Närliggande

I litteraturen finns gott om förslag, men ingen enighet; se härtill Samuelsson, Tolkningslärans gåta. En studie i avtalsrätt, Uppsala 2011 s. 20 ff. 1 0 Jfr dock t.ex. Hesselink, The Common Frame of Reference as a Source of European Private Law, Tulane Law Review, Vol. 83, 2009 s. 923 ff., som förutspår att DCFR de facto kommer att bli en rättskälla i egentlig mening (se särskilt s. 929) — ”[t]he DCFR will prove to be irresistible” (a.a.s. 923). 11 ”European Private Law”: Den unga disciplin som uteslutande ägnas studiet av den supranationella europeiska privaträtten och som enligt Christian von Bar kommer att bli ”the subject of the future”; von Bar, Comparative Law of Obligations: Methodology and Epistemology, Van Hoecke (ed.), Epistemology and Methodology of Comparative Law s. 123 ff, Oxford-Portland, Oregon 2004, s. 132. Det ligger uppenbarligen mycket ideologi såväl i denna profetia som i ämnesdefinitionen. Jfr Zimmermann, Die Europäisierung des Privatrechts und die Rechtsvergleichung, Berlin 2006 s. 11: ”Die Herausbildung eines europäischen Privatrechts ist eine der bedeutendsten jurisitischen Entwicklungen der Gegenwart.” 1 2 Översättningar finns och fler är på gång; se DCFR, Introduction p. 38. 13 Jfr Sefton-Green, Sense and Sensibilities: The DCFR and the Preservation of Cultural and Linguistic Plurality, European Review of Contract Law, Vol. 4, 2008 s. 302 f: ”What greater paradox then than a text which looks distinctly like a Code, to which common lawyers are, for the most part, inherently hostile, written in English. Is this an Anglophone victory or defeat? More to the point, does such a Code have any chance of making sense to anyone?” 14 Se härtill t.ex. von Bar, a.st. 15 Se vidare nedan n. 1169. Här träffar Pierre Legrands blasfemiska artikel ”Antivonbar” (Journal of Comparative Law. Vol. 1, 2006 s. 1 ff.) en öm punkt. En vetenskap vars själva utgångspunkt det är, att den skall sakna nationell tillhörighet, kan enligt sin egen interna logik inte ge uttryck för någon sådan ... men hur befriar man sig från en tillhörighet som man ofrånkomligen har? (Det är nog inte fullt så enkelt som Rabels efterföljare vill tro; jfr Zweigert-Kötz, An Introduction to Comparative Law, 3rd ed., Oxford 1998 s. 47.) Den som är hängiven den europeiska privaträttens sak bör försöka få med sig de unga, dvs. de som ännu saknar rättskulturell identitet. Detta insåg man tidigt i ämnets historia; se Kötz, European Contract Law, Vol. 1: Formation, Validity and Content of Contracts; Contract and Third Parties, Oxford 1997 s. v f. Och insikten är alltjämt central för den europeiska privaträttens anhängare; se Storme, The Foundations of Private Law in a Multilevel Structure: Balancing, Distribution of Lawmaking Power, and Other Constitutional Issues, European Review of Private Law, Vol. 20, 2012 s. 253. 16 Jfr föreställningen om en fortlevande europeisk ius commune; se härtill Smits, Diversity of Contract Law and the European Internal Market, Smits, J. M. (ed.), The Need for a European Contract Law. Empirical and Legal Perspectives s. 151 ff., Groningen 2005 s. 156 ff; Tontti, European legal pluralism as a rebirth of IUS commune, Retfærd nr 94, 24. årgang, 2001 s. 40 ff.; jfr t.ex. Zimmermann, Roman Law and the Harmonization of Private Law in Europe, Hartkamp m.fl. (eds.), Towards a European Civil Code, 4th ed, Alphen aan den Rijn 2011 s. 27 ff. 17 Om en sådan finns ens på nivån för den etablerade EU-rätten kan diskuteras; se Joerges, The Challenges of Europeanization in the Realm of Private Law s. 159 f. 18 En liknande poäng gör Ladeur, Methodology and European Law, Van Hoecke (ed.), Epistemology and Methodology of Comparative Law s. 91 ff, OxfordPortland, Oregon 2004 s. 102; jfr nedan i och vid n. 43. 1 9 Vilket inte betyder att alla läser den på samma sätt. 20 Och det är svårt att nå fram till någonting som kan upplevas som en minsta gemensamma nämnare. Man måste hyvla mycket tunt, vilket illustreras av EUdomstolens misslyckade försök att i senare praxis tolka EU-rätten mot bakgrund av ”allmänna civilrättsliga principer”; se mål C-412/06 Annelore Hamilton mot Volksbank Filder eG [2008] ECR I–2383 och mål C-489/07 Pia Messner mot Firma Stefan Krüger dom den 3 september 2009; för en kritisk kommentar se Weatherill, The ’principles of civil law’ as a basis for interpreting the legislative acquis, European Review of Contract Law, Vol. 6, 2010 s. 74 ff. I Messner nämns ”principen om god tro” som exempel på en allmän civilrättslig princip, och det är rimligen den kontinentala bona fides-principen som avses. Vad lägger en svensk jurist i denna? Domstolens andra exempel är ”principen om obehörig vinst”, vilket ju knappast heller är oproblematiskt från svensk horisont sett. 21 Jfr DCFR, Introduction p. 6–8. 