1.Vårdslöshet som ansvarsgrundande faktor Enligt 2:1 skadeståndslagen ska den som uppsåtligen eller av vårdslöshet vållar personskada eller sakskada ersätta skadan.s. 792
2.Som framgått ovan har den som gör gällande skyldighet för annan att utge ersättning för skada bevisbördan för sitt påstående om att motparten handlat på ett sådant sätt att det konstituerar vårdslöshet i lagens mening. Beviskravet är i de flesta fall formulerat som att den skadelidande måste styrka/visa att händelseförloppet överensstämmer med det av honom eller henne påstådda (jfr figur 2). Motivet för en sådan bevisbördeplacering har redovisats ovan. Kort uttryckt skulle det få oönskade samhälleliga konsekvenser om en person ansågs ansvarig för skada som drabbat annan, trots att det saknas belägg av en viss inte alltför liten sannolikhetsgrad för att vederbörande betett sig på ett i rättslig mening oaktsamt sätt.s. 792
3.Att bevisbördan bestäms på detta sätt överensstämmer också med bevissäkringsteorin, om vi utgår från att käranden påstår att svaranden handlat på ett visst sätt och att svaranden förnekar påståendets riktighet. Det är nämligen typiskt sett enklare att säkra bevisning om att en händelse har inträffat än att så inte är fallet.s. 793
4.Om vi godtar denna grundprincip om vem som normalt har bäst möjlighet att säkra bevisning, borde bevisbördepunkten ha samma läge om X i stället anger det handlande som är aktsamt och kärandens skadeståndskrav grundas på ett påstående om att svaranden underlåtit att handla på detta sätt, dvs. icke-X. Men också i detta fall gäller huvudregeln att det vilar på den skadelidande att bevisa förekomsten av det ansvarsgrundande händelseförloppet, dvs. i den nu aktuella situationen att motparten underlåtit att handla på ett visst sätt. Bevisbördepunkten kommer alltså i detta fall att placeras på höger sida om 0.s. 793
5.Motivet till en sådan placering av bevisbördan är att det stämmer bäst överens med skadeståndsregleringen sett ur ett samhällsperspektiv. Att tvinga en part att betala skadestånd för att ha underlåtit att följa en aktsamhetsnorm när det föreligger en total osäkerhet beträffande om detta verkligen är fallet, skulle inverka negativt på människors och företags ageranden. Det skulle skapa risk för samma oönskade handlingsmönster i samhället, som om bevisbördepunkten hade placerats annorlunda än ovan angetts i de fall käranden påstår ett aktivt oaktsamt handlande från svaranden.s. 793
6.Inte heller är en bevisregel som lägger bevisbördan i underlåtenhetsfallen på den påstådda skadevållaren nödvändig för att skadeståndsregleringens reparativa och preventiva funktion ska främjas i tillräcklig mån. Däremot kan ett tillgodoseende av dessa intressen motivera att bevisbördepunkten placeras närmare 0 än som motsvarar beviskravet styrkt, med hänsyn till de bevissvårigheter som typiskt sett finns för skadelidande i underlåtenhetsfallen. En större osäkerhet om hur det verkligen förhåller sig får ibland godtas, men det måste finnas en övervägande sannolikhet av viss storlek för icke-X, dvs. att de aktsamma åtgärderna inte har vidtagits, för att skadestånd ska kunna dömas ut.s. 793
7.Det finns dock undantagssituationer där bevisbördan placerats annorlunda. En sådan är att skada har uppkommit på egendom som annan haft i sin besittning med vårdplikt. Det anses då vila på besittaren att bevisa att skadan inte uppkommit genom dennes vårdslösa beteende, dvs. att han eller hon har vidtagit de åtgärder som en aktsam vård av egendomen påkallat. En sådan bevisbörderegel gynnar omsättningsintresset. Människor i allmänhet skulle nog bli mer försiktiga med att utnyttja olika typer av förvaringstjänster, om det lades på ägaren att bevisa hur en skada uppkommit på den anförtrodda egendomen under tiden som den fanns i motpartens besittning. Däremot är det den skadelidande som har att bevisa att skadan varken fanns före eller uppkom efter den tid under vilken motparten haft besittning av egendomen.s. 793
