SOU 2012:26, s. 134 ff. 1 1 Jmf. SOU 2012:26, s. 131. 1 2 Det senare gäller framför allt för de schabloner som används vid ersättningsbedömningar rörande s.k. efterlevandeersättning enligt skadeståndslagen 5 kap. 2 § 3 p. Schablonerna i dessa fall hänger samman med den presumtionsregel som Högsta domstolen konstaterade skulle gälla till förmån för de efterlevande genom NJA 2000 s. 521 och som i praktiken har förvandlat efterlevandeersättningen från en personskadeersättning relaterad till de efterlevandes psykiska skada, till en schablonbaserad ersättningsform som metodologiskt ligger kränkningsskadeståndet nära. 13 Jmf. NJA 1997 s. 315. 14 I en kategori av fall kommer fortfarande myndigheten att få möjlighet att med nuvarande frihet uttolka gällande rätt och det är när gärningsmannen är okänd. 15 Om man skall följa de intentioner utredningen utgår från lär det bli mycket sällsynt med beslut där Brottsoffermyndigheten överprövar en domstolsbedömning. Förutsättningen för sådan omprövning är enligt utredningen, s. 134: ”Det bör dock vara fråga om en påtaglig avvikelse från skadeståndsrättslig praxis. En förutsättning är också att det finns en fast praxis som domstolen har underlåtit att följa.” Det är inte många brott som har en sådan fast praxis på kränkningsskadeståndets område — möjligen våldtäkt av normalgraden — och det torde vara sällan som en domstols avgörande i en sådant situation där det finns en fast praxis också påtagligt avviker från denna. Men jag antar att det är teoretiskt möjligt att finna sådana situationer. 1 6 Jmf. statistiken redovisad i SOU 2012:26, s. 121 f. 17 Härigenom kan man också rädda en del av den praxisbildande verksamhet som sker genom bedömningarna i Brottsoffermyndighetens nämnd. 18 Se för reflektioner kring dessa svårigheter Mårten Schultz, Kränkning, Stockholm 2008, kap. 2. 19 Se vidare Sandra Friberg, Kränkningsersättning, Uppsala 2010, s. 653 ff. 2 0 Prop. 2000/01:68, s. 50. 21 Jmf. prop. 2000/01:68, s. 51. 2 2 Förolämpningsbrott är i allmänhet förhållandevis lindriga brott. Understundom aktualiserar emellertid förolämpningsbrottet den allmänt föreliggande svårighet som ovan togs upp med hur straffvärdets förhållande till kränkningens allvar bör bedömas. Det gäller särskilt vid förolämpningsbrott med s.k. hatbrottsinslag, t.ex. där en förolämpning utgår särskilt från offrets etnicitet, sexuella läggning, religiösa tillhörighet, funktionshinder, kön, eller transsexuella identitet. I sådana situationer har lagstiftaren föreskrivet att påföljden kan påverkas i skärpande riktning. Det kan därvid framstå som rimligt att om nu denna värdering bör anses påverka straffet för brottet, samma värdering också bör påverka synen på kränkningens ersättningsrättsliga status. I nuvarande brottsskadeersättningssystem finns det inte så mycket utrymme för sådana avvägningar. Här finns det vidare en komplicerande överlappning mellan ärekränkningsbrotten och diskrimineringslagstiftningen. En förolämpning där någon kallar en person med utländsk härkomst för ”svartskalle”, för att ta ett tråkigt nog återkommande exempel ur verkligheten, kan klassificeras som antingen just förolämpning men också som olaga diskriminering. Det här ger ersättningsrättsliga följdverkningar. När det gäller diskrimineringsersättning, som den särskilda ersättningsformen numer kallas, finns det i lag föreskrivet att ersättningen skall anses ha avskräckande funktioner, vilket ofta kan antas inverka på hur ersättningen bestäms, i höjande riktning. Offrets ersättning kan därvid påverkas av om händelsen bedöms under diskrimineringslagens regelverk eller som ett ärekränkningsbrott. Denna inkonsekvens är otillfredsställande. 23 Utredningen gör en genomgång av praxis på området, SOU 2012:26, s. 141 ff. 24 Se NJA 1992 s. 594. 25 Se NJA 2008 s. 946. 26 Se om gränsdragningsfrågor härvidlag NJA 2008 s. 946. 