1.”Utläggningen är aldrig nå-s. 962
2.gonsin ett förutsättningslösts. 962
3.uppfattande av någonting re-s. 962
4.dan föregivet.”s. 962
5.Martin Heideggers. 962
6.Denna artikel är den första av två, som behandlar reglerna om tolkning avs. 962
7.avtal och andra rättshandlingar i Draft Common Frame of References. 962
8.(DCFR) ur svensk avtalsrättslig synvinkel. Här diskuteras det systematiskas. 962
9.sammanhanget och de generella utmaningar och möjligheter som möter närs. 962
10.man närmar sig materialet.s. 962
Frågeställningen
1.Vi lever i en intressant tid. Det är kanske en förbannelse, men den vilsenhet som verkar gripa omkring sig på snart sagt alla plan innebär ju också en form av frigörelse. Vi vet inte vad som gäller ... därför att vi är fria, från de normer och mönster som till alldeles nyligen styrt oss. Så verkar det.s. 962
2.I avtalsrätten, just nu, är denna dubbelhet högst påtaglig. Det tycks inte längre möjligt att oreflekterat fortsätta arbetet med den klassiska avtalsrätten, på de premisser som tidigare generationer etablerat. Avtalslagen har dödförklarats, flera gånger om. Och även om den envetet framhärdar i sin existens, har ramarna förskjutits alldeles. Ni vet: Den målmedvetna moderniteten har ersatts av en mer riktningslös senmodernitet. Vi lever efter folkhemmet, och efter välfärdsstaten — ja, nationalstaten som sådan är satt ifråga. Den nationellt präglade avtalsrätten, i vårt fall den distinkt svenska, med sin principlöshet, objektivism, realism och rättighetsskepticism, har inte längre någon fast förankring. Och Europa, om det är alternativet, vacklar — i normativt hänseende. Om den svenska avtalsrättens ställning är osäker, erbjuder den från EU-samarbetet emanerande avtalsrätten ingen räddning.s. 962
3.Vad gäller? Det är högkonjunktur för kreativa och kraftfulla svar på den frågan. Men bör rättsvetenskapen leverera sådana? Möjligen skall man motstå frestelsen. Visserligen finns här ett tomrum att fylla, men är inte detta i första hand andligt? Hur de traderade förklaringsmodellerna skall relateras till det material som vi och nu har att arbeta med är osäkert; det är sant, men måste det inte alltid vara så? Vi upplever samtiden som kritisk, därför att den ännu inte går att förstå. Det finns helt enkelt ingen etablerad berättelse att referera till. Det betyder emellertid inte att avtalsrätten som sådan, om det är den det gäller, måste kollapsa. Den fungerar. Den finns och den verkar. Hur? Är man på allvar intresserad av den frågan får man nog ta det lugnt. Och stilla — med det konkreta materialet för ögonen — undersöka enskildheterna.s. 963
4.Med någon sådan ambition granskas i det följande, ur svensk avtalsrättslig synvinkel, de regler om tolkning av avtal och andra rättshandlingar som återfinns i Draft Common Frame of Reference (DCFR) bok II kapitel 8.s. 963
5.Undersökningsobjektet präglas av normativ obestämdhet. Just på denna punkt ställs frågan, vad som egentligen gäller i svensk avtalsrätt, på sin spets. Strängt taget vet vi inte vilka regler som gäller för avtalstolkningen. Ämnet lämnas i princip oreglerat i den svenska lagstiftningen. Det ligger nära tillhands att anta, att svensk rätt här småningom kommer att närma sig det rättsläge som beskrivs i de förefintliga internationella modellagarna — DCFR är det senaste tillskottet (de individuella avvikelserna regeluppsättningarna emellan är inte enorma). Det vore, kan man tycka, en naturlig följd av europeiseringsprocessen, och av rättens internationalisering överhuvud.s. 963
6.Men man skall vara försiktig med sina antaganden. I resonemanget här kan inte den nationella rättens gränser passeras utan konsekvenser. Det är inte så enkelt att regler är regler. Regler är text. Och varje text har en bestämd historisk identitet — hör till en kontext, utanför vilken den inte kan förstås. Det som står på spel, i mötet mellan skilda rättsliga sammanhang, är rättens innebörd. Så tillhör tolkningsreglerna i DCFR den helhet som DCFR-texten sammantaget utgör. Vi kan inte utan vidare ignorera de anspråk som bär upp den helheten eller, för den delen, dess historiska rötter: I DCFR kommer i någon mening det europeiska arvet till tals, och lyfter vi ut enskilda regler följer trådar av innebörd oundvikligen med.s. 963
7.Det gäller att ge akt på det systematiska, eller rättskulturella, sammanhanget. Samtidigt är detta när det gäller en text som DCFR i sig högst obestämt. I mötet mellan svensk och europeisk avtalsrätt (DCFR kan betraktas som en approximation, eller ett bud på vad det skulle kunna vara) uppstår ingenting definitivt, inget konstaterbart nytt rättsläge, utan snarare ett spänningsfält. Här är rätten ren potentialitet, här kan vår tids avtalsrättsliga frågor formuleras och här ger kontrasten utrymme för reflektion. Den följande framställningen skall visa vad detta betyder i konkreta termer. Undersökningen är uppdelad på två artiklar. I den förevarande behandlas det systematiska sammanhanget — här görs alltså försöket att ta DCFR på allvar, som system betraktat. Det är inte fråga om en generell analys av regelstrukturen, utan om att ta konsekvensen av att de individuella reglerna, här tolkningsreglerna, är en del av helheten. I den andra artikeln (”Avtalstolkning på europeiska. Del II: Reglerna”) behandlas just reglerna som sådana. Artiklarna får läsas mot varandra — helheten mot delarna och omvänt.s. 964