22 Här tål att understryka att den rättsliga logik som kommer till uttryck i DCFR i flera avseenden är specifikt europeisk, snarare än internationell i största allmänhet — t.ex. är den välfärdsstatlig. Reglerna i DCFR är således rimligen mindre lämpade för internationell handel mellan stora kommersiella aktörer; se härtill t.ex. Vogenauer, Common Frame of Reference and UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: Coexistence, Competition, or Overkill of Soft Law? European Review of Contract Law, Vol. 6, 2010 s. 172 ff. 23 Modellen för denna form av inflytande ges i svensk rätt av HD:s avgörande i NJA 2009 s. 672 (”Allbrödsmålet”), som gällde utfyllning av ett återförsäljningsavtal. Märk domstolens inledande markering: ”Hänsyn bör härvid tas till att återförsäljningsavtal ofta är internationella.” Vid konstruerandet av rent inhemska objektiva standarder är DCFR inte lika given som inspirationskälla. 2 4 Jag har aldrig förstått varför det utopiska, förenhetligade, Europa som dessa ”sanna européer” strävar mot skulle vara mera sant och mera europeiskt än det Europa som vi faktiskt (redan) har. 25 Jfr EU-fördraget art. 3 p. 4. Märk anspelningen på Unionens motto i DCFR, Introduction p. 19 in fine. 26 Enligt DCFR, Introduction p. 19 (jfr p. 21 och I: – 1:102: (3) (a)) är ”the preservation of cultural and linguistic diversity” i ett pluralistiskt samhälle som det europeiska visserligen ”an all-important principle, vital to the very existence of the Union”, men DCFR-projektet som sådant förklaras samtidigt ha sitt ursprung i oron för att mångfalden hotar den europeiska marknadens funktionalitet. Jfr Legrand, A Diabolical Idea, Hartkamp m.fl. (eds.), Towards a European Civil Code, 3rd ed. s. 245 ff., Nijmegen 2004 s. 266: ”The European Community represents a particular articulation of universality which is almost entirely marketoriented and economistic […] In this spirit, the prevailing concern is for the systematic unification of all that is perceived to be calculable and controllable. A symptom of this ethically deficient globalism, or uncreditable cosmopolitanism, is the proposal in favour of a European Civil Code.” 27 Jag skriver ”tycks” därför att komparationen här lätt får en intressant normativ dimension. Som om den svenska juridiken vore fattigare, och i denna bemärkelse sämre. Jfr t.ex. Zweigert-Kötz, An Introduction to Comparative Law s. 280, som synes mena att Sverige är för litet, sett till folkmängden, för att åstadkomma högkvalitativ lagstiftning. (Inte för att den svenske lagstiftaren i modern tid direkt gjort någonting för att falsifiera detta antagande.) 28 Visst rymmer vår juridik också allt detta, på ett eller annat sätt — men det gäller punkter på vilka den europeiska civilrättsliga traditionen skär sig med vår rättsliga ideologi. Vi är skeptiska, och vår förståelse avvikande. 2 9 Jfr Adlercreutz-Gorton, Avtalsrätt I, 13 uppl., Lund 2011 s. 37 f. 30 Reglerna om avtalsslut behöver däremot inte betraktas som en övning i kasuistik, vilket Lehrbergs läsning visar; se särskilt Lehrberg, Avtalsrättens grundelement, 2 uppl., Uppsala 2006 s. 81 ff. 31 Se Förslag till lag om avtal (1914) s. 136 f. Nya lagberedningen avgav det förslag till regler om avtalsslut som sedan blev utgångspunkten för arbetet med avtalslagens första kapitel år 1894. Samma år utkom den danske objektivisten Ernst Møllers ”Forudsætninger” — en grundläggande kritik av de härskande förutsättningslärorna. Det nordiska samarbetet på området kan sägas ha nått sin fullbordan i och med att den norska avtalslagen antogs 1918. Samma år publicerar Ussing sin ”Bristende Forudsætninger”, i vilken han följer i Møllers fotspår och kritiserar sin föregångare Lassen (som ju representerade Danmark i det nordiska avtalsrättsliga samarbetet). Hett stoff, förutsättningsläran. 