8.Denna omkastade bevisbörda gäller sannolikt inte i fall där egendom innehas av annan än ägaren rättsenligt men utan vårdplikt. Vissa avgöranden talar för att besittning i sig inte är tillräcklig för att göra undantag från den grundläggande principen om skadelidandes bevisskyldighet. Det krävs något därutöver, såsom vårdplikt eller att det är en skada som typiskt sett uppkommer genom ett vårdslöst beteende. Att det förhåller sig på detta sätt stöder att undantaget inte är motiverat av i första hand bevissäkringsmöjligheter. Svårigheterna att säkerställa bevisning utgör endast en av flera faktorer av betydelse vid bedömning av vilka konsekvenser bevisskyldighetens bestämning kan få för handlingsmönster i samhället.s. 794
9.Det ska dock framhållas att bevissvårigheter kan i sig vara närmast helt avgörande för bedömningen av de verkningar bevisbördans placering kan antas få för genomslaget av ändamålen bakom en rättsregel. Så är t.ex. fallet när svårigheterna att föra bevisning om en skadas omfattning och värde är så betydande att det framstår som närmast omöjligt att nå upp till det annars normala beviskravet. Rätten till ersättning för skada riskerar i så fall att bli illusorisk, om bevisbördepunkten inte placeras på ett annat sätt än enligt huvudregeln. Det rättsskydd för skadelidande som rättsregeln ger uttryck för kommer inte att kunna realiseras. Inte heller kommer skadeståndsskyldighetens preventiva verkan att förverkligas i önskvärd utsträckning. Ändamålen bakom rättsregeln får inte tillräckligt genomslag i samhället. I vissa situationer kan det t.o.m. vara motiverat att placera bevisbördan på den motsatta sidan 0-punkten. Tredjemansavtal Rättsfallet NJA 2005 s. 142 visar hur bevisbördan har lagts på en part trots att det är uppenbart att motparten har de överlägset bästa möjligheterna att säkra bevisning.s. 794
10.Omständigheterna var i korthet följande. Käranden hade ingått ett leasingavtal med bolaget A. Bolaget hade senare överlåtit leasingavtalet till B. Käranden gjorde gällande att leasingavgifterna hade överstigit vad avtalet stipulerade och krävde att det som betalats för mycket skulle betalas tillbaka. Talan om återbetalning riktades mot B, men omfattade även avgifter som käranden erlagt till A.s. 794
11.Den materiella rätten innebär i ett fall som detta att den som förvärvar rättigheter enligt ett leasingavtal inte behöver återbära vad överlåtaren uppburit, om förvärvaren inte särskilt övertagit även överlåtarens skyldigheter enligt leasingavtalet. Är det sistnämnda för handen uppkommer vidare frågan om övertagandet av överlåtarens skyldigheter förpliktar förvärvaren inte bara gentemot överlåtaren utan direkt i förhållande till leasetagaren. I den frågan gäller enligt reglerna om tredjemansavtal att tredje man är omedelbart berättigad gentemot förvärvaren, om detta framgår av avtalet eller enligt vanliga tolkningsregler kan anses vara vad parterna åsyftat.s. 795
12.För målets utgång omedelbart relevanta sakförhållanden var alltså 1) om överlåtelsen av leasingavtalet från A till B innefattat även A:s skyldigheter mot käranden (leasetagaren) och 2) om A och B i så fall avsett att ge käranden en självständig rätt att vända sig direkt mot B. Angående bevisbördan för dessa förhållanden uttalade Högsta domstolen följande.s. 795
13.Bevisbördan för att B genom överlåtelseavtalet även skulle ha åtagit sig att svara för A:s återbetalningsskyldighet avseende för mycket utdebiterade leasingavgifter åvilar käranden. Bevisskyldigheten får anses uppfylld om käranden förmår visa att B åtagit sig att svara för A:s skyldigheter på grund av leasingkontrakten och dessutom kan göra sannolikt att A och B avsett att ge käranden en självständig rätt att vända sig mot B.s. 795
14.Det kan tyckas strängt mot käranden att låta honom eller henne bära risken av att det inte med viss grad av sannolikhet kan konstateras dels att ett avtal som ingåtts mellan A och B inneburit att B övertagit A:s skyldigheter mot käranden, dels att A och B åsyftat att käranden skulle få en självständig rätt att vända sig direkt mot B. Möjligheterna att säkerställa bevisning om avtalets innehåll och parternas avsikt i förhållande till käranden måste ju vara ofantligt mycket bättre för B än för käranden, som över huvud taget inte tagit del i avtalets tillkomst.s. 795