Utgångspunkt. DCFR-textens substans/brist på substans
1.DCFR är en märklig text. Så omfattande — som svensk jurist måste man imponeras av den fullständiga versionens närmast brutala fysiska form — och ändå: Så innehållslös. Texten beskriver en juridik som inte gäller, och som såtillvida, det vill säga i juridiskt hänseende, inte finns. Den är, vidare, avfattad på ett språk som inte används — annat än bland de akademiker som ägnar sig åt ”European Private Law” — och som därför i stor utsträckning saknar substans. Visst, engelska språket används, uppenbarligen, och är många unionsmedborgares förstaspråk, men den juridiskt-tekniska nyengelska som utvecklats för DCFR-projektet är knappast mer begriplig för de som har engelska som förstaspråk än för andra. Snarare tvärtom, åtminstone såvitt de engelskspråkiga juristerna angår. Det juridiska innehåll som ändå finns där har ju, språket till trots, mer med tysk rättskultur, än med engelsk, att göra (även om detta förhållande strider mot projektets idé och bestämt har förnekats av Christian von Bar — antagligen helt enkelt emedan det måste te sig så ur tysk synvinkel sett).s. 964
2.Problemet är väl här att den sant europeiska privaträtten inte helt enkelt saknar nationell rättskulturell tillhörighet, utan att den också, därmed, saknar rötter och mylla — en på förhand given kontext som skulle kunna förse den med innebörd. Till skillnad från den egentliga EU-rätten har den europeiska privaträtten inte hunnit utveckla någon egen rättskultur, och en sådan utveckling möter dessutom ett hinder som den centrala EU-rätten inte behövde möta: Privaträtten finns redan, som en central och ursprunglig beståndsdel i varje given nationell rättsordning. Söker man skapa en europeisk privaträtt sui generis, gör man det inte i ett vakuum, utan i konkurrens med tankestrukturer som är djupt förankrade i respektive rättskultur och grundläggande för den juridiska mentaliteten hos varje tänkbar avnämare. Ämnet möter följaktligen ett betydande rättskulturellt motstånd.s. 965
3.I väntan på att den europeiska privaträtten skall gå från dröm till rättskulturell realitet förstår var och en ofrånkomligen DCFR-texten mot bakgrund av sin egen, inhemska, rättskultur. Och det ger också en förklaring till det intryck av innehållslöshet som texten ger läsaren. I stora stycken är den skriven så att alla, oavsett rättskulturell hemvist, kan hålla med. I den mån innehållet är begripligt är det således därför att det är så pass tunt.s. 966
4.Men frågan är vad man har rätt att kräva av en text som denna. Den fyller sina angivna syften — är närmast att förstå som ett utkast, på väg mot någonting som ännu inte existerar, och som kanske aldrig kommer att göra det, vilket inte hindrar att den redan nu kan tjäna som underlag för forskning och undervisning och som inspirationskälla. En direkt tillämpbar rättskälla är det knappast fråga om; alltså inte ens om man bortser från den formella sidan av saken. DCFR tillhandahåller argument, som kan vävas in i varje förhandenvarande nationellrättslig kontext, särskilt när fråga är om spörsmål som har en europeisk dimension (gränsöverskridande handel) och särskilt när den nationella rätten ger utrymme för rimlighetsöverväganden, såsom vid tolkning, utfyllning och jämkning av avtal — av den enkla anledningen att det torde vara svårt att uppbringa ett mer gediget försök att sammanfatta den undflyende ”europeiska privaträtten” och därmed en bättre uppskattning av vad som objektivt sett bör gälla i civilrättsliga frågor, givet en europeisk värdegrund.s. 966
5.Denna mjuka normativitet kan tyckas klen om man har anlag för formalism, och bör te sig otillfredsställande för de ”sanna européer” som vill den gemensamma europeiska privaträtten. Men den ger, för att se det från den ljusa sidan, goda förutsättningar att på privaträttens område ta unionens motto — ”Förenade i mångfalden” (det låter bättre på engelska: ”United in Diversity”) — på allvar, såväl som att, istället för att kväva dem, bidra till utvecklandet av de nationella rättskulturerna, även om det kanske inte var detta som var den bakomliggande tanken.s. 966
I mötet mellan svensk avtalsrätt och DCFR
1.Också en svensk jurist kan finna många av de regler som DCFR tillhandahåller naturliga och rimliga, men texten som sådan måste, inte desto mindre, kännas främmande — givet dess grundläggande särdrag, och då tänker jag särskilt på den relativa fullständigheten (efter kontinentala mått på vad en civillagbok bör innehålla) och den höggradigt systematiska uppbyggnaden. DCFR innehåller, och det är till stor del en följd av textens systematiska karaktär, mycket materia som vid en jämförelse tycks sakna motsvarighet i svensk juridik. Det rör sig dels om områden där vi, på det för den svenska förmögenhetsrätten karakteristiska sättet, förlitar oss på analogier, allmänna principer och eventuell praxis — de i NJA 2009 s. 672 åberopade generella reglerna på området för ”commercial agency, franchise and distributorship” som återfinns i DCFR IV.E. — 2, är ett exempel — dels om rättsliga konstruktioner och begrepp som vi helt enkelt inte känner, eller känner dåligt — såsom begreppet ”good faith”, reglerna om negotiorum gestio och obehörig vinst (böckerna V respektive VII) och konstruktionen övergång av äganderätt (bok VIII).s. 967
