gällande att oklarhetsregeln inte skall inräknas i det ”intellektuella bagage” som Lord Hoffman lämpade överbord i Investors; jfr Lewison, a.a.s. 261. 8 2 I litteraturen särskilt tydligt hos Jan och Christina Ramberg; se t.ex. J. Ramberg, Avtalsautonomi och den dispositiva rätten s. 506; densamme, Avtalstolkningsmetoder, Festskrift till Gösta Walin s. 499 ff., Stockholm 2002 s. 500 f.; densamme, Oklart om oklarhetsregeln, Carlsson-Nord-Thorsson (red.), Rättsfall att minnas, Till Jan Hellner den 28 oktober 1997, 2 uppl., Stockholm 1999 s. 59 ff.; J. Ramberg-C. Ramberg, Allmän avtalsrätt s. 170 ff. 83 Om ursprunget se Honsell, Ambiguitas contra stipulatorem s. 76 f; se även t.ex. Zimmerman, The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford 1996 s. 639 ff. 84 För att understryka poängen belägger jag den med ett över hundra år gammalt citat härrörande från en annan rättskultur — den amerikanska, som det slumpar sig: ”It is an ancient maxim of law in the interpretation of deeds that verba chartarum fortius accipiuntur contra proferentem; or, quælibet concessio fortissime contra donatorem interpretandum est. Like all maxims, these are elliptical, assume a vast amount of learning and reasoning, and themselves require interpretation.”; notis i Michigan Law Journal. Vol. 6, 1897 s. 213. 85 Honsell, a.a.s. 75 f och 78.; även Zimmerman, a.a.s. 642 n. 136. 86 Detsamma gäller i engelsk rätt; se Lewison, a.a.s. 267. 87 Därmed inte sagt att regeln skall förstås på ett och samma sätt oavsett rättskulturell kontext; se härtill Vogenauer, a.a.s. 146 ff. 88 Se härtill Lehrberg, Avtalstolkning s. 170. 8 9 ”An interpreter could, in appropriate circumstances, interpret a clause which has not been individually negotiated in favour of the party who proposed it.”; DCFR, II. – 8:103, Comments. 90 ”Both paragraphs [8:103 (1) och (2)] apply only where the meaning of a term is doubtful. In many, if not most, cases the general rules on interpretation in the two preceding Articles will enable a clear meaning to be arrived at. The scope of the application of the present Article is therefore limited.”; DCFR, II. – 8:103, Comments. 91 I HD:s skäl till avgörandet i NJA 2012 s. 3 vill jag se ett exempel på hur detta moment blir synligt just som ett moment i tolkningsresonemanget, som en faktor att beakta vid riskfördelningen, eller, mer kontroversiellt: vid fördelningen av skulden. 92 Det är inte en slump att det exempel som ges i fullängdsversionens kommentar gäller tolkningen av ett försäkringsavtal. 93 Jfr t.ex. Adlercreutz-Gorton, Avtalsrätt II s. 115: ”Oklarhetsregeln kan inte sägas vara en distinkt utformad modell för avtalstolkning, men den kan av domstol användas för att i vissa fall korrigera avtalets tillämpning.” 94 Den första sentensen i Digesta (D. 1.1.1). 9 5 Och det är, vill jag tänka, rättsvetenskapens uppgift: Att läsa väven samman. 9 6 I nuläget är det knappast rationellt försvarbart att i allt visa följsamhet gentemot lagstiftaren — i synnerhet inte gentemot EU:s lagstiftningsmaskineri; jfr Samuelsson, Avtalstolkning på europeiska. Del I: Systemet, SvJT 2012 s. 962 n. 40. Det vore också att missförstå europeiseringsprocessen. Vad den kräver av oss är handling. Deltagande.s. 990