Se Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål bl.a. s. 409. 1 1 Se Ekelöf/Boman a.a. s. 83 ff. 12 Ekelöf/Edelstam/Heuman a.a. 13 Som exempel på artiklar som inte lyfter fram bevissäkringsteorin som den huvudsakliga för bestämmande av bevisbördan kan nämnas Westberg, Processtaktik och bevisbörda i dispositiva tvistemål, Festskrift till Per Henrik Lindblom s. 731 ff. 14 Jfr Lindblom, Miljöprocess, del II s. 436 ff. 15 Det kan diskuteras om Heuman a.a. argumenterar för en eller flera bevissäkringsteorier (jfr rubriken till kap. 4 samt s. 411 om huvudteori och subteorier). 1 6 Se utförligare om detta bl.a. Ekelöf/Edelstam, Rättegång I, 8 uppl. s. 13 ff. och Lindblom, Progressiv process s. 41 ff. 17 Jfr prop. 2001/02:107 s. 20 ff. och 2010/11:128 s. 23. 18 Se för en intressant diskussion kring gränsdragningen mellan å ena sidan förlikning som en del av rättskipningen och å andra sidan medling, prop. 2010/11:128 s. 23 f. 19 Se bl.a. Nordh, Praktisk process I. Processens ram i tvistemål s. 41 ff. 20 Se 17:3 RB. 21 Se 35:6 RB. 2 2 Jfr Ekelöf/Boman a.a. s. 86. Där görs en direkt koppling mellan bevisbördans placering och frågan om den aktuella rättsregeln ska tillämpas analogt eller econtrario. Jag instämmer i att den grundläggande tanken mellan bevisbördans placering och valet av lagtolkningsmetod är densamma, men anser inte att det finns ett nödvändigt samband mellan frågorna, jfr a.a. samma sida not 81. 2 3 Jfr exemplifieringarna nedan. 2 4 Jfr Lindblom a.a. 25 Se vidare under exemplifieringar nedan. 2 6 Så är fallet i vissa fall då skada uppkommer på egendom som någon innehar för annans räkning, se nedan under exemplifieringar. 2 7 Jfr för bevislättnad för orsakssamband, Nordh, Praktisk process VII s. 112 ff. 28 Jfr figur 2. 2 9 Se NJA 1975 s. 657, 1983 s. 617, 1991 s. 476 och 1999 s. 197. 30 Se bl.a. NJA 1991 s. 625 och 1992 s. 58 samt Nordh a.a. s. 110 f. 31 Rättsfallet finns inte med i rättsfallsregistret i Heuman a.a. och jag har inte heller kunnat finna det omnämnt i texten. 3 2 Se Nordh a.a. s. 87 ff. 33 Denna tvistesituation passar väl här också av den anledningen att NJA 1984 s. 501 framhålls av Heuman a.a. s. 157 som exempel på avgöranden som talar mot tillämpningen av materiellrättsliga teorier. Min uppfattning är, som redan antytts, den motsatta. 3 4 Jfr vid not 30.
Hänvisas från p. 20 (s. 784)
1.Det är sällan en domstol har att döma i ett tvistemål utan att behöva ta ställning till vad som ska anses bevisat i målet. Processer som rör enbart rättsfrågor tillhör undantagen. Vanligen är parterna inte helt ense om den händelseutveckling som ska läggas till grund för rättsfrågornas bedömning. I sådant fall är det också vanligen så att ingen av parterna lyckas övertyga domstolen om riktigheten i sin verklighetsbeskrivning i sådan grad att domaren kan slå fast att det utan något som helst tvivel gått till på det sätt som parten hävdar.s. 781
2.I fråga om faktiska förhållanden som är av omedelbar betydelse för domstolens prövning av målets utgång (rättsfakta) finns emellertid inget utrymme att hysa någon osäkerhet om hur verkligheten är beskaffad. I domstolsvärlden är verkligheten i fråga om rättsfakta alltid svart eller vit. Antingen föreligger rättsfaktumet eller så existerar det inte. Någon grå mellanzon finns inte.s. 781
3.För att kunna ta ställning till om käranden har rätt till skadestånd på grund av ett visst handlande från svarandens sida, måste domstolen fullt ut ta ställning till om svaranden handlat eller inte handlat på det sätt som käranden påstått. Det är inte förenligt med svensk rätt att döma ut ett jämkat skadestånd med hänvisning till att det endast med en viss sannolikhetsgrad är bevisat att svaranden handlat på ett oaktsamt sätt. På motsvarande sätt kan domstolen inte förplikta en gäldenär att betala en del av kärandens påstådda fordran med motiveringen att gäldenären antagligen har lånat pengar av käranden.s. 781