2.Vad gäller den allmänna avtalsrätten är kontrasten mellan DCFR och de svenska källorna skarp. Vår nuvarande avtalsrätt har som bekant i första hand utvecklats just i praxis, genom ett gradvis utstakande av gränserna. Avtalslagen (lag 1915:218) brukar i sig anses vara kasuistiskt utformad — och det stämmer väl åtminstone vad gäller lagens andra kapitel — och den är sparsmakad; lagskrivarna är lakoniska, undviker att definiera centrala begrepp, nöjer sig ibland med antydningar (såsom det berömda ”avsedda motsatsslutet” i 32 § 1 st — men redan 1 § 1 st är ett vackert exempel på detta) och lämnar medvetet vissa frågeställningar obesvarade (till exempel frågan om den vid tiden för lagens tillkomst så kontroversiella förutsättningsläran).s. 968
3.Vid en jämförelse kan den svenska avtalsrätten förvisso te sig ofullständig, eller bristfällig — särskilt om man tänker ”modernt”, särskilt om man tänker ”internationellt” och ”europeiskt”, det vill säga om man inte är beredd att läsa de svenska källorna på deras egna villkor, med respekt för deras särart. Men det är inte säkert att det som för stunden tycks gälla generellt, på det internationella planet, är att föredra. Tolkningsreglerna, som ju är det specifika ämnet för denna framställning, ger ett belysande exempel.s. 968
4.Avtalstolkningen, och tolkningen av rättshandlingar överhuvud, hör till det som avtalslagens upphovsmän lämnade oreglerat. Och i detta har man, bland avtalslagens kritiker, sett en brist som bör åtgärdas, gärna i en ny avtalslag. Ser man det så, ligger det nära till hands att vilja läka bristen genom att komplettera den svenska avtalsrätten med tolkningsregler av det slag man finner i exempelvis DCFR. Huruvida man därigenom faktiskt åstadkommer någonting är emellertid tveksamt. På ytplanet, ja — en ny regelstruktur på ett tidigare oreglerat fält — men vad är det som därigenom skall ha upptagits i rätten? I DCFR förvaltas Europas rättsliga arv, och när det gäller tolkningsreglerna är den historiska dimensionen högst påtaglig. De åtföljs av åtskilliga århundraden av diskussioner och kvalifikationer, som ger dem innebörd och substans. Och det första som sägs, när tolkningsreglerna kommer på tal, är vanligen att man inte skall ta dem på (fel sorts) allvar: Det rör sig inte om rättsregler i egentlig mening. De styr inte tolkningen, för om de skulle tillåtas göra det, skulle det inte längre vara fråga om tolkning — det vill säga om ett ärligt menat försök att fastställa innebörden i enskilda rättshandlingar — utan om rättstillämpning. Genom att ta upp tolkningsregler i lagtexten påverkar man inte rättsläget.s. 968
5.Vad uttryckligen formulerade tolkningsregler gör, är dock att de tillhandahåller en uppsättning fasta former för tolkningsargumentationen, någonting att förhålla sig till under det att man bygger upp sin tolkning. Av den anledningen är det inte uteslutet att införandet av en uppsättning explicita tolkningsnormer i en svensk avtalslag skulle kunna åstadkomma någonting. Inte heller vår avtalstolkningstradition är ju formlös. Domstolarnas resonemang i tolkningsfrågor följer vissa banor, upprepar vissa mönster. (Hur skulle det kunna vara annorlunda?) Det är bara det att vi bland de argument som svenska domstolar använder sig av inte återfinner några referenser till i rättskällematerialet givna tolkningsmaximer. Skulle emellertid sådana maximer tas upp i lagstiftningen kan detta naturligtvis tänkas få återverkningar på tolkningsresonemangens utformning i praxis.s. 969
6.Risken finns rentav, att den svenske rättstillämparen, som inte är van att förhålla sig till lagfästa tolkningsprinciper, skulle känna sig förpliktad att på något sätt faktiskt tillämpa desamma, vilket ofrånkomligen skulle resultera i en del dålig avtalstolkning. Och helt försumbar är nog den risken inte. Brukar inte svenska jurister skyllas för att vara ”lagpositivister”? Förekommer här inte en del missriktad överimplementering av europeisk rätt? Som om det helt enkelt vore så, att en regel är en regel är en regel. Och regler är ju till för att följas.s. 969
7.Inga empiriska belägg här, bara spekulationer, men det kan väl hända att vi har en tendens att ta sådant som stöps i regelform på väl stort allvar — att detta drag alltså skulle höra till vårt rättskulturella arv. Under alla omständigheter har vi, här som eljest, anledning att vara försiktiga i vår hantering av det europeiska materialet. Juridik är kultur. En kodifikation kan inte ersätta de berörda rättskulturella traditionerna, utan måste förutsätta dem, för att överhuvudtaget kunna ha någon substans. Reglerna som sådana — deras språkliga form — är bara yta. Varje försök att läsa dem ”som de står” måste vara missriktat.s. 970
8.Med detta är inte sagt att det vore meningslöst att, i ett sammanhang som det förevarande, närmare diskutera de tolkningsregler som uppställs i DCFR. Det är en sak att dessa regler inte har någon större praktisk betydelse, åtminstone inte för utgången i konkret givna fall, men detta saknar i sin tur, av samma bakomliggande skäl, avgörande betydelse ur rättsvetenskaplig synvinkel sett. Mötet mellan DCFR-textens (konstruerade) allmäneuropeiska rätt och den svenska rättstraditionen genererar, också på detta område, en rad intressanta frågor.s. 970