2 7 Det är dock inte på långa vägar är tillräckligt, enligt min mening (jmf. Högsta domstolens resonemang i NJA 2008 s. 946). Det finns ett uppenbart behov av såväl generella privatlivsskyddsregler som specifika straffbud om otillbörlig bildupptagning. Regeringen har också tagit initiativ till sådan lagstiftning men det är ett lagstiftningsarbete som har kämpat i motvind. Den ursprungliga utredningen, Ds. 2011:11: Olovlig fotografering, möttes av en svidande kritik i medierna, men även i andra sammanhang. (Jag var personligen i det stora hela positiv till förslaget.) Den lagrådsremiss som senare presenterades där vissa förändringar vidtagits efter kritiken av förslaget i Ds:en fick ett kyligt mottagande av lagrådet, vilket framstår som mer berättigat. När detta skrivs är det inte klart om regeringen avser att gå vidare med förslaget. På samma sätt har tanken på en allmän integritetsskyddsregel i grundlagarna på yttrandefrihetsområdet haft svårt att få genomslag. 28 Jmf. t.ex. nämndens avgöranden i 9533/2008 resp. 9829/2009, diskuterade i utredningen, SOU 2012:26, s. 151. 2 9 Det innebär förstås inte att sådana brottsoffer behöver tåla att utsättas för kränkningar eller att det borde falla utanför rätten till kränkningsersättning i skadeståndsrättsligt hänseende, utan enbart att det inte är så skyddsvärt att det borde göras till skattebetalarnas angelägenhet. 30 SOU 2012:26, s. 137 ff. 3 1 Jag är medveten om att det kan låta förmätet av en jurist från den akademiska världen att ifrågasätta verklighetsunderlaget som utredningens domstolsverksamma jurister kommit fram till — men syftet är inte att ifrågasätta verklighetsunderlaget så mycket som värderingen av det. 32 Vissa delar av den politiska debatten har använt sig av ärekränkningsinstitutet för att skapa opinion eller driva frågor, när en meningsmotståndare anses ha gått över gränsen. Annan form av politisk aktivism har använt sig av samma rättsliga instrument. Genom att driva ett ärekränkningsmål som ett småmål kan den aktivistiskt lagda käranden på ett billigt sätt driva kampanj. 33 Den praxis som utvecklats under nuvarande jämkningsregel får betraktas som sträng mot många brottsoffer, se vidare Anders Dereborg och Ann-Christine Lindeblad, Brottsskadelagen, Stockholm 2012, kommentar till 9 § 2 st. En faktor som därvid inte sällan tillmäts betydelse är att brottsoffret anses ha ägnat sig åt kriminella aktiviteter. Jämkningsregeln skall härvid ses i ett kriminalpolitiskt sammanhang, sägs det. Till skillnad från skadeståndsrätten intar brottsskadelagen, som den tolkats av Brottsoffermyndigheten, en restriktiv syn på brottslingars rättigheter som brottsoffer: Skadas någon i samband med utövandet av ett brott utgår sällan brottsskadeersättning. (Jmf. för skadeståndsrättens allmänna inställning Mårten Schultz, Brottslingar förtjänar inte skadeståndsrättens skydd, SvJT 2007, s. 477.) Härvid har doc k Brottsoffermyndigheten i sin praxis jämkat ersättningen inte bara när brottsoffret skadats i samband med direkt utövande av en brottslig handling, utan också utifrån tämligen tunt grundade antaganden om att skadan har en koppling till en tidigare brottslighet. Denna praxis antas vara i linje med den nuvarande lagstiftningens intentioner men det vore önskvärt med en belysning i ett kommande lagstiftningsarbete. Min uppfattning är att det finns anledning att kräva mer tydligt samband med en brottslighet för att jämkning skall ske på grundval av brottsoffrets kriminalitet. Högsta domstolen formulerade nyligen saken välfunnet i ett fall där frågan var om ersättning för kränkning enligt lagen (1998:714) om ersättning vid frihetsberövanden och andra tvångsåtgärder skulle sänkas med anledning av att den frihetsberövade — som ostridigt i och för sig var berättigad till ersättning — tidigare avtjänat flera långa fängelsestraff. Högsta domstolen fann att någon sänkning inte skulle ske och skrev: ”Ur det rättighetsperspektiv som i allt högre grad har kommit att prägla synen på rättsordningen, bl.a. inom skadeståndsrätten, är den givna utgångspunkten att allas frihet värderas lika.” Högsta domstolens dom den 20 juni 2012, i T 3322-11, st. 11. 34 Se SOU 2012:26, kap. 10. 35 Jmf. Mårten Schultz, Nya argumentationslinjer i förmögenhetsrätten: Rättighetsargument, SvJT 2011, s. 989.