4.När uppgifter står mot varandra är det dock, som nämnts, oftast svårt för parter att lägga fram så tillförlitlig bevisning att det inte kan råda något tvivel om att den enes uppgifter är riktiga. Att kräva full visshet om de verkliga förhållandena skulle innebära att ett stort antal rättsligt grundade anspråk aldrig skulle bli tillgodosedda. Det skulle medföra en påtaglig risk för att enskilda och företag skulle dra sig för att genomföra samhällsnyttiga transaktioner och i övrigt agera på ett sätt som främjar en väl fungerande samhällsekonomi. Risken att inte kunna få upprättelse för rättskränkningar skulle få enskilda att agera med alltför stor försiktighet. Samtidigt skulle det öppnas ökade möjligheter för osunda beteenden till skada för konkurrens och samhällslivet i övrigt. I värsta fall hade resultatet kunnat bli att enskilda förlorade förtroendet för både lagstiftningen och samhällsinstitutionerna.s. 782
5.Ett väl fungerande rättssystem förutsätter därför att rättsliga tvister avgörs med utgångspunkt från vissa sakförhållanden, trots att det finns en osäkerhet om hur det verkligen ligger till med sakförhållandenas existens. Hur osäker domstolen kan tillåta sig att vara bestäms genom regler och principer om bevisbörda och beviskrav. Ett annat sätt att uttrycka det på är att bevisbördans placering anger vem av parterna som ska bära risken av att de för målets utgång relevanta sakförhållandena inte kunnat klarläggas fullt ut.s. 782
6.För att beskriva och åskådliggöra bevisbördans innebörd och innehåll kommer jag i det följande att hänvisa till följande figur 1.s. 782
7.0s. 782
8.XICKE-X X betecknar existensen av ett visst faktiskt förhållande av omedelbar relevans för en bestämd rättsföljd, t.ex. att en gäldenär har betalat den omstämda fordran. Icke-X betecknar förhållandets motsats eller icke-existens, dvs. att det inte har skett någon betalning. Vid 0punkten föreligger en total osäkerhet om rättsfaktumets existens, dvs. huruvida betalning har skett eller inte. Vänster sida om 0 betecknar en gradvis ökad sannolikhet för X, höger sida en motsvarande ökad sannolikhet för icke-X. Vid lägena längst ut till vänster respektive höger på skalan råder en total visshet om det verkliga förhållandet, dvs. om betalning har skett eller inte.s. 782
9.Vem av parterna som ska bära risken av att det inte kan klarläggas fullt ut hur det förhåller sig med ett visst rättsfaktums existens bestäms genom att en bestämd punkt på skalan markeras och blir styrande för om rättsfaktumet, med hänsyn till vad som kommer fram genom utredningen, ska anses existera eller inte existera. Oberoende av var punkten placeras innebär utgången av domstolens bevisprövning att om sannolikhetsbedömningen för eller mot rättsfaktumets existens hamnar till vänster om bevisbördepunkten har domstolen att utgå från att X existerar, i motsatt fall att X inte existerar.s. 782
10.För att anknyta till exemplet med gäldenärens betalning anses gäldenären ha att styrka att betalning skett, vilket innebär att bevisbördepunkten är placerad ungefär så här (figur 2):s. 783
11.0 XICKE-Xs. 783
12.styrkt Även om domstolen skulle anse att det är mest sannolikt att X föreligger, dvs. att gäldenären har betalt fordringen, ska domstolen utgå från att det är klarlagt att betalning inte har skett, om sannolikheten inte når upp till bevisbördepunkten, dvs. ligger till höger om styrkt.s. 783
13.I doktrin och praxis skiljer man ofta i framställningen mellan å ena sidan bevisbördan och å andra sidan beviskravet. Bevisbördan syftar då på vem av parterna som är bevisskyldig, dvs. på vilken sida om 0 som bevisbördepunkten ska placeras, medan beviskravet anger hur stark bevisning som krävs för att bevisbördan ska anses fullgjord, dvs. exakt var på skalan som bevisbördepunkten är placerad.s. 783
14.För egen del anser jag det lämpligast att i den praktiska tillämpningen se bevisbörda och beviskrav som en sammanbunden helhet. Syftet med bevisbörderegler är, som nämnts, att ange den grad av osäkerhet som domstolen kan tillåta sig ha rörande en viss faktisk omständighet och ändå anse det fullständigt klarlagt att omständigheten föreligger eller inte. Detta förutsätter att bevisskyldigheten preciseras till att motsvara en viss sannolikhetsgrad för rättsfaktumets existens eller icke-existens, dvs. att en exakt bevisbördepunkt anges.s. 783