9.Några exempel:s. 970
10.1) För oss väcker tolkningsreglerna i DCFR genom sin blotta för-s. 970
11.handenvaro den allmänna frågan om reglernas ställning inoms. 970
12.tolkningsläran.s. 970
13.2) Vad sedan gäller reglernas utformning ger denna, föga förvå-s. 970
14.nande, uttryck för ett avtalsrättsligt tänkande som, åtminstone is. 970
15.delar, är inkongruent med vårt. Särskilt gäller detta relationens. 970
16.mellan avtalets subjektiva och objektiva element, mellan viljans. 970
17.och uttrycket. Det vore direkt underligt om den svenska synens. 971
18.på denna relation — som vi kan kalla separatistisk; alltjämt ens. 971
19.följd av det radikala avståndstagande från ”viljeteori” och andras. 971
20.förmenta tyskerier som markerade den svenska, och nordiska,s. 971
21.avtalsrättens själva tillblivelse — harmonierade med den över-s. 971
22.slätande, och i teorin allmängiltiga, texten i DCFR. Den ideolo-s. 971
23.giska diskrepansen här ger oss ett utmärkt tillfälle att tänka om,s. 971
24.eller åtminstone igenom, fundamenten för vår avtalsrätt, ochs. 971
25.att göra så kan vara ett rimligt sätt att möta det ifrågasättandes. 971
26.som ofrånkomligen följer med europeiseringen av ämnet.s. 971
27.3) I systematiken som sådan ligger, slutligen, ytterligare ett inci-s. 971
28.tament till omprövning. Det är inte bara det att vi är ovana vids. 971
29.systemtanken. Med andra ord är det här inte blott fråga om etts. 971
30.alternativt sätt att framställa rätten på (en skillnad som, om dets. 971
31.var det saken gällde, skulle kunna utjämnas genom en tillräck-s. 971
32.ligt varsam komparativ analys). Systematiken i DCFR har djup-s. 971
33.gående konsekvenser, och för oss förskjuter den perspektivets. 971
34.alldeles. Jag vill särskilt uppmärksamma den sistnämnda aspekten.s. 971
Systemet som utmaning
1.System binder saker samman — det ligger i deras natur — och i DCFR hänger allt ihop. Det innebär att vi här måste undertrycka vår typiskt svenska instinkt att fokusera på de tänkbara partikulära lösningarna på det partikulära problem, som vi råkar ha för handen, för att istället upplåta vårt juridiska tänkande åt en massiv text, som med sina labyrintiska kvaliteter tillsynes tillhandahåller en outtömlig källa till nya tolkningar, ny rätt. Att rätten skulle stå att finna där, i texten, och att vi skulle vara hänvisade dit (utlämnade till den) är en för oss i radikal mening främmande tanke. Och den måste verka abstrakt och svårgripbar. Vilka skulle de praktiska implikationerna vara, till exempel för avtalstolkningens del? De är oöverskådliga och kan inte uttömmas i en uppräkning. Men i det sålunda bestämda/obestämda avståndet mellan DCFR och den svenska rättskulturen finns en avsevärd förändringspotential — det rymmer åtskilliga möjliga, i bemärkelsen tänkbara, alternativa åskådningssätt. Låt mig rikta uppmärksamheten mot ett exempel.s. 971
2.Kopplingen till mänskliga rättigheter och till den konstitutionella traditionen är en relativ nyhet på den svenska privaträttens område. Vi har just börjat vänja oss vid att Europakonventionen har en roll att spela i det ersättningsrättsliga sammanhanget. Det finns inga direkt tvingande skäl för den begränsningen, även om den låter sig framställas som naturlig.Här har en ny stig trampats upp och utanför den rör vi oss inte gärna. Möjligheter, tillfällen, har i och för sig inte saknats. Vad gäller till exempel äganderätten — som ju är den ”grundrättighet” som enklast låter sig kopplas till den förmögenhetsrättsliga materian — har HD i ett par avgöranden från senare tid (NJA 2008 s. 668 och NJA 2010 s. 227), när fråga varit om tolkningen av i försäkringsvillkor förekommande äganderättsbegrepp, tydligt tagit ställning för den i skandinavisk och svensk rättsvetenskap traditionella analysen. Texten i DCFR bygger emellertid bland annat just på ett konstitutionellt perspektiv på de civilrättsliga frågorna, efter tysk och italiensk förebild. Enligt vad som uttryckligen föreskrivs i DCFR I– 1:102(2) skall reglerna läsas i ljuset av ”any applicable instruments guaranteeing human rights and fundamental freedoms and any applicable constitutional laws”. Och i den mån DCFR får genomslag i svensk rätt bidrar det rimligen till den pågående konstitutionaliseringen av vår civilrätt. Avtalstolkningen kan i ett sådant perspektiv betraktas som en fråga om att visa respekt för grundläggande demokratiska värden. Texten skall inte manipuleras. Partsviljan skall respekteras, för den ger uttryck för rättssubjektens självbestämmanderätt på det förmögenhetsrättsliga området, för avtalsfriheten och äganderätten. Detta har vi med våra folkhemsjuridiska och ingenjörsmässiga utgångspunkter svårt att relatera till,medan det kan falla sig mer naturligt inom ramen för en juridik som bygger på andra historiska erfarenheter, såsom den tyska.s. 972
Närmare om systematiken
