DCFR, Full Edition s. 166. 1 2 Grönbok från kommissionen om politiska alternativ för främjande av en europeisk avtalsrätt för konsumenter och företag. KOM(2010)348 slutlig s. 8 ff. 13 Grönbok från kommissionen om politiska alternativ för främjande av en europeisk avtalsrätt för konsumenter och företag. KOM(2010)348 slutlig s. 2. 14 von Bar, C, Europeisation of Law: Harmonisation or Fragmentation? JFT 2010 s. 516–518 s. 517 f. 15 DCFR, Full Edition, Introduction st. 62 (s. 23). Se också von Bar, C, Europeisation of Law: Harmonisation or Fragmentation? s. 516 f. 16 Grönbok från kommissionen om politiska alternativ för främjande av en europeisk avtalsrätt för konsumenter och företag. KOM(2010)348 slutlig s. 9 f. 17 Se Cartwright, J, ‘Choice is good.’ Really? European Review of Contract Law 2011 s. 335–349 s. 337 f. 1 8 Prop. 2007/08:95 s. 79. 19 DCFR, Full Edition, Introduction st. 16 (s. 8). 20 DCFR, Full Edition, Introduction st. 17 (s. 8). 21 DCFR, Full Edition s. 167. 2 2 DCFR, Full Edition s. 165. 23 Rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling. 24 DCFR, Full Edition s. 166. 25 DCFR, Full Edition s. 166. 26 Direktiv 2004/113/EG. 27 Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/54/EG av den 5 juli 2006 om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet (omarbetning). 28 DCFR, Full Edition s. 167. 2 9 Prop. 2007/08:95 s. 113. På goda grunder tyckte regeringen att den föreslagna definitionen var en smula otymplig, även om det inte minst i bevishänseende finns en finess med att kunna hänvisa till en registrering av personnumret enligt folkbokföringslagen (1991:481). Att man samtidigt försatte chansen att rendera själva könsbegreppet en sällsamt könlös definition berördes inte, säkerligen också det på goda grunder. 30 Prop. 2007/08:95 s. 116. 31 DCFR, Full Edition s. 172. 3 2 Direktiv 2000/43/EG. 33 DCFR, Full Edition s. 167. 34 Direktiv 2000/43/EG, ingressen (6). 35 Prop. 2007/08:95 s. 119. Uttalandet är, med språkliga modifikationer, hämtat från konstitutionsutskottets bedömning i bet. 1997/98:KU29 s. 7. Se vidare för en utredning av rasbegreppet i svensk lagstiftning och en diskussion om dess existensberättigande däri SOU 2001:39 s. 187 ff. 36 Se dock för en kritik av utmönstrandet av ordet ras ur diskrimineringslagen och de resultat det fått och riskerar att få, Carlson, L, Critical Race Theory in a Swedish Con text, JT 2011–12 s. 21–49 s. 42 ff. Carlson drar slutsatsen att det för svensk del vore förhastat att helt utmönstra begreppet ras (s. 49). 37 Distinktionen har EG-rättslig bakgrund, se DCFR, Full Edition s. 180 f. (st. 7) och prop. 1999/2000:113 s. 40 ff. Se också Carlson, L, Searching for Equality. Sex Discrimination, Parental Leave and the Swedish Model with Comparisons to EU, UK and US Law, Iustus förlag 2007 s. 186 f. 38 Se vidare nedan vid not 46. 39 DCFR, Full Edition s. 177. 40 Se till exempel NJA 2008 s. 915, Svea hovrätts dom i mål T 256-08 och Huddinge tingsrätts dom i mål T 2688-05. Se vidare nedan under 5. 4 1 DCFR, Full Edition s. 180 f. (st. 7) med hänvisning till bevisbördedirektivet (direktiv 97/80/EG, se nedan not 67) och direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster (direktiv 2004/113/EG). 42 DCFR, Full Edition s. 181 (st. 9). 4 3 Prop. 2007/08:95 s. 493. Se också DCFR, Full Edition s. 182 (st. 13). 44 Översättningen är hämtad från prop. 2007/08:95 s. 105 och en redogörelse för innehållet i bland annat direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster (direktiv 2004/113/EG). Oavsett vilka svenska ord man väljer är det ganska uppenbart att uppräkningen skall förstås som ett rekvisit, inte fem. Jfr dock DCFR:s diskussion om Italiens genomförande av bestämmelsen ifråga, Full Edition s. 182 (st. 14). 45 DCFR, Full Edition s. 182 (st. 11–14). 46 DCFR, Full Edition s. 177 och s. 184. 