Hänvisas från p. 3 (s. 595)
1.Lagförslaget föreslår att brottsskadeersättningsbedömningen i högre grad skall knytas till den skadeståndsbedömning som gjort i domstol. Min åsikt är att det inte är önskvärt med en sådan synkronisering mellan systemen och att det i vart fall inte borde ske i de situationer det skulle inverka negativt på brottsoffrets ersättning.s. 594
2.Den kanske viktigaste kritiken mot brottsskadeersättningssystemet kan sammanfattas med det slagordsmässiga kravet på att brottsoffermyndigheten ”måste ge brottsoffren deras ersättning.” Tanken har framförts tämligen frekvent i medier och i andra sammanhang. Bakom orden ligger en kritik mot att Brottsoffermyndigheten inte alltid följer domstolarna i deras värdering av en skada vid utbetalning av brottsskadeersättning. Denna kritik vilar i sig ofta på en sammanblandning av skadeståndet — som ju är den ersättning som domstolarnas avgöranden behandlar — och brottsskadeersättningssystemet. Sammanblandningen återspeglar i sin tur ofta en oförmåga att hålla isär vilka rimliga krav rättsordningen kan ställa på en brottsling, respektive krav som rättsordningen ställer på samhället inkarnerat i skattebetalarkollektivet. En välvillig tolkning av denna kritik är att det är lämpligt att brottsskadeersättningssystemet synkroniseras med skadeståndssystemet — att det finns avgörande skäl som talar för att om ett brottsoffer i dom blivit beviljad ett visst belopp i skadestånd som ersättning för brott så bör samma belopp utgå som brottsskadeersättning.s. 594
3.I det nuvarande förslaget till ny brottsskadelag har utredningen tagit till sig denna kritik. När det gäller ersättning som tilldömts ett brottsoffer som skadestånd bör brottsskadeersättning utgå med samma belopp vad gäller de ideella skadorna. Undantag föreslås — möjligen självklart — för de skadeståndsdomar som inte vilar på sakprövade yrkanden, dvs. när den åtalade medgivit eller vitsordat skadeståndsyrkandet. Undantag skall också göras när domstolarnas bedömningar är tydligt i strid med gällande rätt. Är det då ett bra förslag?s. 595
4.Om jag skulle spekulera så faller detta förslag politiskt och opinionsmässigt i god jord. Den kritik som har riktats mot ersättningssystemen har varit återkommande och framförts i sammanhang som når ut till många. När det gäller särskilt ersättning för kränkning är en vanlig källa till missnöje med brottsskadeersättningssystemet när beloppen som utdelas från brottsoffermyndigheten är lägre än de som utgår som skadestånd: Brottsoffret ”kränks igen” genom att beloppet ”sänks” jämfört med domstolarnas bedömning. Även om man instämmer i denna kritik finns det skäl att ifrågasätta utredningens förslag på en viktig punkt, som jag återkommer till strax nedan. Innan dess vill jag framföra några argument mot huvudtanken bakom reformförslaget.s. 595
5.Som framhållits ovan vilar brottsskadeersättningssystemet och skadeståndet på fundamentalt skilda moraliska uppfattningar. Det statliga ersättningssystemet vilar på samma slags värderingar som socialförsäkringssystemet: Vissa kostnader för skador är det rimligt att sprida ut på ett stort skattebetalarkollektiv. (Distributiv rättvisa.) När det gäller ersättning till brottsoffer innebär det att vissa skador som idag ersätts som skadestånd inte ersätts med statlig ersättning, eller med ett lägre belopp som statlig ersättning, medan vissa andra skador som inte ersätts genom skadestånd ersätts genom statliga ersättningar. I det stora hela vilar enligt min mening det nuvarande systemet för brottsskadeersättning på sunda avvägningar (även om jag anser att det finns skäl för att utöka möjligheterna till ersättning för vissa skador, samt se över möjligheterna att jämka).s. 595
6.Den kanske mest önskvärda reformen vore att pedagogiskt försöka få ut varför ersättningssystemen inte är fullständigt överensstämmande, men jag är medveten om att sådana pedagogiska insatser troligen inte skulle bidra till några djupare åsiktsförändringar. Frågan om ersättning till brottsoffer hör till de rättspolitiska frågeställningar där det är svårt att föra fram argument på rationell grund eftersom uppfattningarna i så hög grad vilar på magkänsla. Och magkänslan säger nog ofta, med undantag för magen hos vissa kallsinniga jurister, att ett brottsoffer inte borde få lägre ersättning i de ersättningssystem som träder in när gärningsmannen inte kan betala än vad hon erhöll i en skadeståndsdom.s. 596
7.Det finns emellertid viktiga invändningar, som utredningen enligt min mening tar för lätt på. En reform som innebär att den slutliga makten över brottsskadeersättningarna i flertalet fall läggs på domstolarna utgör enligt min mening ett kompetensslöseri. Brottsoffermyndigheten ägnar sig inte åt något annat i sin ersättningsverksamhet än att bedöma ersättningsanspråk från brottsoffer. I det stora hela bygger deras bedömningar på skadeståndsrättslig grund.s. 596