1.5.1 Inledning Hur förstår vi då, närmare bestämt, tolkningsreglerna i DCFR II. — 8:101–202 som en del av den större ”organiska helhet” som DCFRtexten behandlar? Låt oss börja i den abstrakta änden. 5.2 Avtalstolkningen och de grundläggande principerna (DCFR Principles) Som vi redan har sett har DCFR en konstitutionell dimension. De individuella reglerna skall läsas i ljuset av sådana tillämpliga lagar, fördrag och andra instrument som skyddar de grundläggande fri- och rättigheterna. Den konstitutionella principen, i mer abstrakt mening, är emellertid också oundgänglig för förståelsen av DCFR-textens inre uppbyggnad. Som svensk jurist löper man nog risken att förbise detta, och gå direkt på den konkreta regel som det i det enskilda fallet gäller, men DCFR omfattar, som den fullständiga rubriken ”Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference” utvisar, utöver reglerna också principer och definitioner, och dessa senare mer abstrakta element är inga externa bihang, utan övergripande och grundläggande. Särskilt gäller detta principerna. De genomsyrar texten. Reglerna konkretiserar principerna. Och regler och principer får alltså läsas mot varandra. Det är åtminstone tanken. Låt oss försöka att vara lojala mot denna tanke; låt oss med andra ord försöka att betrakta principerna som någonting annat än ett utanpåverk.s. 973
2.Principerna är fyra: ”freedom”, ”security”, ”justice” och ”efficiency”. Den sistnämnda — effektivitetsprincipen — är underordnad de övriga och betraktas först och främst som en fråga om ren praktikabilitet.s. 974
3.Det kan konstateras att blotta det faktum att dessa principer identifieras, lyfts fram och läggs till grund för regelsystemet i övrigt förlänar DCFR ett substantiellt normativt innehåll av just den typ som man inom den svenska traditionen sökt frigöra sig från. Den form av överväganden som — när vår principiellt hållna principlöshet inte helt tagit över — sedan slutet av 1800-talet fått dominera den nordiska avtalsrättsliga diskussionen, nämligen hänsynen till ”tilliten” och ”omsättningsintresset”, jämställs här med avtalsfriheten och rättvisan. Avtalsfriheten har ju hos oss, som bekant, i teorin behandlats styvmoderligt, särskilt under senare delen av 1900-talet. Och rättvisan har väl närmast varit ett icke-begrepp i den inhemska avtalsrättsliga diskursen; vi har knappast någon känsla för vad det konkret skulle innebära att låta ”rättvisan” vara utslagsgivande i en avtalsrättslig tvist.s. 974
4.Men det är inte svårt att beskriva avtalstolkningen i termer av DCFR:s grundläggande principer — och att göra det är alltså att visa hur reglerna på området kan förstås som ett uttryck för dessa principer. Det är också så de är avsedda att förstås.s. 975
5.a) Freedom. På avtalsrättens område handlar ”freedom” i förstas. 975
6.hand om avtalsfrihet. Avtalsfriheten är ett grundvärde och ens. 975
7.huvudregel, och kommer också till uttryck i de inledande be-s. 975
8.stämmelserna i DCFR bok II, den bok som avhandlar avtal ochs. 975
9.andra rättshandlingar. DCFR II. – 1:102 (1) lyder:s. 975
10.”Parties are free to make a contract or other juridical act and to de-s. 975
11.termine its contents, subject to any applicable mandatory rules.”s. 975
12.Partsautonomin inbegriper här, som synes, dels friheten atts. 975
13.ingå avtal, och att rättshandla i övrigt, dels, vilket naturligtvis ärs. 975
14.särskilt intressant när det handlar om tolkning, friheten atts. 975
15.förse rättshandlingarna med önskat innehåll. Avtalsfrihetenss. 975
16.princip återspeglas i avtalstolkningens elementa: den subjektivas. 975
17.inriktningen (det är partsviljan som skall utrönas), den ge-s. 975
18.mensamma partsviljans företräde (falsa demonstratio non nocet)s. 975
19.och det grundläggande kravet på objektivitet i tolkningen (uttolkaren skall avgöra vad avtalet faktiskt innebär, och får vare sig vara partisk eller lägga någon vikt vid externa intressen). Dessa tre riktpunkter kan alla återföras på grundtanken, att rättstillämparen skall respektera rättssubjektens dispositioner, inom ramen för tvingande rätt. Avtalsfriheten kan också få motivera att man, så som också sker i svensk rätt, vid fastställande av avtalets innehåll bortser från komplicerade, tyngande eller överraskande villkor, särskilt i ojämbördiga partsförhållanden. b) Security. Principen kompletterar den föregående. ”Freedom” förutsätter ”security”. Partsautonomin, om vi skall hålla oss till avtalsrätten, är meningslös om inte det som parterna gemensamt åstadkommer erhåller rättsordningens skydd. Under det allmänna begreppet security insorteras alltså avtalsbundenhetens princip, att avtalet upprätthålls och kan verkställas samt det som vi menar med ”tillit” — skydd för det befogade intrycket. Men här inbegrips också ett krav på balans mellan förutsebarhet och rimlighet. Avtalstryggheten gagnas inte nödvändigtvis av att avtalet upprätthålls till varje pris, under alla omständigheter, vilket, som bekant, blir särskilt tydligt i långvariga relationer. På avtalstolkningens område svarar security mot den ”objektiva” tolkningsprincipen — det vill säga tolkning ur tredjepersonsperspektiv (DCFR II. – 8:101 (3)) — samt mot den så kallade giltighetsregeln (återfinns i DCFR II. – 8:106). c) Justice. Så var det detta med rättvisan... I DCFR betonas särskilt att det handlar om ett undflyende begrepp med flera dimensioner, samtidigt som det sägs röra sig om en allt genomsyrande princip. Helt utan substans är denna för den skull inte. Grunden kan sägas vara ett krav på ekvivalens — med en abstrakt formel: ”lika för lika” (”treating like alike”). Avtalsrättsligt kommer detta att handla om balansen i partsförhållandet och om