47 Undantaget fördes över från äldre lagstiftning och syftar främst till att ge möjligheter till riktade insatser till kvinnor ifråga om boende (särskilt behovet av sky ddat boende) och riktat stöd till kvinnor för att komma igång med och kunna driva näringsverksamhet, se prop. 2007/08:95 s. 520 f. 48 Direktiv 2004/113/EG. 49 Direktiv 2000/43/EG. 50 Se Nielsen, R, Diskriminationsforbud og kontraktret, JFT 2009 s. 826–845 s. 845. 51 DCFR, Full Edition s. 184. 52 DCFR, Full Edition s. 184. 53 DCFR, Full Edition s. 184. 5 4 Se ovan 1.2. 55 DCFR, Full Edition, Introduction st. 21 (s. 9 f). 56 Anna Christensen anmärker: ”[Alla vet] att det inte går an och inte är meningen att en domstol skall kunna ifrågasätta de mest grundläggande normerna i samhällsstrukturen, t.ex. de strukturella olikheter som den fria marknaden ger upphov till. ” Christensen, A, Strukturella aspekter på diskrimineringslagstiftning och normativa förändringsprocesser, Numhauser-Henning, A (red.) Perspektiv på likabehandling och diskriminering, Juristförlaget i Lund 2000 s. 35–65 s. 47. 57 Se härom Friberg, S, Kränkningsersättning. Skadestånd för kränkning genom brott, Iustus förlag 2010 s. 480 ff. 58 Prop. 2007/08:95 s. 386 ff. Jfr för en kritisk analys, vari argumentationen i Ds 2007:10 ”Skadeståndsfrågor vid kränkning” (som föregick propositionen), skärskådas Andersson, H, Diskrimineringsskadeståndsrätt (3) — Den rättsliga och den politiska diskursen möts, InfoTorg Juridik 2007. 59 Se prop. 2007/08:95 s. 391 ff., där utgångspunkten upprepas flera gånger. 60 Prop. 2007/08:95 s. 390 f. 6 1 Prop. 2007/08:95 s. 391. Exemplet handlar om ett företag som inte vill anställa en homosexuell man för att ledningen tror sig veta att kunderna ogillar homosexuella, men såväl situationen som diskrimineringsgrunden kan utan vidare ersättas med något som faller in under DCFR:s tänkta tillämpningsområde. 62 Se ovan under 2.3. 63 Prop. 2007/08:95 s. 391. 6 4 DCFR, Full Edition s. 189. 65 DCFR, Full Edition s. 190. 66 Se också Fransson, S och Stüber, E, Diskrimineringslagen. En kommentar s. 315. 6 7 Rådets direktiv 97/80/EG av den 15 december 1997 om bevisbörda vid mål om könsdiskriminering. 68 Direktiv 2004/113/EG. 69 Direktiv 2000/43/EG. 70 DCFR, Full Edition s. 177. 71 Jfr Fransson, S, Sakkunniga i lönediskrimineringstvister — experter eller orakel? Fransson, S, (red.) Marknaden — saklig grund för lönesättning? En fråga tio svar, Norstedts Juridik 2007 s. 119–114 s. 129 ff. 7 2 Se till exempel prop. 2007/08:95 s 103 och 106; Fransson, S och Stüber, E, Diskrimineringslagen. En kommentar s. 79 och s. 83. Se också Andersson, H, Diskrimineringsskadeståndsrätt (2) — värdering av "positivt" respektive "negativt" särbehandlande åtgärder 3.1. 73 Se Andersson, H, Diskrimineringsskadeståndsrätt (1) — bevisning av omständigheter och bevekelsegrunder, InfoTorg Juridik 2006 kap. 1.2 och 4. 74 Se till exempel prop. 2007/08:95 s. 498. 75 Prop. 2007/08:95 s. 117. 76 Se för en analys av diskrimineringsförbudens objektiva och subjektiva sidor Andersson, H, Diskrimineringsskadeståndsrätt (1) — bevisning av omständigheter och bevekelsegrunder (särskilt 1.2); Andersson, H, Diskrimineringsskadeståndsrätt (2) — värdering av "positivt" respektive "negativt" särbehandlande åtgärder InfoTorg Juridik 2007 3.1. Se också om skillnaden mellan syfte, uppsåt och subjektiva rekvisit, Glavå, M, Arbetsrätt 2 uppl. Studentlitteratur 2011 s. 349 och s. 356. 77 Prop. 2007/08:95 s. 489. 7 8 Se Malmberg, J, Bevisfrågor i den nya diskrimineringsrätten, Bryde Andersen, M, (red.) Det 37. nordiske Juristmøde i Reykjavik 18–20. Augusti 2005, Band I s. 243–256 s. 250 f. med hänvisningar. 