32 Med respekt för det som man med Pierre Legrand kan kalla deras singularitet; se Legrand, On the Singularity of Law, Harvard International Law Journal, Vol. 47, 2006 s. 517 ff. 33 Men i detta sammanhang skall man komma ihåg att åtskilliga av lagens regler är skrivna som tolkningsregler, avsedda att undanröja specifika oklarheter gällande vilka rättsverkningar som skall tillmätas de rättshandlingar parterna utväxlat — detta gäller i princip hela 1 kap.; se härtill Vahlén, Om slutande av avtal. Teori och praxis. Studier i svensk civilrätt. Skrifter tillägnade Hjalmar Karlgren, Stockholm 1964 s. 356 ff. 34 Så redan Schmidt vid Nordiska juristmötet 1966 (Schmidt, Bör de nordiska avtalslagarna revideras? NJM 1966 s. 38). Under senare tid har ståndpunkten drivits särskilt hårt av C. Ramberg; se t.ex. C. Ramberg, En ny avtalslag, SvJT 2011 s. 48 ff; densamma, Makten över avtalsrätten, Flodgren, Gorton, Birgitta, P. Samuelsson (red.), Vänbok till Axel Adlercreutz s. 419 ff, Lund 2007 s. 422 och 427; densamma — J. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 8 uppl., Stockholm 2010 s. 25; jfr Lando, En nordisk restatement, TfR 2009 s. 502 f. 3 5 Så som sker hos C. Ramberg, En ny avtalslag, SvJT 2011 s. 48 f. 36 Se vidare Samuelsson, Avtalstolkning på europeiska. Del II, SvJT 2012 s. 986. 37 För att få en känsla för detta, se Alf Petter Høgbergs studie av de norska domstolarnas ”tolkningsstiler” i Høgberg, Kontraktstolkning. Særlig om tolkningsstiler ved fortolkningen av skriftlige kontrakter, Oslo 2006. 38 Givet är det inte. Svenska domstolar skyr principiella uttalanden, inte minst i avtalstolkningsfrågor. Anmärkas kan att den ganska säregna variant av oklarhetsregeln som lagfästs i 10 § lag (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden så långt inte synes ha avsatt några spår i HD:s praxis. 39 Emedan avtalstolkning inte är rättstillämpning (i snäv mening). Om man vill kan man dock som Lehrberg gör framhålla, att den ”regel” som närmast tillämpas vid avtalstolkningen är avtalsbundenhetens princip; se Lehrberg, Avtalstolkning, 5 uppl, Uppsala 2009 s. 16. 40 Skulle den realiseras vore det ett klockrent exempel på det fenomen som Teubner — i en, i de sammanhang i vilka integrationen av den europeiska privaträtten diskuteras, vid det här laget närmast kanonisk text — benämnt ”legal irritant”, dvs. en åtgärd som vidtagits i harmoniseringssyfte men som av rättskulturella skäl mer san nolikt resulterar i ökad disharmoni; se Teubner, Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends up in New Divergences, Modern Law Review. Vol. 61, 1998 s. 11 ff., särskilt den koncisa formuleringen av tesen s. 31 f. 41 Men avsaknaden av regler är inte nödvändigtvis en brist. Och nej, en regel är inte nödvändigtvis en regel. Eller: Det finns regler av olika slag; se vidare Samuelsson, Avtalstolkning på europeiska. Del II, SvJT 2012 s. 986. 42 Här kommer man att tänka på sådant som det aparta skandinaviska rättighetsbegreppet, vår svaga konstitutionella tradition, förarbetenas särställning och det som i en förhållandevis färsk studie kallats ”domarkårens relativa följsamhet gentemot statsmakterna” (Ställvik, Domarrollen. Rättsregler, yrkeskultur och ideal, Uppsala 2009 s. 250). En annan sak är att allt detta är på väg att förändras, om än långsamt. Vi europeiseras. 43 Men det ligger i kodifikationens natur att den vänder uppmärksamheten bort från detta faktum. Och man riskerar att få en förskjutning, ett avstånd mellan verkliga och skenbara rättskällor, någonting som redan Savigny varnade för; se Savigny, Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Hattenhauer (Hrsg.), Thibaut und Savigny. Ihre programmatischen Schriften, 2 Aufl. s. 61 ff., München 2002. s. 71. 44 Bokstavstolkning är en retorisk figur, inte en reell möjlighet. Se härtill t.ex. Tobor-Pietrzykowski, Does theory of Contractual Interpretation rest on a mistake?, Heiderhoff-Żmij (eds.), Interpretation in Polish, German and European Private Law s. 15 ff., Munich 2011 s. 18 f. 4 5 Se härtill t.ex. Samuelsson, Tolkning och utfyllning. Undersökningar kring ett förmögenhetsrättsligt tema, Uppsala 2008 s. 74 ff., 436 (i och vid n. 1244) och 513 ff. 46 Jfr Martinson, Ejendomsrettens overgang — Norden kontra verden, NJM 2008, bd. 2 s. 237 ff., särskilt avsnitt 11. 47 Jfr DCFR, Introduction p. 31: ”The DCFR [...] approaches the whole of the law of obligations as an organic entity or unit.” 48 Men det är en rätt som skall tillämpas i det enskilda fallet. Det får man inte glömma när man gör jämförelsen. 