ömsesidig lojalitet parterna emellan — en hållning som i DCFR förmedlas genom det kontinentalt inspirerade begreppet ”good faith and fair dealing” (med rötter i den romerska rättens bona fides). Överfört på tolkningen innebär rättviseprincipen ett krav på tydlighet och konsekvens. I det ljuset kan man förstå dolusregeln (DCFR II. – 8:101 (2)) och oklarhetsregeln (DCFR II. – 8:103), såväl som den betydelse som vid tolkningen tillmäts etablerade mönster — på marknaden, i branschen, mellan parterna eller i endera parts agerande (se DCFR II. – 8:102 (1)). Parterna presumeras vara rationella, och varje part äger presumera att motparten är rationell. Hit hör alltså även tolkningar som baseras på rimlighet, det naturliga, saken och så vidare. I den del ekvivalensprincipen kräver att den svagare parten ges ett särskilt skydd svarar den på tolkningens område exempelvis mot oklarhetsregeln (DCFRvarianten återfinns i DCFR II. – 8:103 (1)). d) Efficiency. Med ”efficiency” avses i DCFR dels effektiviteten i parternas mellanhavanden, dels samhällelig effektivitet/marknadseffektivitet. Det handlar om att underlätta för parterna, till exempel genom att minimera formaliteterna och eliminera processuella hinder, och om att befordra ekonomiskt välstånd. Tillhandahållandet av en väl utvecklad bakgrundsrätt (den europeiska modellen) nämns uttryckligen som någonting som underlättar för parterna (att en sådan finns tillhands påverkar ju också avtalstolkningen) och de konsumentskyddande reglerna (dit får den strax ovan nämnda oklarhetsregeln räknas) ges som exempel på någonting som gynnar välfärden, emedan ”they may lead to more competition and thus to a better functioning of markets”. Som läsaren märker går dessa principer i varandra. Och upphovsmännen framhåller också att det i många fall inte är givet huruvida en viss aspekt skall anses vara ett uttryck för den ena eller den andra principen. De bildar en organisk helhet — och först sammantagna beskriver de systemets värdegrund. I ett tolkningsperspektiv: Avtalet är ett uttryck för partsviljan, för avtalsfriheten, som bara blir begripligt, som bindande överenskommelse, givet att innehållet kan fastställas objektivt, med beaktande av rimlighetens krav. Det är rättvist att hålla parterna bundna till en sådan överenskommelse.s. 975
20.Samspelet här kan påminna om det som råder mellan enheterna i den skandinaviska avtalsrättens närmaste motsvarighet — den principiella treenigheten vilja-tillit-förklaring. Likheterna skall dock inte överdrivas, och följaktligen bör man som skandinavisk jurist se upp när man närmar sig DCFR:s principer. Diskussionen kring begreppen vilja, tillit och förklaring förs ju inom ramen för ett epistemologiskt paradigm, vilket blir särskilt tydligt när det är avtalstolkning som diskuteras — det kommer att handla om vad som rör sig i vems huvud och vad det spelar för roll. Det har alltid varit oklart vad detta har med tolkningens praktik att göra, och ingen som har tagit intryck av det senaste århundradets filosofiska utveckling kan ta de bakomliggande teoretiska anspråken på allvar. Ofta har också diskussionen kring begreppen vilja, tillit och förklaring i den juridiska litteraturen kommit att gestaltas som en kamp mellan konkurrerande ”teorier”. Därigenom framhävs problemställningens irrelevans. Inte bara därför att det teoretiska är underordnat det praktiska i vår rättskultur, och det abstrakta det konkreta, utan också därför att det teoretiska/det vetenskapliga givet gängse realistiskt-scientistiska premisser angår verklighetens beskaffenhet och alltså inte det som egentligen är avgörande vid besvarandet av juridiska spörsmål, nämligen värderingarna, ändamålen. Det faller sig alldeles naturligt för oss att avvisa den gamla diskussionen kring viljan och tilliten — som ändå inte är mer än en artefakt för oss, ett förvrängt minne — och med den hela frågan vilka principer som är grundläggande inom avtalsrätten. Så gör Adlercreutz, Lehrberg, Grönfors och J. Ramberg; så gjorde Vahlén och före honom Ussing.s. 978
21.Annorlunda i DCFR. Principerna där skall, om vi tar texten på allvar, manifesteras i varje konkret avgörande. Och de är uppenbarligen normativa. De låter sig inte avfärdas med mindre än att man underkänner hela systemet som sådant. 5.3 Förhållandet mellan obligationsrätt och avtalsrätt i DCFR Det första stycket i den första regeln i det första kapitlet i den första boken i DCFR (det vill säga DCFR I. – 1:101 (1)) har följande lydelse: ”These rules are intended to be used primarily in relation to contracts and other juridical acts, contractual and non-contractual rights and obligations and related property matters.” Detta säger, å ena sidan, att upphovsmännen i första hand har tagit sikte på obligationsrätten, i traditionell mening (det vill säga inte i Rodhes), men också, å andra sidan, att det är avtalsbegreppet som har fått tillhandahålla den organiserande principen — alla de övriga rättsliga begrepp som kommer till användning här bestäms som synes relativt detta. Den spänning som formuleringen rymmer, mellan obligationsrätt och avtalsrätt, mellan vidare och snävare omfång, präglar hela DCFR. Texten är obestämd på denna punkt, en hybrid, och det har med projektets historia att göra.s. 979
