1.2.1 Behovet av en korrekt faktumbeskrivning All lagstiftning och rättstillämpning måste baseras på en korrekt förståelse av faktiska förhållanden. I en digital miljö kan de faktiska förhållandena ibland vara svårare att fastställa än i andra miljöer. Det finns därmed en ökad risk för att rättsliga bedömningar baseras på en oriktig förståelse av de faktiska förhållanden som råder och att detta leder till felaktiga slutsatser. När det gäller länkning kan det t.ex. vara relevant vem som rent faktiskt överför en fil till den om klickar på en länk (den som har lagt ut filen på nätet eller den som skapat den länk som en användare klickar på). Vidare kan det vara relevant vad det egentligen är som gör en fil som det länkas till så lättåtkomlig. Är det länken eller det förhållandet att filen har gjorts åtkomliga på nätet av någon annan? I detta avsnitt beskrivs därför vissa faktiska förhållanden kring länkning som bedöms vara relevanta för den rättsliga analysen.s. 802
2.Att vissa faktiska förhållandena är relevanta för den rättsliga analysen innebär inte att dessa måste vara direkt rättsligt utslagsgivande. Det är t.ex. möjligt att låta det (upphovs)rättsliga begreppet överföring till allmänheten omfatta även sådana företeelser som i faktisk mening inte kan anses utgöra en överföring. Ett beslut att ge ett rättsligt begrepp, som i sin grundkonstruktion knyter an till faktiska förhållanden, en sådan utsträckt innebörd måste emellertid fattas efter ett moget övervägande av konsekvenserna. 2.2 Historik Tanken på att skapa hypertextstrukturer är inte ny. Redan 1945 publicerade Vannevar Buch sin klassiska essä ”As We May Think” i vilken han föreställde sig en anordning kallad ”memex”, vilken kunde lagra dokument i en sammanvävd, icke-linjär struktur. Genom datortekniken blev det praktiskt möjligt att förverkliga dessa visioner. På 1960talet började den amerikanska datorforskaren Ted Nelson experimentera med ett världsomfattande publiceringssystem för att lagra all mänsklig kunskap. Systemet, som kallades ”Xanadu”, skulle ge användaren möjlighet att med hjälp av hypertext navigera mellan dokumenten. Systemet blev aldrig färdigställt och Nelsons idéer kom att förverkligas först i och med att Tim Berners-Lee 1991 skapade HTML (HyperText Markup Language), som kom att bli standardspråket för att skapa webbsidor. Redan innan dess hade det emellertid funnits produkter som byggde på hypermedier, t.ex. Apples HyperCard, men dessa produkter tillät bara länkar mellan dokument på en och samma dator. 2.3 Länkning och HTML m.m. I HTML finns det stöd för två typer av länkar: Vanliga hypertextlänkar och s.k. inline-länkar. De båda typerna av länkar har många likheter, men det finns också betydelsefulla skillnader.s. 802
3.En vanlig hypertextlänk kan t.ex. se ut på följande sätt: <a href="http://www.juridicum.su.se/dokument/index.php">Kurser</a> Om en webbsida med denna kod läses av en användares standardwebbläsare presenteras texten ”Kurser” i en avvikande färg och/eller understruken. Om användaren klickar på texten anropar webbläsaren servern ”www.juridium.su.se” och begär att denna ska sända filen ”index.php” i mappen ”dokument”. Om servern svarar kommer filen skickas till användarens dator och dess innehåll visas i användarens webbläsare. När användaren aktiverar länken sker kommunikationen sålunda mellan användarens dator och den webbserver där den aktuella filen finns lagrad. Det innebär bl.a. att en användare som klickar på länken kommer att få ett felmeddelande om den aktuella filen inte längre finns tillgänglig.s. 803