8.Få jurister i Sverige har sådan överblick och sådana kunskaper om ersättningssystemen vid ersättning till brottsoffer som personalen på Brottsoffermyndigheten. Dess personal ser varje ärende för sig, och behandlar enbart frågan om ersättning. Detta kan jämföras med domstolarnas hantering av skadeståndsanspråk i brottmål. Det är inte sällan tydligt att emfasen i domstolarna behandling av ett mål legat på den straffrättsliga prövningen och skadeståndsfrågan får inte alltid den genomlysning den förtjänar. Om domsluten skall binda Brottsoffermyndigheten innebär det samtidigt att den särskilda kunskap som myndigheten samlat på sig till stor del onyttiggörs. Det framstår som ett svårförsvarbart slöseri.s. 596
9.Det finns en annan fara med att låsa Brottsoffermyndighetens bedömningar till domstolarnas. I praktiken sker mycket av praxisbildningen på kränkningsersättningarnas område genom de beslut som fattas i Brottsoffermyndighetens nämnd. Genom dessa beslut, publicerade i myndighetens referatsamling (som dessutom finns gratis tillgänglig på Internet) har ett finkalibrerat system med schabloner etablerats. Just kränkningsersättningen har ett behov av en omfattande praxis, för att åstadkomma förutsebarhet i de schabloniserade bedömningarna. När det gäller ”vanliga” skadestånd ligger förutsebarheten i att skador ersätts utifrån en jämförelse med skadans ekonomiska konsekvenser. När det gäller andra ideella skador än kränkningen uppnås förutsebarhet genom att bedömningen knyts till schabloner som formulerats av Trafikskadenämnden eller av Högsta domstolen.s. 596
10.På kränkningsersättningarnas område finns det inga sådana motsvarigheter. Det är inte realistiskt att Högsta domstolen skall kunna ta över den praxisbildande verksamhet som sker i Brottsoffermyndighetens nämnd — en praxisbildning som Högsta domstolen också framhållit som användbar. (Det är svårt att se hur underrätterna skulle kunna fylla denna funktion och då menar jag inte bara rättskällemässigt utan även informationshanteringsmässigt — även om det i och för skulle vara möjligt för ett vaket förlag att lansera en sammanställning med titeln ”Kränkningspraxis från hovrätterna” eller liknande).s. 597
11.Om lagförslaget blir verklighet kommer det att delvis innebära att nämndens rättsbildande verksamhet avskaffas. Det kan i sin tur leda till rättsosäkerhet. När det gäller kränkningsersättningarna finns det dessutom ett särskilt behov av en praxisbildande institution som så att säga kan vara lätt på fötterna, eftersom den straffrättsliga lagstiftningen kontinuerligt ger upphov till nya ersättningsrättsliga avvägningar. Från senare tid kan förändringarna i sexualstraffrätten när det gäller barn och människohandelsbrottet nämnas som nya straffrättsliga frågeställningar vilka direkt ger upphov till ett behov av skadeståndsrättslig praxisbildning.s. 597
12.Vidare kan det sättas ifråga om förslaget kan åstadkomma den eftersökta effekten. Enligt det nuvarande förslaget kommer inte den rättstillämpning som kritiken mot den idag gällande ordningen tar sikte på försvinna. Även fortsättningsvis kommer Brottsoffermyndigheten att behöva vidta självständiga bedömningar, när ett skadeståndsyrkande inte prövats i sak i domstolen men också i de (i och för sig sannolikt förhållandevis få) fall där domsluten väsentligen avviker från praxis.s. 597
13.Men — som redan antytts — antar jag att dessa argument inte övertygar den som redan bestämt sig för att brottsskadeersättningssystemet i högra grad borde underkastas domstolarnas skadeståndsprövningar. Härvid vill jag dock framhålla en aspekt som inte lika tydligt framkommit i diskussionen. Det är ju tämligen vanligt att Brottsoffermyndigheten konstaterar att domstolen dömt ut för lågt skadestånd i förhållande till rådande praxis. Är det verkligen rimligt att den skadelidande som erhållit ett belopp i domstol som kanske markant avviker nedåt i förhållande till vad som är gällande rätt — eller inte erhållit skadestånd alls — skall nekas möjligheten till en annan bedömning i Brottsoffermyndigheten?s. 598
14.Mitt förslag är att om lagstiftaren vill följa utredningens förslag genom att knyta bedömningen av brottsskadeersättningen fastare till domstolarnas skadeståndsbedömning så bör ett undantag göras om Brottsoffermyndigheten finner att domstolarna varit för snåla i förhållande till gällande rätt. I dessa fall bör möjligheten till självständig prövning hos myndigheten inte vara inskränkt till situationer där skillnaden mellan domstolens avgörande och praxis är uppenbar eller liknande.s. 598