22.Helt kort kan konstateras att det har funnits en konflikt mellan beställare/finansiär och utförare. Det rör sig ju om ett akademiskt utkast som tillkommit på Kommissionens initiativ. Unionen har alltid haft ett instrumentellt perspektiv på projektet. Man har velat förbättra existerande privaträttslig acquis — som huvudsakligen består av konsumentavtalsrätt — och man har efterfrågat verktyg som underlättar lagstiftningsarbetet. Samtidigt saknar tanken på en heltäckande privaträttslig kodifikation politisk legitimitet — och Unionen möjligen kompetensen att vidta en sådan åtgärd. Den officiella hållningen har därför länge varit att den ”gemensamma referensramen” i första hand skall vara en ”verktygslåda” avsedd för det avtalsrättsliga området. I ”Andra lägesrapporten om den gemensamma referensramen” (KOM(2007) 447) heter det: ”Den [gemensamma referensramen] är ett långsiktigt projekt i syfte att säkerställa en konsekvent och bra gemenskapslagstiftning på det avtalsrättsliga området. Den [...] kommer vid behov att ge tydliga definitioner på juridiska begrepp, grundläggande principer och konsekventa mallar för avtalsrättsliga bestämmelser vid översyn av gällande lagstiftning och vid arbetet med att utarbeta ny lagstiftning inom olika områden. Syftet är inte en omfattande harmonisering av privaträtten eller att utarbeta en europeisk civillag.” Märk hur konstellationen: definitioner, principer och mallar (”model rules”) — som just är vad DCFR enligt sin titel tillhandahåller — tydligt kopplas till det instrumentella syftet och, därmed, till avgränsningen till avtalsrätten.s. 980
23.Rättsvetarna bakom DCFR kunde dock inte avhålla sig från att försöka förverkliga sin egen, betydligt mer idealistiska, vision av den europeiska privaträtten. Resultatet är någonting som, om man ser till vad texten innehåller, mycket väl låter sig betraktas som en allmän europeisk civillag. Och systematiken återspeglar, med modifikationer, den som man finner i BGB. DCFR erbjuder en mer eller mindre komplett obligationsrätt, med en allmän och en speciell del, en rättshandlingslära och med separata böcker motsvarande negotiorum gestio, utomobligatorisk skadeståndsrätt och obehörig vinst. Samtidigt är avtalsrätten utgångspunkten — givet uppdraget, men också givet kontinuiteten med Landokommissionens Principles of European Contract Law (PECL), DCFR:s närmaste (och tillika Kommissionssponsrade) andliga föregångare. Redan PECL gick i viss mån utöver avtalsrätten i snäv mening, och DCFR tar den utvecklingen ett steg vidare — så vill upphovsmännen se saken. De avtalsrättsliga bestämmelserna i DCFR har emellertid i stor utsträckning härletts från (”are derived from”) regler i PECL. Systemet är följaktligen byggt på och kring en uppsättning primärt avtalsrättsliga regler. Och strävan efter det abstrakta och motsägelsefria systemet har inte kunnat förverkligas fullt ut. 5.4 Tolkningsreglernas plats i det obligationsrättsliga systemet Den i DCFR inneboende spänningen mellan avtalsrätt och obligationsrätt gör sig till exempel — och det är ju det exempel som angår oss här — påmind i DCFR:s kapitel om tolkning av avtal och andra rättshandlingar (DCFR bok II, kapitel 8). Kapitlet har två avdelningar (”sections”). Den första gäller tolkning av avtal och reglerna här har samtliga övertagits från PECL — med redaktionella ändringar (först och främst handlar det om anpassning till DCFR:s specifika terminologi) och vissa tillägg. Detsamma gäller kommentarerna. Avdelningen utgör ett rent stycke avtalsrätt, som saknar egentlig motsvarighet i tysk rätt. Materian inordnas emellertid i den ”organiska helhet” som DCFR:s obligationsrätt är avsedd att utgöra genom den kompletterande andra avdelningen, om tolkning av andra rättshandlingar (”juridical acts”). Denna andra avdelning innehåller visserligen inte mycket mer än påpekandet att reglerna i den första avdelningen är analogt tillämpliga, med lämpliga modifikationer, på övriga rättshandlingar. Och även PECL medger, i en av de inledande bestämmelserna (PECL 1:107), att reglerna där rent generellt kan tillämpas analogt på ”statements and conduct indicating intention”, det vill säga, inte bara på avtal, utan också på andra viljeförklaringar. Men när motsvarande manöver utförs i DCFR har det medvetet vaga uttryckssättet i PECL ersatts med termen ”juridical act” — en neologism bakom vilken det klassiska (tyska) rättshandlingsbegreppet döljer sig, eller någonting som starkt påminner om detta — och därmed har tolkningsreglerna anvisats en plats i DCFR:s systematik; de anger ett av flera sätt att fastställa innehållet hos rättssubjektens rättigheter och skyldigheter.s. 981
24.Någonting motsvarande kan väl sägas gälla i svensk rätt. Systemets konturer är bekanta för oss. Det är bara det att systematiken här är mindre uttrycklig, och anspråken vagare. Vår skepsis mot det systematiska angreppssättet som sådant, mot de rättsliga begreppen i allmänhet och mot de klassiska, ofta från tysk juridik inlånade, civilrättsliga grundbegreppen i synnerhet (begrepp som ”rättighet”, ”egendom” och ”viljeförklaring”) får oss att vilja sätta dessa mer abstrakta element inom parentes, trots att de oundvikligen och hela tiden kommer till tals i vår juridiska praktik. Först och främst rör det sig alltså om en trosfråga. I DCFR stavas mycket av det som vi kanske trodde oss ha övervunnit ut.s. 982