4.Den som kontrollerar en webbserver kan på olika sätt förhindra att mottagaren får åtkomst till en viss fil. Det är t.ex. möjligt att motverka att användare genom länkning från externa webbplatser får åtkomst direkt till en viss fil, t.ex. en bild. Filen förblir däremot åtkomlig när länkning sker internt på den aktuella webbplatsen. Den som kontrollerar webbservern kan vidare förhindra att besökare som hänvisas från en viss webbplats får tillgång till en fil eller att användare som har en IPadress som hör till en internetleverantör i ett bestämt land får tillgång till filen. Begränsande åtgärder av det här beskrivna slaget kan t.ex. vidtas med hjälp av en konfigurationsfil (.htaccess) som de flesta webbservrar stödjer eller med hjälp av s.k. cookieteknik. Precis som när det gäller andra säkerhetsåtgärder i en digital miljö finns det vissa möjligheter att kringgå denna typ av arrangemang.s. 804
5.Det faktum att en adress presenteras i form av klickbar hypertext behöver inte vara resultatet av en aktiv åtgärd av den som har tillhandahållit adressen. Användarens program, t.ex. webbläsare eller epostprogram, kan vara utformade och inställda så att de automatiskt identifiera en adress i texten och gör denna klickbar.s. 804
6.Den andra typen av länk i HTML benämns ofta inline-länk. Genom koden <IMG SRC=”adress till fil”…”storlek etc.”> är det möjligt att länka till bildfiler (som i och för sig också kan innehålla text lagrad som grafik) och filer som innehåller video på ett sådant sätt att innehållet visuellt sett framstår som integrerat på den webbsida som innehåller länken. En standardwebbläsare laddar automatiskt hem den länkade bilden etc. och visar den tillsammans med övrigt innehåll på den aktuella webbsidan. Användaren behöver alltså inte klicka på länken för att den ska aktiveras. I övrigt fungerar denna typ av länk på samma sätt som den vanliga hypertextlänken. Länkar av denna typ kan t.ex. användas för att länka in s.k. banner-annonser på en webbsida eller för att ”bädda in” ett videoklipp från t.ex. YouTube i en blogg. Den rättsliga bedömningen av denna typ av länkning faller, som nämnts i inledningen, i huvudsak utanför denna undersökning. 2.4 Länkning och internets grundläggande funktionssätt På internet görs information normalt tillgänglig på begäran (”on demand”). Alla internetanvändare kan begära att en fil som har placerats på en server utan tekniska begränsningar överförs till honom eller henne. En sådan överföring sker normalt snabbt och enkelt. För att en användare ska få tillgång till en viss fil måste användarens utrustning få tillgång till en korrekt adress. När en användare skriver in adressen till en viss fil svarar den aktuella servern normalt genom att omedelbart skicka filen till användarens dator. Öppet tillgängligt material på internet finns därmed alltid ”en knapptryckning” bort från användaren.s. 804
7.En vanlig hypertextlänk underlättar för användare genom att hon eller han kan klicka istället för att kopiera och klistra in respektive skriva av adressen. Hur en ren adressangivelse respektive en adressangivelse i form av en länk framstår för användaren i det enskilda fallet beror, som nämnts, på användarens programvara. Det är t.ex. enkelt att låta en s.k. app i en smart mobil omvandla adresser till en klickbar länk eller automatiskt begära åtkomst till den fil som adressen leder till. En hypertextlänks väsentliga bidrag för att underlätta användarens åtkomst till en fil som är åtkomlig via internet ligger sålunda i tillhandahållandet av själva adressen, dvs. informationen om vad filen heter och var den lagras — inte i den tekniska anpassningen för att göra denna adress klickbar etc.s. 805
8.I vissa fall kan länkningen emellertid vara utformad så att den innebär ett kringgående av en teknisk begränsning som den som tillgängliggjort filen har uppställt. I dessa fall kan det hävdas att länkningsarrangemanget innebär något mer än bara ett tillhandahållande av en adress till redan öppet tillgängligt material. Vid den rättsliga analysen kan det därför finnas anledning att särskilt överväga hur denna situation bör bedömas. 