15.Som jag återkommer till nedan bör bevisskyldigheten rörande ett visst rättsfaktum bestämmas med hänsyn till de verkningar för samhällslivet som kan antas följa med att bevisbördan placeras på det ena eller andra sättet. Utgångspunkten är då ändamålen bakom den materiella rättsregel som rättsfaktumet anknyter till. Dessa ändamål rör oftast intressen som har betydelse för såväl på vilken sida om 0punkten bevisbördan ska placeras som kravet på styrka i bevisningen för att bevisbördan ska anses uppfylld. Detta motiverar att bevisbörda och beviskrav ses i ett sammanhang.s. 783
16.Dock finns intressen och andra hänsyn som gör sig påminda främst i det ena eller det andra hänseendet. Att bevisbörda och beviskrav bör ses som en sammanbunden helhet hindrar därför inte att bevisskyldigheten fastställs genom en prövning i olika steg. Tvärtom framstår det många gånger som naturligt att inleda med att ställa frågan hur man ska förhålla sig till rättsfaktumets existens, om det råder en total ovisshet, dvs. vid 0-punkten. Frågan kan formuleras på följande sätt: Om kunskapen om rättsfaktumet är helt obefintlig, ska rättsfaktumet då anses existera eller inte existera?s. 783
17.Den frågan ger svar om på vilken sida om 0 som bevisbördepunkten ska placeras. Många gånger är emellertid svaret givet, och övervägandena kan helt koncentreras kring den närmare bestämningen av bevisbördepunkten. Det kan därför leda tankarna fel om domskäl som anger argument för domstolens uppfattning om beviskravets styrka utan vidare tolkas haft betydelse även för domstolens prövning av den grundläggande frågan om på vilken sida om 0-punkten som bevisbördan ska placeras. En bra ordning för att undvika detta är att domstolen alltid redovisar en samlad bedömning av bevisskyldigheten, även om delar av den är självklarheter för domstolen.s. 784
18.Av det hittills anförda framgår att hur bevisbördan för relevanta rättsfakta bestäms många gånger har stor inverkan på utgången av ett tvistemål. Det är dock mera sällan som lagstiftningen ger klart besked om bevisbörda och beviskrav. I allt väsentligt grundas bevisbörderegler på principer som utformats genom praxis och i doktrin.s. 784
19.Långt ifrån alla tvistesituationer har dock fått sin lösning genom lagstiftning eller vägledande uttalanden från Högsta domstolen. Det finns ett betydande område där domstolen och parterna måste fundera kring bevisskyldigheten utifrån mer allmänna överväganden. Av stor betydelse blir då vilka argument som ska anses ha störst bärkraft, vilka faktorer som ska väga tyngst för att bestämma vilken part som ska bära risken av att domstolen inte med säkerhet kan uttala sig om hur det förhåller sig med verkligheten i de hänseenden där parterna lämnat olika uppgifter.s. 784
20.Bevisbördans placering har varit föremål för mycket diskussion inom rättsvetenskapen. Olika teorier har förts fram, utan att någon av dem kan sägas ha fått fäste som allenarådande inom rättstillämpningen. Under senare år har dock den s.k. bevissäkringsteorin fått ett kraftigt uppsving. Bakom detta ligger säkert till stor del Lars Heumans imponerande monografi Bevisbörda och beviskrav i tvistemål (Stockholm 2005). Enligt Heuman utgör bevissäkringsargument den viktigaste förklaringsgrunden till bevisbördans placering. Däremot ställer han sig väsentligen avvisande till materiella bevisbördeteorier av den typ som förts fram av främst Olivecrona och Ekelöf, och som anser att bevisbördan ska bestämmas med beaktande av den materiella rättsregelns ändamål.s. 784
21.Av betydelse för genomslaget av Heumans arbete är troligen även att det getts stort utrymme i Fitgers Kommentar till RB under 35:1 RB. Vidare har Heuman författat avsnittet om bevisbörda och beviskrav i den senaste upplagan av Rättegång IV. Den materiella bevisbördeteorin presenteras här på sex sidor (s. 96–102) medan bevissäkringsteorin lämnas ett utrymme om drygt 30 sidor (s. 105–136).s. 785