4 9 Jfr Bernitz, Rättighetsskyddets genomslag i svensk rätt — konventionsrättsligt och unionsrättsligt, JT 2010–11 s. 821 ff., som, med siktet inställt på EKMR:s och EU-rättens inflytande på den svenska rättens hållning till rättighetsskyddet i allmänhet talar om ett ”paradigmskifte” och hävdar (s. 844) att ”Sverige har blivit en del av en europeisk författningskultur med ett omfattande rättighetsskydd och en juridisk metod som vi tidigare i huvudsak stått utanför.”; se även t.ex. Schultz i ovan i n. 8 anförda arbete. I sammanhanget kan anmärkas att EKMR:s betydelse förhållandevis tidigt erkändes på arbetsrättens område (vilket har sina bestämda historiska orsaker). I Kellerman-målet (AD 1998 nr 17) uttalar AD som sin mening att det ”följer [...] av inkorporeringen av konventionen att sådana artiklar i konventionen som kan vara av betydelse i förhållandet mellan enskilda också skall kunna tillämpas i tvister mellan dem.” 50 Uttryckt med H. Anderssons karakteristiska distans: ”Som alla numera vet så har Europakonventionen (EKMR) i juristögon genomgått en imponerande metamorfos, från att (i vissa — särskilt maktens — kretsar) ännu långt in på 1980-talet ha setts som den fula ankungen, till dess senare utblomning som den vackra, stolta svanriddaren som värnar individernas intressen — en del använder rentutav ordet ’rättigheter’ — gentemot staten.”; H. Andersson, Realistiska ideella skadeståndsnivåer vid EKMR-tillämpning, InfoTorg Juridik december 2009. Det rör sig om en praxisdriven utveckling — se NJA 2003 s. 217; NJA 2005 s. 462; NJA 2007 s. 295; NJA 2007 s. 584; NJA 2007 s. 747; NJA 2007 s. 862; NJA 2010 s. 112; NJA 2011 s. 411 — som ägnats stor uppmärksamhet i litteraturen (jag låter hänvisningarna vara). 51 Jfr Schultz, a.a.s. 1008 f.: ”Det är inte förvånande att skadeståndsrätten blev nyckeln till utvecklandet av ett rättighetsskydd. Det finns på ett djupare plan en överlappning mellan skadeståndsrättens grundläggande värderingar och de värderingar som underbygger rättighetstanken. Båda paradigmen utgör utflöden ur deontologiska moralfilosofiska tankegångar. Det är dessa som i skadeståndsrättslig teori brukar diskuteras i termer av korrektiv, eller interaktiv, rättvisa.” Emellertid brukar inte bara skadeståndsrätten, utan även avtalsrätten, och hela privaträtten, få omfattas av den korrektiva rättvisans princip — så ”redan hos Aristoteles” (se densamme, Den nikomachiska etiken 1131 a och b), vilket, i förbigående sagt, är ett något märkligt uttryckssätt, med tanke på att det ju är det aristoteliska tankegodset vi diskuterar. 52 Den term som kommer till användning i svenskt lagspråk (den juridiska svenskan) i Finland — antagligen efter tyskans Grundrechte. 53 Se härtill justitierådet Håstads tillägg i 2008 års avgörande. 54 Se härtill t.ex. Mak, The Constitutional Momentum of European Contract Law. On the Interpretation of the DCFR in Light of Fundamental Rights, European Review of Private Law, Vol. 17, 2009 s. 513 ff. För en översikt över den europeiska debatten se t.ex. antologin ”Constitutional Values and European Contract Law” (Alphen aan den Rijn 2008) i redaktion av Stefan Grundmann, eller, för en färsk kommentar, Collins, The Impact of Human Rights Law on Contract Law in Europe, European Business Law Review, Vol. 22, 2011 s. 425 ff. 55 Se härtill DCFR, Introduction p. 17. I DCFR, Principles p. 33, hävdas rentav: ”The non-contractual liability law of the DCFR has the function primarily (albeit not exclusively) of providing ’horizontal’ protection of human rights […]” 56 Vad menas då med ”konstitutionalisering”? I vidaste mening handlar det om ett rättsligt tänkande i höjdled, som förutsätter normhierarkier och, således, normprövning — så kan man ta rättighetsterminologins popularitet i den rättsliga argumentationen som en indikator på konstitutionaliseringsprocessens tillstånd. 57 Se härtill Canaris-Grigoleit, a.a.s. 589 f. 58 Jfr Collins, The European Civil Code. The Way Forward, Cambridge 2008 s. 108: ”No matter how particular legal systems forge the link between private law and citizenship rights, the important point is that private law rests upon a foundation of civil and social rights and gives expression to those rights in the context of civil society. […] [T]his linkage between private law and [the constitution] has always been present even if not fully articulated.” Det finns anledning att hävda att denna länk är svagare i den specifikt svenska rättskulturen. Men det finns också en generell svårighet här, som har att göra med privaträttens ofta tekniska karaktär; se härtill Kennedy, The