2.5 Länkning — användning och betydelse Öppet tillgängliga länkar direkt till upphovsrättsligt skyddade verk finns idag överallt, inte bara på webbsidor utan även i olika typer av sociala nätverk, spellistor för musik etc. Det är ingen överdrift att säga att hypertextlänkning är det naturliga sättet att hänvisa till information på nätet. Hänvisningar i form av länkar är extra värdefulla i en decentraliserad informationsmiljö där de hjälper enskilda användare att skapa egna samband mellan olika informationselement och underlättar för dem som vill ta del av information som andra har tillgängliggjort. Den som lägger ut eller tillåter någon annan att lägga ut material på nätet, utan tekniskt begränsande åtgärder, är normalt medveten om att det är möjligt att skapa länkar direkt till detta material. Många gånger är detta också något som eftersträvas. Det är i sammanhanget knappast oväsentligt att uppfattningen hos den normala internetanvändaren torde vara att en vanlig hypertextlänk utgör en särskild form av hänvisning, inte en form av ”vidaresändning” av någon annans information.s. 805
9.Länkar kan, precis som andra hänvisningar fylla, olika funktioner. Redan de tidiga idéerna om hypertextanvändning betonade möjligheterna att skapa logiska och flexibla informationsstrukturer, dvs. nya sätt att relatera olika informationselement till varandra och därmed bidra till kunskapsbygget. En hänvisning till annat lättillgängligt material, t.ex. i form av en länk, kan ibland sägas fylla en referensfunktion genom att ange en källa till ett påstående etc. Länken kan emellertid också fylla samma funktion som ett citat eller referat gör i en pappersmiljö. En adresshänvisning kan naturligtvis också mer allmänt ha till syfte att informera användare om var de kan finna viss information.s. 805
10.Berners-Lee har framhållit att avsikten vid skapandet av webben var att vanliga länkar (i motsats till automatiska inline-länkar) skulle utgöra en neutral referens, utan någon bestämd innebörd. Länken skulle alltså inte uppfattas som ett sätt att gå i god för det länkade materialet eller som en uppmaning till användarna att ta del av detta. Däremot, framhåller Berners-Lee, kan innehållet på den sidan där länken finns ge länken en viss innebörd. Det kan t.ex. framgå, uttryckligt eller av sammanhanget, att en användare uppmanas att ta del av det dokument som länken hänvisar till. 2.6 Faktumbeskrivningen i rättsliga sammanhang Beskrivningar av de faktiska förhållandena kring länkning som har gjorts i rättspraxis, förarbeten och litteratur framstår ibland som mindre träffande. I MP3-målet är t.ex. den enda beskrivningen av faktiska förhållandena som HD gör i sina domskäl följande: Det framgår av utredningen att de länkar det är fråga om fungerat på det sättet att en besökare på [den tilltalades] hemsida som klickat på en länk omedelbart förflyttats till en musikfil och att filen därmed blivit tillgänglig för överföring till besökarens egen dator. [Den tilltalade] har således inte i något fall själv framställt exemplar eller självständigt eller gemensamt med annan förfogat över exemplar av de musikverk som på detta sätt med utnyttjande av hans hemsida har kunnat åtkommas genom överföring via Internet. Rent tekniskt var det inte länken som gjorde att ”filen […]blivit tillgänglig för överföring” eller den tilltalades webbsida som gjorde att verken har ”kunnat åtkommas”, utan det faktum att verken av tredje man hade gjorts tillgängliga på en annan server. Det kan säkert vara så att HD känt till detta och att beskrivningen syftar på hur förhållanden kan uppfattas av en normal användare. Kanske ska HD:s beskrivning snarast anses betona att hänvisningen i form av länken har underlättat för användaren att hitta och snabbt ladda ner filerna. HD för emellertid inget resonemang om användarnas möjlighet att åstadkomma exakt samma överföring (samma fil, från samma avsändare etc.) utan hjälp av länkarna.s. 806
11.Att beskriva tekniken med utgångspunkt i hur den kan uppfattas behöver inte nödvändigtvis vara fel. Faktumbeskrivningen vid en rättslig bedömning måste alltid göras med utgångspunkt i en analytisk process, där kunskapen om innehållet i den rättsliga regleringen är central för förståelsen av vilka faktiska förhållanden som är relevanta. Ett sådant tillvägagångssätt leder till att tekniska förhållanden är rättsligt avgörande i vissa sammanhang, medan de är mindre betydelsefulla i andra sammanhang.s. 806