79 NJA 2006 s. 170, med hänvisningar till Malmberg (se föregående not) och Heuman, L, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål (Norstedts Juridik 2005). Underrätterna har följt HD i ett antal mål som avgjorts enligt äldre regler, se Svea hovrätts dom i mål T 256-08, Hovrätten för Västra Sveriges domar i målen T 2049-07 och T 3501-08 samt, utan uttrycklig hänvisning, tingsrättens dom i NJA 2008 s. 915 (HD:s dom handlade framförallt om skadeståndets storlek). Någon ändring är inte avsedd i den nu gällande diskrimineringslagen, se prop. 2007/08:95 s. 443 ff., och bevisbörderegeln förstås alltjämt som en presumtionsregel, se Helsingborgs tingsrätts dom i mål FT 4580-11. 80 Se för en illustration Göta hovrätts dom i mål FT 198-11. Målet rörde en romsk kvinna som avkrävdes förskottsbetalning då hon iförd traditionella romska kläder kom till en bensinstation för att tanka. Sedan hovrätten funnit att kravet på förskottsbetalning innebar ett missgynnande (normalrutinen var att betalning skedde efter tankning) var frågan om kvinnan gjort diskriminering antagligt. En omständighet som gav anledning att anta att kvinnan utsatts för diskriminering var att föreståndaren för bensinmacken i olika sammanhang (däribland i svaromålet) uppgivit att tidigare problem med romer föranlett en ”förhöjd uppmärksamhet mot denna kundgrupp”, vilket antyder ett syfte och därmed ett orsakssamband. I det läget blir svarandens bevisbörda enligt bevisbörderegeln så tung att den inte kan uppfyllas (man kan inte motbevisa något som redan är bevisat). 8 1 Hovrätten för Västra Sveriges dom i mål T 2049-07. I fallet hade två muslimska kvinnor avvisats från ett badhus på grund av att de kläder de bar ansågs vara olämpliga ur säkerhetssynpunkt. 82 Helsingborgs tingsrätts dom i mål FT 4580-11. Målet, som handlade om en femårig flicka med en kromosomavvikelse som nekats tillträde till bollhavet på ett varuhus, är överklagat till hovrätten (av käranden). 8 3 Se Antoniolli, L och Fiorentini, F, A Factual Assessment of the Draft Common Frame of Reference, Sellier 2011 s. 18.
Hänvisas från p. 5 (s. 942)
5.Modellreglerna i DCFR bok II Kap. 2 bygger på samma underliggande EU-rätt som 2 kap. 12 § DiskL, närmare bestämt direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster och direktivet mot etnisk diskriminering, vilka uttryckligen ligger bakom DCFR:s modellregler. Eftersom de båda jämförelseobjekten har olika konstitutionell status blir det självfallet fråga om att jämföra texter, inte att (till exempel) avgöra deras inbördes ställning i hypotetiska fall. Det gör dock inte jämförelsen meningslös. Dels används den till att belysa och problematisera reglerna, dels rymmer såväl EU-rätten som DCFR-projektet en mer eller mindre underförstådd strävan efter likhet. När kommissionen i den strax ovan omnämnda grönboken diskuterar olika alternativ för genomförande betraktas alternativ som inte undanröjer skillnaden mellan nationella lagar som bristfälliga i just det avseendet. Det finns av uppenbara skäl inte heller någon praxis som avgör hur modellreglerna i DCFR skall tillämpas (att de använts som inspiration för rättstillämpningen är en annan sak). Det finns för all del inte heller särskilt mycket praxis angående 2 kap. 12 § DiskL, men om det är ett resultat av reglernas effektivitet eller ineffektivitet får nog vara outsagt. 1.2 Till DCFR bok II kapitel 2 Ambitionerna med DCFR sträcker sig inte längre än att presentera modellregler, tvärtom lämnas åt den som med politiska medel skall genomföra regleringen att avgöra hur det skall gå till. Genomförandet är kommissionens uppgift, och i grönboken tänkte man sig att åtgärder (däribland eventuell lagstiftning) skulle kunna föreslås innevarande år, 2012. Upphovsmännen bakom DCFR med Christian von Bar i spetsen har för sin del uttryckt förhoppningar på en EUförordning, men inte en fullständig harmonisering. Istället föredrar man en reglering i form av ett optional instrument, det vill säga en uppsättning regler som parterna kan välja att göra tillämpliga på sina mellanhavanden. Det alternativet kan också kommissionen tänka sig. En del tecken tyder till och med på att det är det föredragna alternativet, av de alternativ som kommissionens grönbok ger.s. 942