15.Emellertid stämmer en bevisbörda med det innehåll som Högsta domstolen formulerat bäst överens med den dispositiva rätten. I den första frågan anger dispositiv rätt att det saknas skyldighet för en förvärvare att infria överlåtarens skyldigheter mot tredje man, om parterna inte avtalat annat. Att formulera en bevisbörderegel som innebär att domstolen vid en total ovisshet om de verkliga förhållandena har att utgå från att ett sådant avtal träffats, skulle snarare motverka än medverka till att ändamålen bakom den dispositiva rättsregeln får genomslag i samhället.s. 795
16.På motsvarande sätt förhåller det sig med tredjemansavtalet. Utgångspunkten enligt dispositiv rätt är att avtalet inte ger upphov till någon självständig rätt för tredje man, om inte parterna avsett annat. Då bör en total osäkerhet kring parternas avsikt drabba den som hävdar självständig rätt. En motsatt ordning skulle strida mot ändamålen bakom den grundläggande principen om avtalets rättsverkningar. För att inte tredjeman ska hamna i en situation där det är praktiskt taget omöjligt att hävda en självständig rätt är det dock nödvändigt att godta en förhållandevis stor osäkerhet kring vad parterna avsett i detta hänseende. Det av Högsta domstolen angivna beviskravet ”sannolikt” ligger närmare 0-punkten på bevisskalan än styrkt/visat.s. 795
17.I detta sammanhang bör nämnas att dispositiv rätt allmänt är styrande för bevisbördans placering i tvister om avtals innehåll, om avtalets ordalydelse inte ger klart stöd för endera partens uppfattning. I sådant fall är den part som hävdar att avtalet har ett innehåll som avviker från dispositiv rätt bevisskyldig för påståendets riktighet. Försäkringsfall Det har ovan framhållits att den allmänt handlingsdirigerande verkan som domstolarnas avgöranden har kan ha betydelse för bevisskyldighetens utformning även i tvister gällande rena avtalsprestationer som inte anknyter till dispositiva rättsregler. Exempel på detta är hur Högsta domstolen i rättsfallen NJA 1984 s. 501 och 1992 s. 113 resonerat kring bevisbördan vid tvist om rätt till försäkringsersättning. I det första fallet var försäkringstagaren konsument, i det andra en företagare.s. 796
18.I 1984 års fall konstaterade Högsta domstolen inledningsvis att det av allmänna processuella grundsatser får anses följa att försäkringstagare som gör gällande att försäkringsfall föreligger har bevisbördan för att så är förhållandet. Vilka allmänna processuella grundsatser som avses är oklart. Emellertid är det inte svårt att finna argument som anknyter till allmänna samhällsintressen för att bevisbördan rörande existensen av de omständigheter som utlöser rätt till ersättning bör, om de betecknas som X i figur 1 ovan, placeras på den vänstra sidan om 0.s. 796
19.En motsatt bevisbörderegel, om att försäkringsbolaget har att motbevisa försäkringstagarens påstående om att det inträffat ett försäkringsfall, skulle med all säkerhet medföra en större försiktighet från försäkringsbolagen att erbjuda företag och privatpersoner försäkringar. Det skulle innebära en påtaglig risk för att enskilda och företag inte kunde erbjudas skydd mot skadeförluster i en utsträckning som är önskvärd från samhällsynpunkt. Ett minskat skydd mot förluster skulle hämma både företagande och privatekonomiska dispositioner.s. 796
20.Nästa fråga är då hur mycket osäkerhet som ändå kan accepteras rörande de förhållanden som är en förutsättning för rätten till ersättning. I den delen uttalade Högsta domstolen inledningsvis att det i den i målet aktuella situationen (en bil påstods ha tagits och brukats olovligen) av naturliga skäl ofta är omöjligt att föra full bevisning. Redan av den anledningen är en lindring av beviskravet påkallad. Risken är annars att försäkringsskyddet urholkas i sådan grad att enskilda avhåller sig från att försäkra egendom med hänsyn till svårigheterna att få ersättning i fall där förutsättningarna för det är uppfyllda men bevissvårigheter omöjliggör att skapa sådan visshet om detta som normalt krävs för bifall till en talan om ersättning.s. 797