12.I det konkreta fallet framstår det emellertid som om faktumbeskrivningen utelämnar väsentliga förhållanden. Det handlar framför allt om vilka egenskaper som kan tillskrivas länken och vilka egenskaper som kan tillskrivas internets grundläggande funktionssätt. Det faktum att en användare enkelt kan få en viss fil överförd till sig beror ju, som har framgått ovan, i huvudsak på andra förhållanden än länken. Vidare saknas uppgiften att en länk rent faktiskt utgör en adresshänvisning. Inga av dessa förhållanden behöver i sig vara direkt rättsligt utslagsgivande, men utgör utan tvekan relevanta faktorer i analysen av hur länkning bör bedömas i rättsligt hänseende. Detta innebär t.ex. att länkningens upphovsrättsliga status knappast kan bedömas på ett rationellt sätt, utan att en mer principiell diskussion kring konsekvenserna av att betrakta hänvisningar som ett upphovsrättsligt förfogande förs. 3. Möjliga rättsliga förhållningssätt till länkning samt begreppsbildning Allmänt tillgängliga hypertextlänkar kan rent principiellt förhålla sig till överföringsrätten på ett antal olika sätt. För det första kan sådana länkar till upphovsrättsligt skyddade verk alltid anses utgöra en överföring till allmänheten. För att denna tolkning inte ska leda till orimliga resultat framhålls samtidigt ofta att det får anses föreligga ett relativt långsgående underförstått samtycke att länka till material som läggs ut på nätet. För det andra är det möjligt att anse att alla länkar definitionsmässigt faller utanför ensamrätten. Argumenten för en sådan tolkning är normalt de faktiska förhållandena kring länkar och konsekvenserna av motsatt tolkning. För det tredje är det möjligt att anse att en överföring föreligger i vissa länkningssituationer. Det kan t.ex. handla om när länken hänvisar till visst material eller fungerar på visst sätt.s. 807
13.I doktrin och förarbetsuttalanden har det gjorts försök att införa en terminologi som kan läggas till grund för distinktioner av det sistnämnda slaget. Det finns emellertid anledning att granska denna begreppsanvändning kritiskt. Anledningen är dels att samma begrepp används i olika betydelse i olika framställningar, dels att de distinktioner som görs ibland framstår som mindre ändamålsenliga när det gäller att klassificera vad som utgör en överföring till allmänheten och vad som inte gör det. Detta är en uppenbar svaghet eftersom det är fråga om begrepp som har introducerats just i syfte att läggas till grund för rättsliga distinktioner. Bristerna kan möjligtvis förklaras av att det har funnits en strävan att åstadkomma en rättslig terminologi som samtidigt direkt knyter an till länkarnas rent tekniska utformning i HTML.s. 807
14.I vissa sammanhang har det t.ex. gjorts åtskillnad mellan ”djuplänkning” å ena sidan och länkning till en webbplats ingångssida (ibland omtalat som ”referenslänkning”) å andra sidan. Denna distinktion framstår emellertid som mindre användbar när det handlar om att ta ställning till om länken innebär en överföring av de verk som finns på den sida som länken hänvisar till. Även på en webbplats ingångssida finns det normalt flera skyddade verk (t.ex. texter och bilder) och ”graden av tillgängliggörande” är knappast mindre beträffande dessa. Möjligtvis kan denna distinktion vara relevant om avsikten är att betona att en överföring åtminstone inte är för handen när det skyddade verket finns ”flera klick bort”. I teorin skulle denna distinktion också kunna vara relevant vid en analys av vilka former av länkning som en rättighetshavare får anses ha samtyckt till genom att tillåta att verket görs tillgänglig på en viss webbsida etc.s. 808