Political Stakes in ”Merely Technical” Issues of Contract Law, European Review of Private Law, Vol. 10, 2002 s. 7 ff. och efter honom Collins, a.a.s. 102 ff. För att få en känsla för det rättskulturella avståndet se Vettori, The interpretation according to human rights, fundamental freedoms and constitutional laws (art. 1:102 DCFR), Micklitz-Cafaggi (eds.), European Private Law after the Common Frame of Reference s. 24 ff., Cheltenham-Northampton, Massachusetts 2010, som diskuterar just avtalstolkning, specifikt med avseende på det grundläggande krav på att tolkningen skall överensstämma med bona fides som finns inbäddat i DCFR-systemet; se härtill nedan vid n. 84. 59 Se Samuelsson, Tolkningslärans gåta s. 151 ff., för ett försök att överbrygga avståndet. 60 Se ovan n. 47. 6 1 Enligt beställning; se KOM(2004) 651 slutlig 2.1.1: ”Den gemensamma referensramen kommer att ge tydliga definitioner på juridiska termer, grundläggande principer och konsekventa mallar för avtalsrättsliga bestämmelser på grundval av såväl gemenskapens regelverk och de bästa lösningar som används i medlemsstaternas rättsordningar.”; se även Annex I samma text. 62 Jfr DCFR, Introduction p. 22: ”The DCFR as a whole falls to be assessed very largely by the criterion of how well it embodies and balances these principles.” 63 DCFR, Principles p. 1: ”[The principles] underlie the whole of the DCFR.” Se även DCFR, Introduction p. 14. 64 Bärkraften i denna tanke låter sig i och för sig enkelt nog ifrågasättas; se t.ex. Hesselink, If You Don’t Like Our Principles We Have Others, BrownswordMicklitz-Niglia-Weatherill (eds.), The Foundations of European Private Law, Oxford-Portland, Oregon 2011 s. 59 ff. 65 Jfr DCFR, Principles p. 1: ”The fact that four principles are identified does not mean that all have equal value. Efficiency is more mundane and less fundamental than the others. It is not at the same level but it is nonetheless important and has to be included. Law is a practical science.” 66 Jfr dock Lehrbergs systematiska teleologi och hans hållning till den klassiska triaden vilja, tillit och förklaring på avtalstolkningens område; Lehrberg, Förutsättningsläran, Uppsala 1989, särskilt s. 64 ff.; densamme, I aktiebolagens skymningsland, Uppsala 1990 s. 24 ff.; densamme, Avtalstolkning s. 22 ff. jfr 29 ff. 6 7 Se vidare nedan vid n. 96. 68 Se härtill ovan n. 45. Tydligast är denna tendens hos Grönfors och hos dem som har tagit intryck av honom. 69 Ett faktum som kan sägas driva framställningarna i t.ex. Holm, Den avtalsgrundade lojalitetsplikten — en allmän rättsprincip, Linköping 2004; Norlén, Oskälighet och 36 § avtalslagen, Linköping 2004; Votinius, Avtalslagens generalklausul och den rättvisebaserade kontraktsuppfattningen, Flodgren, Gorton, LindellFrantz, P Samuelsson (red.), Avtalslagen 90 år. Aktuell nordisk rättspraxis s. 335 ff., Stockholm 2005; densamme, Varandra som vänner och fiender, Stockholm-Stehag 2004. 70 ”Rättvisemetoden” var ju Lundstedts namn på det vid tiden förhärskande angreppssättet, som han för sin del önskade ersätta med ”samhällsnyttemetoden”. Jfr DCFR, Principles p. 62, där det bl.a. sägs: ”We hope that no lawyer from any part of Europe will see [the DCFR] as an alien product but that all will see it as growing out of a shared tradition and a shared legal culture.” Detta uttalande är kanhända optimistiskt i överkant. 71 DCFR, Principles p. 2–15. 72 Den primära aspekten är icke-intervention. Enligt DCFR, Principles p. 2 är en annan aspekt av frihetsprincipen att rätten skall stödja rättssubjekten och underlätta för dem att ordna sina rättsförhållanden, t.ex. genom att tillhandahålla enkla och rimliga dispositiva regler. 73 Jfr Adlercreutz-Gorton, Avtalsrätt II, 6 uppl., Lund 2010 s. 42: ”[T]olkningen går ytterst ut på att fastställa vad parterna gemensamt avsett med avtalet [...]” Detta är helt allmängiltigt; se t.ex. Canaris-Grigoleit, a.a.s. 595. 7 4 Och de kan alla läsas in i DCFR II. – 8:101 (1) — som tillhandahåller den generella huvudregeln på avtalstolkningens område; se vidare nedan avsnitt 4.2. 75 Se senast NJA 2011 s. 600. Saken berörs helt kort i DCFR, Principles p. 9, jfr p. 10. För att komma till rätta med den här antydda paradoxen (Hur kan avtalsfriheten åberopas till stöd för ingrepp i avtalsfriheten?) behöver man gå utöver den klassiskt liberala och formella synen på avtalsfrihet och i någon mån fästa avseende vid i vilken utsträckning det verkligen stod parterna fritt att rättshandla efter egen vilja. 