21.En slutlig bedömning av med vilken grad försäkringstagaren måste göra sitt påstående sannolikt är emellertid enligt Högsta domstolen beroende av en avvägning mellan motstridande intressen. Å ena sidan är det angeläget att den lojale försäkringstagaren kan känna trygghet för att försäkringen verkligen ger skydd i en situation av ofta stor ekonomisk betydelse. Å andra sidan är det av vikt för försäkringstagarna som kollektiv att inte försäkringsgivarens risktagande ska bli så stort att premierna blir oacceptabelt höga. Med särskild hänsyn till skyddsintresset fann domstolen att beviskravet bör formuleras så att försäkringstagaren ska anses ha fullgjort sin bevisskyldighet, om det vid en helhetsbedömning av samtliga omständigheter framstår som mera antagligt att försäkringsfall föreligger än att så inte är förhållandet. Bevisbördepunkten är då placerad förhållandevis nära 0 i figur 1.s. 797
22.I NJA 1992 s. 113 uppkom frågan om denna bevisbördepunkt gäller också när försäkringstagaren är näringsidkare.s. 797
23.Att bevisbördan ska placeras på samma sida om 0-punkten är klart, av samma skäl som anförts ovan. När det gäller den närmare bestämningen av bevisbördepunkten utgick Högsta domstolen från den i 1984 års fall redovisade intresseavvägningen. Domstolen framhöll dock uttryckligen att också samhället (inte bara försäkringsgivare) har intresse av att det inte är alltför lätt att arrangera försäkringsfall.s. 797
24.Vidare konstaterade domstolen att företagare kan förutsättas ha större möjligheter än konsumenter att bevaka sina intressen i utredningsfrågor av teknisk natur. De flesta företagare kan dessutom få hjälp från sina branschorganisationer när det gäller att ta tillvara sina intressen i försäkringsförhållanden. Beviskravet bör därför vid företagsförsäkringar kunna sättas högre än vid konsumentförsäkringar. I linje med praxis på vissa närliggande områden bestämdes kravet så, att det vid en helhetsbedömning ska framstå som klart mera sannolikt att ett försäkringsfall inträffat än att så inte är förhållandet. Bevisbördepunkten är här placerad längre från 0 än i konsumentfallet, men fortfarande betydligt närmare 0 än som gäller för ”styrkt” i figur 2.s. 797
25.Högsta domstolen fann vidare inte tillräcklig anledning att göra skillnad mellan företagare med hänsyn till antalet anställda, omsättningen eller dylikt. Även om mindre företag kan vara i ett särskilt underläge i det direkta mellanhavandet med försäkringsgivaren, framträder inte någon sådan särställning lika klart när det gäller att säkra och förebringa bevisning angående ett påstått försäkringsfall.s. 797
26.Dessa rättsfall är, enligt min mening, typexempel på hur bevisbördans placering gjorts beroende av de tänkbara samhällseffekterna av om bevisskyldigheten formuleras på det ena eller det andra sättet. Återverkningarna på enskildas och företags handlanden har fått styra vilken grad av säkerhet som måste krävas för att domstolen ska finna att verkligheten avspeglat det händelseförlopp som utlöser rätten till försäkringsersättning. Hänsyn till en effektiv och väl fungerande försäkringsmarknad kräver att bevisskyldigheten inte bestäms på ett sådant sätt att det uppstår en alltför stor risk för att försäkringsersättning betalas ut i situationer där full kunskap om det verkliga skeendet hade inneburit att det saknats rätt till ersättning. Samtidigt utgör svårigheterna typiskt sett att säkra bevisning en viktig faktor som riskerar att göra försäkringsskyddet verkningslöst, om försäkringstagaren åläggs en tung bevisbörda.s. 798
27.Att bestämma bevisbördan på grundval av överväganden som dessa är något annat än att motivera försäkringstagarens bevisskyldighet med att denne haft möjlighet att säkra tillförlitlig bevisning eller i vart fall är den part som haft lättast eller särskild anledning att göra det.s. 798