Stycket

3.Skyldigheten att ta bort vissa meddelanden enligt 5 § förutsätter som framgått att det är uppenbart att meddelandet har angivet innehåll. I anslutning härtill anges i förarbetena att det inte skulle vara realistiskt att begära att den som tillhandahåller tjänsten ska ta ställning till svåra juridiska gränsdragningsproblem och att det därför bara är när det för en genomsnittligt eftertänksam person är tydligt att brott eller intrång i upphovsrätt har begåtts eller att innehållet i ett meddelande är ägnat att användas vid brott som en skyldighet att ta bort meddelandet föreligger. Det är alltså endast tydliga fall som avses med bestämmelsen. Den konkreta handlingsplikten att ta bort meddelanden inträder när tillhandahållaren får kännedom om förekomsten av meddelandet. För att förhindra att tillhandahållaren håller sig okunnig om vilka meddelanden som finns på tjänsten stadgas emellertid straffansvar även vid grov oaktsamhet. För dessa fall ska det vid bedömningen främst sökas ledning i hur tillhandahållaren har uppfyllt sin plikt att ha uppsikt över tjänsten. Skyldigheten att ta bort vissa meddelanden utgör en kriminalisering av en underlåtenhet att handla (oäkta underlåtenhetsbrott) grundat på att tillhandahållaren, och den som på hans uppdrag håller uppsikt över tjänsten, genom bestämmelsen, enligt förarbetena, anses ha getts en s.k. garantställning. I NJA 2007 s. 805 (I) ansåg Högsta domstolen dock att BBSlagens bestämmelser inte kan läggas till grund för att anse att tillhandahållare av elektroniska anslagstavlor, i vidare mån än vad som annars gäller, intar en garantställning (målet gällde brottet hets mot folkgrupp). I enlighet härmed kunde den tilltalade inte dömas för hets mot folkgrupp för att ha underlåtit att ta bort meddelanden i en gästbok på en elektronisk anslagstavla som han administrerade. Det är oklart om Högsta domstolens uttalande om garantställning ska tolkas så att det enbart avser brott enligt brottsbalken eller om samma synsätt ska tillämpas även när det gäller intrång i upphovsrätt enligt 5 § punkt 2. Det förefaller svårt att motivera varför en skillnad skulle gälla och utgångspunkten bör därför vara att uttalandet även gäller intrång. Ska en tillhandahållare av en elektronisk anslagstavla kunna fällas för straffbart intrång enligt upphovsrättslagen, torde en sådan ansvarstalan alltså inte kunna grundas på det förhållandet att straffbar underlåtenhet föreligger på grund av garantställning enligt BBSlagen. Istället torde det för ansvar krävas att det är fråga om särskilt kvalificerade fall i vilka en underlåtenhet att hindra fortsatt spridning klart framstår som lika straffvärd som en aktiv spridning.s. 269