76 DCFR, Principles p. 16–39. 77 Se härtill DCFR, Principles p. 21 och 22. 78 Enligt giltighetsregeln prioriteras vid tvekan den läsning som gör avtalsinnehållet lagenligt, vilket ju är att sätt att anpassa detta efter en objektiv standard. 79 DCFR, Principles p. 40–53. 80 DCFR, Principles p. 40. 81 Också kärnan i Aristoteles korrektiva rättvisa — alltså den form av rättvisa som skall vara utmärkande för privaträtten (och straffrätten); jfr ovan n. 51. 82 Som den mest uppenbara konkreta motsvarigheten på regelplanet framhålls i DCFR-texten (DCFR, Principles p. 41) reglerna mot diskriminering. 83 I svensk avtalsrätt är kanske 36 § AvtL det mest direkta uttrycket för ekvivalensprincipen. Jfr Norlén, Oskälighet och 36 § avtalslagen s. 219 ff., för en annorlunda — snävare — bestämning av termen ”ekvivalensprincipen”; jfr även J. RambergC. Ramberg, Allmän avtalsrätt s. 39 f. 8 4 I reglerna i DCFR hänvisas gång på gång till detta begrepp, som definieras i DCFR I. – 1:103. Reglerna skall dessutom, enligt DCFR I. – 1:102 (3) (a) läsas så att de befordrar ”good faith and fair dealing”. Begreppet infördes i den europeiska privaträtten genom Rådets direktiv 93/13/EEG art 3 (1) — och åtgärden är en av de mest diskuterade i litteraturen (den resulterande kollisionen med common lawtraditionen har blivit det paradigmatiska exemplet på den problematik som harmoniseringen av den europeiska privaträtten medför; jfr ovan n. 40). 85 Inkonsekvens lyfts i definitionen fram som det främsta exemplet på handlande i strid mot ”good faith and fair dealing”; se DCFR I. – 1:103 (2). 86 DCFR, Principles p. 54–61. 87 DCFR, Principles p. 57. 88 DCFR, Principles p. 59. Ja, det kanske de kan göra. Eller inte. Något empiriskt stöd, eller någon annan form av vetenskaplig grund för dessa påståenden, redovisas inte. 89 Principerna redovisas i en essä som, i likhet med inledningen (DCFR, Introduction) undertecknats av Christian von Bar, Hugh Beale, Eric Clive och Hans SchulteNölke. Upphovsmännen till övriga delar av DCFR anges inte särskilt. 90 Se t.ex. DCFR, Principles p. 1, 3 och 23. 9 1 Jfr t.ex. Lehrberg, Avtalstolkning s. 23: ”Samtliga dessa teorier har sitt pedagogiska värde genom att de visar på grundläggande moment i tolkningsreglerna. Viljeteorin illustrerar viljans fundamentala betydelse för allt rättshandlande. Tillitsteorin pekar på behovet av att skydda mottagaren i sådana fall då viljan endast är skenbar. Och förklaringsteorin illustrerar nödvändigheten av att hålla en viss distans till parternas positioner.” 92 Sammanfattat i en bild hos Schmidt, En culparegel vid avtalstolkning s. 423. 93 Så skriver t.ex. Lehrberg, a.st.: ”Det är uppenbart att avgivarens vilja inte alltid kan respekteras. Tillitsteorin ligger antagligen närmast i Sverige gällande rätt. Men det finns situationer där den inte ger någon vägledning och man måste ta till andra typer av överväganden. Förklaringsteorin strävar efter vetenskaplighet och objektivitet, men ger inte mycket till vägledning för avtalstolkaren.” Jfr det ofta upprepade påståendet att denna debatt egentligen endast handlar om vilken regel som skall gälla i misstagsfall (och inte om vilken tolkningsteori som skall gälla; se dock härtill Høgberg, Kontraktstolkning s. 108). Det ena alternativet, det som åsätts etiketten ”viljeteorin”, skulle i så fall vara att tillerkänna misstaget rättslig relevans oavsett mottagarens befogade intryck — och emedan det alternativet inte bara skulle vara orimligt, utan också omöjligt att omsätta i praktisk tillämpning (för hur för man bevisning om förekomsten av ett rent subjektivt faktum?) skulle debatten ifråga alltså ytterst inte handla om någonting. 94 Jfr Tobor-Pietrzykowski, a.a.s. 16. 95 Termerna är utbytbara i klassisk realistisk doktrin, så t.ex. Ekelöf, Är den juridiska doktrinen en teknik eller en vetenskap?, Lund 1951 s. 92: ”Med att en framställning är vetenskaplig avser jag att densamma åsyftar att utreda verklighetens beskaffenhet. [...] [Den vetenskapliga] underökningen är såtillvida rent teoretisk att några värderingar icke förekommer i densamma.” (Med denna inställning är för övrigt svaret på frågan huruvida juridiken i någon del är att betrakta som en vetenskap givet.) Jfr t.ex. Adlercreutz-Gorton, Avtalsrätt I s. 43: ”Numera uppfattar man rättsreglerna som helt grundade på rättspolitiska överväganden; de anses inte ge uttryck för något som kan teoretiskt bedömas som ’rätt’ eller ’fel’ (sant eller falskt) utan anger praktiska lösningar baserade på värderingar.” 