15.Vid en analys av vad som rättsligt ska betraktas som en överföring till allmänheten framstår det på samma sätt som svårt att förstå varför det skulle vara relevant huruvida användaren uppfattar vad som utgör den faktiska lagringsplatsen för det exemplar av verket som länken hänvisar till. Ibland talas i detta sammanhang om ”förflyttande länkar” (där det tydligt framgår att det material som användaren tar del av finns på en annan server än den från vilken länkningen görs) respektive ”integrerande länkar” (där det materialet av användarens webbläsare grafiskt presenteras som integrerat på den webbsida som innehåller länken). För den här diskuterade rättsliga frågan måste det avgörande vara om den som skapar länken rent faktisk överför verket till allmänheten, inte vilken bild som mottagaren har beträffande källan. Även denna distinktion kan emellertid tänkas vara relevant vid andra rättsliga bedömningar, t.ex. bedömningen av vad som anses vara en sådan länkning som en upphovsman får anses ha samtyckt till genom att göra sitt verk tillgängligt på nätet.s. 808
16.När länkning diskuteras i förarbetena till 2005 års genomförande av infosoc-direktivet tycks det som om distinktionerna (”djuplänkning”/”referenslänkning”) respektive (”förflyttande”/”integrerande”) slås ihop, vilket resulterar i en än mer förvirrad begreppsanvändning och beskrivning. I departementspromemorian görs en tolkning av MP3-målet och det anförs: Rättsfallet NJA 2000 s. 292 behandlar s.k. djuplänkning. Därmed avses att man på en webbplats anger länkar till filer (med i detta fall olagligt material) på andra webbplatser. När någon använder länken märks det inte att man flyttas till en annan webbplats. För betraktaren ser det alltså ut som om materialet är placerat på den första webbplatsen. Av rättsfallet i fråga framgår att anordnandet av djuplänkar på en webbsida till olagliga musikfiler på Internet enligt gällande rätt utgör ett offentligt framförande eller medverkan därtill, vilket innebär att detta utgör ett förfogande som faller under upphovsmannens ensamrätt. Rättsfallet medger däremot inte någon slutsats beträffande vad som gäller för s.k. referenslänkning, dvs. länkar där det tydligt och klart framgår att man vid användningen hamnar på en annan webbplats. Djuplänkning kommer i fortsättningen att falla under överföringsrätten. Den närmare tolkningen av MP3-domen diskuteras i nästa avsnitt, men redan här kan det konstateras att promemorians försök att applicera en oklar och olämplig terminologi rörande länkning gör att beskrivningen av rättsläget blir minst sagt förvirrande och troligen även missvisande.s. 809
17.Mycket talar — som redan nämnts — för att frågan om en överföring till allmänheten föreligger eller inte bör besvaras på samma sätt oberoende av var i en webbplatsstruktur den länkade sidan finns och oberoende av vilken uppfattning som användaren har om den tekniska lagringsplatsen för det verk som hon eller han tar del av.s. 809
18.Däremot kan vissa andra distinktioner vara relevanta för den rättsliga bedömningen av vilka länkar som anses innebära en överföring till allmänheten. Det kan, som denna artikels avgränsning indikerar, vara relevant om hänvisningen genom länkning sker till ett exemplar av verket som den som tillgängliggjort exemplaret har försökt förhindra länkning till med hjälp av tekniska åtgärder. Det kan också vara relevant huruvida länken hänvisar till ett exemplar som olovligt har tillgängliggjorts på nätet eller inte. Slutligen kan det vara relevant att särbehandla den situation där länken är utformad så att den vid användning av standardiserad programvara hos användaren automatiskt leder till att verket presenteras för användaren när denne besöker sidan som innehåller länken. Relevansen av dessa distinktioner när det gäller att fastställa överföringsbegreppets gränser berörs kortfattat i avsnitt 7.6, men som framhållits i inledningen faller en djupgående analys av dessa länkningssituationer i huvudsak utanför framställningens ramar. Anledningen till att dessa speciella länkningssituationer ändå uppmärksammas här är att de har lagts till grund för rättsliga gränsdragningar i utländsk rättspraxis och att de bidrar till en balanserad beskrivning av konsekvenserna av att inte betrakta alla former av länkning som en överföring till allmänheten.s. 809