25.DCFR-textens definition av rättshandlingsbegreppet ger ett gott exempel. Det faktum att det alls finns en sådan definition ter sig, med svenska utgångspunkter, problematiskt — särskilt som det rör sig om en legaldefinition, låt vara i en modellag. Och om man sedan ser till lydelsen tycks denna befästa just den dogmatiska uppfattning som svensk, och skandinavisk, rättsvetenskap kämpat för att befria sig från under det senaste seklet.s. 983
26.Definitionen lyder: ”A juridical act is any statement or agreement, whether express or implied from conduct, which is intended to have legal effect as such.” Det som utmärker en rättshandling är den rättsskapande viljan. Konstruktionen är alltså exakt den som Hägerström angrep i sin inflytelserika kritik av viljeförklaringsbegreppet. Och viljan, avsikten, syftet skall (som framgår av DCFR II. – 4:302 jämfört II. – 4:102) fastställas genom tolkning. Är det i denna riktning svensk avtalsrätt kommer att röra sig under det att den europeiseras (Och det är det väl?) innebär det, givet traditionella svenska utgångspunkter, en de-evolution, tillbaka till artonhundratalet, ett streck över hela den objektiviseringsprocess som präglat fältet här. Det är inte heller fråga om några ”dogmatiska påbyggnader” som man kan bortse från vid läsningen, utan om uttryckligen definierade, centrala och grundläggande begrepp, som hör till DCFR-juridikens själva väsen.s. 983
Uppsamling
1.Vad tolkningsreglerna i DCFR gör, bedömt med hänsyn tagen till DCFR-textens systematik och givet definitioner och grundläggande principer, är sammantaget att de anvisar det sätt på vilket rättstillämparen i första hand har att fastställa innehållet i de individuella rättssubjektens i rättshandlingar grundade rättigheter och skyldigheter. Det sker genom tolkning — vare sig det gäller ett avtal, en offert, en reklamation, en fullmaktsförklaring eller någon annan rättshandling — och tolkning förstår vi som en verksamhet inriktad på att komma till rätta med oklarheter i de individuella viljeuttrycken. Det handlar i grunden om att respektera partsautonomin. Med denna förståelse dras en gräns kring tolkningen, som rätten inte får, eller ens kan, passera — vare sig genom att införa explicita regler eller genom teoretiska konstruktioner. Avtalet är som en lag mellan parterna, vilken rättstillämparen längst möjligt måste respektera. I frågan vad som inom avtalsfrihetens ramar följer av parternas överenskommelse har lagstiftaren per definition ingen talan. Här går gränsen mellan avtalstolkning och rättstillämpning. Tolkningen är subjektivt inriktad. Men tolkningen är samtidigt också alltid objektiv. För avtalsfriheten ger parterna just ingenting annat än friheten att binda sig, och det de binder sig till genom sitt rättshandlande är de innebörder som rättshandlingarna ger uttryck för. Den som tolkar uttalar sig om innebörden i individuella språkliga handlingar — och ordens innebörder är inte underkastade partsviljan. (Man kan inte välja vad de ord man använder skall betyda.) Är det vidare fråga om tolkningen av just rättshandlingar innebär denna också alltid ett omdöme i frågan vad rättvisan kräver av parterna, om vad de förpliktat sig till givet sitt handlande, bedömt efter grundläggande krav på omsorg och lojalitet. Den tolkande juristen säger till parterna: Detta är vad ni har avsett; så får ert handlande förstås.s. 984
2.Vad som nu skisserats är den syn på avtalstolkningen som finns nedärvd i den europeiska juridiken och som kommer till tals också i DCFR. Den ensam gör principerna, definitionerna och de systematiska sammanhangen begripliga. För här finns, åtminstone potentiellt, ett koherent system — som både har goda teoretiska skäl för sig och är väl förenligt med tolkningens praktik. Emellertid är detta mer eller mindre obegripligt betraktat från traditionella svenska teoretiska utgångspunkter. Vi vill inte systemet, inte principerna och överhuvudtaget inte det som har anor. Vi vill kunna bedöma varje situation för sig, på strikt sakliga skäl. Och exakt här kolliderar den svenska avtalsrätten och DCFR, Sverige och Europa.s. 984
3.Instinktivt rycker vi på axlarna åt det ”europeiska”. Men för dem ibland oss som tappat tron på saklighet för saklighetens skull — som inte längre är så övertygade om att sken verkligen låter sig skiljas från verklighet i analysen av avtalsrätten — för dem stavar meningssammanbrottet i mötet mellan svensk och europeisk avtalsrätt befrielse, och möjligheten att tänka avtalsrätten i något andra banor.s. 984
4.Det kan dock, märk väl, inte bli fråga om att kapitulera inför det europeiska. Dels är detta alldeles för obestämt, dels är den givna utgångspunkten alltjämt det faktiska rättskällematerialet, och detta är för avtalsrättens vidkommande fortfarande väsentligen svenskt. Vad som blivit möjligt är blott en omtolkning, en teoretisk nydaning. Och hur denna skall gestalta sig, är inte givet.s. 985
5.Förevarande undersökning har nått halvvägs. I den avslutande, andra delen — ”Avtalstolkning på europeiska. Del II: Reglerna” — diskuteras innebörden i de konkreta tolkningsregler som upptagits i DCFR (i bok II kapitel 8), alltså den regelmateria vars systematiska hemvist nu behandlats. Hur skall dessa regler förstås, om detta är sammanhanget?s. 985