9 6 Det är egentligen någonting oerhört, som här har skett. Åtminstone har det på senare tid blivit möjligt att uppleva det så. 97 Adlercreutz-Gorton, Avtalsrätt I s. 43. 98 Lehrberg, Avtalstolkning s. 24. 99 Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, Stockholm 1993 s. 24 f. 100 J. Ramberg, Avtalsautonomi och den dispositiva rätten, Festskrift till Anders Agell, Uppsala 1994 s. 504 f. 101 Vahlén, Avtal och tolkning, Stockholm 1960 s. 191 f. 102 Ussing, Aftaler, 3 udg., København 1950 s. 19 ff. och 25 ff. Ett för hela denna tankeriktning karakteristiskt uttalande är det följande, som återfinns på s. 22: ”Mod slige Teorier kan i Reglen rejses den Indvending, at de er blevet staaende ved for abstrakte Betragtninger, der ofte er præget af filosofiske Spekulationer. Paa Formuerettens Omraade er det imidlertid overvejende rent praktiske Hensyn, der bliver bestemmende for Retsreglen. Og det er en vigtig Opgave for Retsvidenskaben at udrede de afgørende legislative Grunde til Retsreglerne.” 103 Jfr Vogenauer, a.a.s. 161, som talar om DCFR:s ”overly complex numbering of […] provisions which makes it near impossible to cite the articles in conversation and puts off even the most open minded potential user.” 104 Märk, att härigenom har inte tillämpningsområdet, i invand svensk bemärkelse, angetts, utan endast det avsedda tillämpningsområdet, vilket är ett betydligt mycket öppnare begrepp. I kommentaren till bestämmelsen sägs, t.ex., bl.a.: ”The use to be made of the rules depends entirely on those using them.” 105 Jfr KOM(2010) 348 avsnitt 3.4.1 och 3.4.2. 1 06 Se särskilt KOM(2001) 398 ”Om europeisk avtalsrätt”; KOM(2003) 68 ”En mer samordnad europeisk avtalsrätt. En handlingsplan.”; KOM(2004) 651 ”Europeisk avtalsrätt och översynen av gemenskapens regelverk: Utvecklingen i framtiden”. Brüggemeier m.fl., Social Justice in European Contract Law: a Manifesto s. 659, konstaterar att: ”the dominant influence on the agenda for European contract law has come from the Commission”. I ett vidare perspektiv är den pågående processen en förlängning av det förberedande harmoniseringsarbete som bedrevs under 90-talet och vars mest kända produkt är den (Kommissionssponsrade) s.k. Landokommissionens Principles of European Contract Law (PECL); jfr KOM(2001) 398 avsnitt 1. 107 Vilket har fått Kommisssionen att upprepade gånger försäkra att en sådan inte är aktuell. Så t.ex. i KOM(2004) 651, avsnitt 2.3: ”[D]et är viktigt att framhålla att kommissionen inte har för avsikt att föreslå en ’europeisk civillag’ som skulle harmonisera avtalsrätten i medlemsstaterna”; se också strax nedan, vid n. 110. 108 Var gränsen går här är omdebatterat; för en färsk analys se Gutman, The Commission’s 2010 Green Paper on European Contract Law: Reflections on Union Competence in Light of the Proposed Options, European Review of Contract Law, Vol. 7, 2011 s. 115 ff. 109 Så t.ex. i KOM(2004) 651, avsnitt 2.1.1: ”Kommissionen kommer [...] att om lämpligt använda den gemensamma referensramen som ’verktygslåda’ när förslag läggs fram för att förbättra kvaliteten och samstämmigheten i fråga om det nuvarande regelverket och framtida rättsakter som rör avtalsrätt.” Märk dock att Kommissionen nyligen, trots tidigare försäkringar, öppnat för möjligheten att upprätta en europeisk civillagbok; se KOM(2010) 348 avsnitt 4.1, Alternativ 7 och avsnitt 4.3.4. 110 KOM(2007) 447 avsnitt 6. 1 11 Se härtill DCFR, Introduction p. 30 och 31. 112 Enligt en av upphovsmännen, Martijn W. Hesselink, rör det sig också verkligen om en sådan — ”in all but name”; Hesselink, a.a.s. 923. Hesselink, a st, hänvisar till att texten har ”all the characteristics of a codification in a substantive sense”, varmed menas att den är a) heltäckande, b) systematisk, c) koherent, d) hemmahörande på ett ”styrningsplan” — det europeiska (”located at one single level of governance” (anm: Det för närvarande så populära governance-begreppet låter sig inte riktigt översättas till svenska), e) statisk. Jfr dock Schulte-Nölke, Die Acquis Principles (ACQP) und der Gemeinsame Referenzrahmen, Zu den Voraussetzungen einer ertragreichen Diskussion der DCFR, Schulze, R, von Bar, C, Schulte-Nölke, H, Der akademische Entwurf für einen Gemeinsamen Referenzrahmen, Kontroversen und Perspektiven s. 47 ff, Tübingen 2008 s. 67 f. 113 Se härtill Grundmann, The Structure of the DCFR — Which Approach for Today’s Contract Law?, European Review of Contract Law, Vol. 4, 2008 s. 228. 