22.Bevissäkringsteorins genomslag har också varit påfallande tydligt när jag i olika sammanhang haft förmånen att diskutera bevisbördefrågor med domare och privatpraktiserande jurister. Jag brukar i samband med bl.a. utbildningar fråga deltagarna vilka faktorer som enligt deras mening är främst styrande för bevisbördans placering i en tvistesituation där det saknas direkt vägledande lagstiftning eller prejudikat. Nästan undantagslöst nämns bevissäkringshänsyn som den främsta faktorn.s. 785
23.För egen del har jag dock svårt att se bevissäkringshänsyn som den övergripande ledstjärnan för att bestämma bevisbörda och beviskrav. Jag menar att regler som är styrande för hur domstolen ska förhålla sig till en osäkerhet om den verklighet som ska läggas till grund för den rättsliga prövningen, måste sättas i samband med domstolens och rättskipningens grundläggande funktion i samhället.s. 785
24.Den fortsatta framställningen är disponerad på så sätt att jag först redogör något för min syn på vad som bör vara styrande vid utformning av regler och principer om bevisbördans placering. Därefter ska jag med några exempel beskriva och åskådliggöra den skillnad som kan uppstå om bevisbördan bestäms från denna utgångspunkt jämfört med om den formuleras med hänsyn främst till vilken av parterna som haft bäst möjlighet eller störst anledning att säkra bevisning.s. 785
25.Dock vill jag avsluta detta avsnitt med att framhålla att det naturligtvis kan sättas i fråga om det över huvud taget är möjligt att ställa upp en allmängiltig princip som styrande för hur bevisbördan ska placeras i olika tvistesituationer. Det kan synas lockande att lägga fast teoretiska utgångspunkter för hur domstolarna ska bestämma bevisskyldigheten. Risken är dock att förhållandena i praktiken varierar i sådan grad att antalet undantag från den teoretiska grundprincipen blir så många att huvudregeln också blir ett undantag.s. 785
26.Jag aspirerar inte på att ens antyda en lösning på denna fråga som sysselsatt så många rättsvetenskapsmän. Emellertid anser jag att det i rättstillämpningen ute i domstolarna finns behov av ett någorlunda gemensamt synsätt på hur man ska angripa och hantera osäkerheter kring riktigheten i de verklighetsbeskrivningar som presenteras genom utredningen i målet. Att förhållandena kan skifta väsentligt i de enskilda fallen hindrar inte att det ställs upp generella riktlinjer för vad som bör vägleda domaren när han eller hon tar ställning till vad som ska anses bevisat i målet. Det gynnar varken förutsebarhet eller enhetlighet i rättstillämpningen att kapitulera inför frågeställningars komplexitet genom att hemfalla åt ad hoc-lösningar.s. 785
27.Som praktiker med ett rättsvetenskapligt intresse snarare än rättsvetenskapsman, menar jag att sådana riktlinjer måste utformas med inriktning på de krav som rimligen kan ställas på en domare i underrätten att fundera över både principiella utgångspunkter och hur dessa ska appliceras på förhållandena i den unika tvistesituationen. Det kan då inte bli fråga om riktlinjer som innefattar detaljerade anvisningar för subtila avvägningar mellan olika hänsyn eller att ställa upp kriterier som har en så begränsad allmängiltighet att de kräver ett antal undantagsprinciper. Jag tror inte att ambitionen kan drivas mycket längre än till att ange ett förhållningssätt till hur bevisbördefrågor lämpligen bör lösas, med avseende på metod och de underliggande faktorer som ska tillmätas särskild vikt i olika hänseenden.s. 786
28.I det sammanhanget menar jag att det är särskilt viktigt att uppmärksamma att domstolarna har en speciell uppgift i samhället, som skiljer sig från andra tvistlösningsorgan. Rättegången i domstol fyller en särskild samhällsfunktion. En domare som avgör ett dispositivt tvistemål fullgör en annan samhällsuppgift än skiljemannen. Jag ska nu övergå till att närmare ange hur detta, enligt min mening, har betydelse för hur bevisskyldigheten ska bestämmas.s. 786