114 Se DCFR, Introduction p. 25. 115 I stor utsträckning har rentav kommentarer och noter övertagits ordagrant. 116 Det är främmande för tysk juridik att över huvud taget prata om ”avtalsrätt”; se dock Kötz, Vertragsrecht, 2 Aufl. Tübingen 2012 (första, som är ett sentida försök att introducera begreppet avtalsrätt i tysk rättskultur; jfr Kötz, a.a.s. VI. Traditionellt härleds lösningarna på de problem som vi anser vara avtalsrättsliga från BGB:s allmänna del och från reglerna om ”Schuldverhältnisse”; belysande Kötz, Vertragsrecht Rn 1–15. 117 PECL, Chapter 5. 1 18 Jfr DCFR, Introduction p. 40 och 41. 119 Emedan tysk rätt ju, i likhet med t.ex. den svenska, i princip saknar regler om avtalstolkning. Emellertid spelar denna skillnad ur tysk synvinkel sett mindre roll, eftersom regler om avtalstolkning inte anses binda rättstillämparen; se Samuelsson, Avtalstolkning på europeiska. Del II, SvJT 2012 s. 986. Muthorst, Contract interpretation under the German BGB and under the DCFR, Heiderhoff-Żmij (eds.), Interpretation in Polish, German and European Private Law s. 47 ff., Munich 2011 s. 53, kan därför anta, att ”[a]lthough the German rules and those of the DCFR are quite different in structure, it is fairly certain that results would be quite similar.” 120 Se ovan n. 47. 121 I kommentaren till bestämmelsen används termen ”declaration of will”. 122 Se definitionen nedan vid n. 127 och härtill Sefton-Green, a.a.s. 290 ff.; jfr den terminologiska kommentaren till DCFR VI. – 1:101, under A. 123 Också vi har naturligtvis en systematik, alltjämt, även om det sedan länge förhärskande akademiska modet dikterar att vi skall tänka oss bort från den och isär den. Jfr H. Gustafssons ”Dissens. Om det rättsliga vetandet” (Göteborg 2011), som är skriven i förundran över ”rättsvetandets envisa beständighet” (a.a.s. 8). 124 Vilket betraktat i ett visst ljus ter sig smått lustigt. Begreppen undkommer man inte i första taget, inte så länge man vill hålla sig i språket. (Ifrågavarande inställning till begreppen förutsätter en viss användning av begreppsbegreppet, som är förbunden med en viss metodologisk hållning. Jfr t.ex. Lindskog, Anm. av Fredric Korling, Rådgivningsansvar s. 201 n. 5 och s. 205 ff.; densamme, Aktieägaravtal — kommentarer med anledning av en avhandling s. 267 n. 10.) 125 Tre sentida exempel, ett per begrepp: H. Andersson, ovan i n. 50 a.cit.; Martinson, Sakrätt avseende annat än egendom, Festskrift till Torgny Håstad, Uppsala 2010 s. 529 ff., särskilt s. 530; Adlercreutz-Gorton, Avtalsrätt I s. 24. 1 26 Det kan inte vara annorlunda, för dessa element finns inskrivna i vår juridiska grammatik. Jfr H. Gustafsson, a.a.s. 65, som menar att vi behöver en ny juridisk grammatik. Jag är inte övertygad om att så är fallet, och även om så vore kan det behovet inte tillgodoses genom diktat eller över huvud taget genom teoretisk spekulation. Närhelst vi tänker är vi redan i språket, och det, språket, villkorar oss. Reformism här är viljan att förhäva sig mot sina egna existensvillkor. Det kan aldrig vara mer än en strävan, en tankelek. 127 DCFR II. – 1:101 (2). 128 Se t.ex. Adlercreutz-Gorton, Avtalsrätt I s. 24 n. 14 (ett litet, sentida, tecken). 129 Se Hägerström, Begreppet viljeförklaring på privaträttens område. Rätten och viljan. Två uppsatser av Axel Hägerström. Ånyo utgivna av Karl Olivecrona s. 99 ff., Lund 1961. Hägerströms grundinvändning var ju den, att en förklaring av viljan att binda sig rättsligt, givet regeln att man binder sig rättsligt genom att avge en viljeförklaring, blir en förklaring av viljan att avge en viljeförklaring: ”Hunden springer efter sin egen svans”; Hägerström, a.a.s. 101. 130 Rättshandlingens förhandenvaro och rättsverkningar fastställs genom tolkning. Och detta gäller generellt; i motsättning härtill t.ex. Grönfors och hans efterföljares försök att bryta fullmaktsläran loss från det intentionella paradigmet (se för ett exempel J. Ramberg, Oklart om oklarhetsregeln, Carlsson-Nord-Thorsson (red.), Rättsfall att minnas, Till Jan Hellner den 28 oktober 1997, 2 uppl., Stockholm 1999 s. 59 ff.); jfr DCFR II. – 6:103, med kommentarer. 131 Jfr Samuelsson, Tolkning och utfyllning s. 435 ff. 132 Jfr t.ex. Ingvarsson, a.a.s. 1035. 133 Jfr Grönfors, a.a.s. 24 f.

Hänvisas från p. 5 (s. 963)