1.I den s.k. BBS-lagen, som trädde i kraft den 1 maj 1998, finns vissa speciella skyldigheter för den som tillhandahåller en elektronisk anslagstavla. Lagen är tillämplig på tjänster som avser elektronisk förmedling av meddelanden, varmed förstås alla tjänster där en möjlighet finns för användare att sända in egna och ta del av andras meddelanden. Det avgörande är alltså att användarna ska kunna kommunicera med varandra. Med meddelande avses i lagen text, bild, ljud eller information i övrigt. En tillhandahållare av en BBS-tjänst är skyldig att lämna information till användarna om sin identitet m.m. och att hålla sådan uppsikt över tjänsten som skäligen kan krävas med hänsyn till omfattningen och inriktningen av verksamheten. Härtill gäller en skyldighet att ta bort eller på annat sätt förhindra vidare spridning av vissa i 5 § angivna meddelanden, bl.a. sådana vars innehåll uppenbart utgör uppvigling eller hets mot folkgrupp och sådana där det är uppenbart att användaren har gjort intrång i upphovsrätt eller närståenderättighet enligt 5 kap. upphovsrättslagen. Skyldigheten att ta bort meddelanden gäller också den som på tillhandahållarens uppdrag har uppsikt över tjänsten. Att bryta mot informationsskyldigheten eller skyldigheten att ta bort vissa typer av meddelanden är straffsanktionerat. Som skäl framhölls vid lagens tillkomst bl.a. att brottsbalkens bestämmelser inte alltid är tillräckliga för att på ett tillfredställande sätt reglera ansvaret, även om ansvar för medverkan ibland kunde komma i fråga, att det ofta är barn och ungdomar som använder sig av tjänsterna och att det därför fanns starka skäl att införa en särreglering på området för att ge tjänsterna en ”acceptabel struktur” och för att klart fastställa tillhandahållarens ansvar. Genom lagens tillkomst skulle också uppnås syftet att fylla den ”påtagliga lucka” i det upphovsrättsliga skyddet för program och andra verk som Högsta domstolen påtalade i det ovan refererade BBS-målet.s. 268
2.De mest centrala bestämmelserna i BBS-lagen utgörs av skyldigheten att hålla uppsikt över tjänsten samt att ta bort vissa meddelanden. När det gäller skyldigheten att hålla uppsikt anges i förarbetena att tillhandahållaren inte ständigt aktivt måste kontrollera varje enskilt meddelande som sänts till tjänsten, men att någon form av återkommande kontroll förutsätts. Vad som utgör ett rimligt tidsintervall för kontrollerna sägs få bedömas från fall till fall främst med hänsyn till antalet användare som regelmässigt kopplar upp sig mot tjänsten. Som något slags riktmärke slås det fast att tjänsten inte bör lämnas utan tillsyn under längre tid än en vecka. Skyldigheten att hålla uppsikt förutsätter uppenbarligen ett aktivt handlande av tillhandahållaren. Som en lindring av kravet på aktivitet uttalas dock i förarbetena att, i fall då mängden meddelanden är stor, inrättandet av en ”klagomur” dit användarna kan vända sig och påtala förekomsten av straffbara meddelanden, kan vara ett sätt att uppfylla uppsiktsplikten och undgå straffansvar för underlåtenhet att ta bort meddelanden.s. 269
3.Skyldigheten att ta bort vissa meddelanden enligt 5 § förutsätter som framgått att det är uppenbart att meddelandet har angivet innehåll. I anslutning härtill anges i förarbetena att det inte skulle vara realistiskt att begära att den som tillhandahåller tjänsten ska ta ställning till svåra juridiska gränsdragningsproblem och att det därför bara är när det för en genomsnittligt eftertänksam person är tydligt att brott eller intrång i upphovsrätt har begåtts eller att innehållet i ett meddelande är ägnat att användas vid brott som en skyldighet att ta bort meddelandet föreligger. Det är alltså endast tydliga fall som avses med bestämmelsen. Den konkreta handlingsplikten att ta bort meddelanden inträder när tillhandahållaren får kännedom om förekomsten av meddelandet. För att förhindra att tillhandahållaren håller sig okunnig om vilka meddelanden som finns på tjänsten stadgas emellertid straffansvar även vid grov oaktsamhet. För dessa fall ska det vid bedömningen främst sökas ledning i hur tillhandahållaren har uppfyllt sin plikt att ha uppsikt över tjänsten. Skyldigheten att ta bort vissa meddelanden utgör en kriminalisering av en underlåtenhet att handla (oäkta underlåtenhetsbrott) grundat på att tillhandahållaren, och den som på hans uppdrag håller uppsikt över tjänsten, genom bestämmelsen, enligt förarbetena, anses ha getts en s.k. garantställning. I NJA 2007 s. 805 (I) ansåg Högsta domstolen dock att BBSlagens bestämmelser inte kan läggas till grund för att anse att tillhandahållare av elektroniska anslagstavlor, i vidare mån än vad som annars gäller, intar en garantställning (målet gällde brottet hets mot folkgrupp). I enlighet härmed kunde den tilltalade inte dömas för hets mot folkgrupp för att ha underlåtit att ta bort meddelanden i en gästbok på en elektronisk anslagstavla som han administrerade. Det är oklart om Högsta domstolens uttalande om garantställning ska tolkas så att det enbart avser brott enligt brottsbalken eller om samma synsätt ska tillämpas även när det gäller intrång i upphovsrätt enligt 5 § punkt 2. Det förefaller svårt att motivera varför en skillnad skulle gälla och utgångspunkten bör därför vara att uttalandet även gäller intrång. Ska en tillhandahållare av en elektronisk anslagstavla kunna fällas för straffbart intrång enligt upphovsrättslagen, torde en sådan ansvarstalan alltså inte kunna grundas på det förhållandet att straffbar underlåtenhet föreligger på grund av garantställning enligt BBSlagen. Istället torde det för ansvar krävas att det är fråga om särskilt kvalificerade fall i vilka en underlåtenhet att hindra fortsatt spridning klart framstår som lika straffvärd som en aktiv spridning.s. 269
4.I 7 § andra stycket anges att straffbestämmelserna i BBS-lagen inte ska tillämpas om det för gärningen kan dömas till ansvar enligt brottsbalken eller upphovsrättslagen. Straffbestämmelsen i 5 § är alltså subsidiär i förhållande till nämnda bestämmelser. Högsta domstolen uttalar i det ovan nämnda fallet NJA 2007 s. 805 (I) att 5 § ska tillämpas på så sätt att ansvar enligt BBS-lagen är uteslutet endast i fall där ansvar enligt brottsbalken kan följa oberoende av de i BBS-lagen föreskrivna skyldigheterna, och dessa skyldigheter ska, som ovan nämnts, inte läggas till grund för att anse att en tillhandahållare av en elektronisk anslagstavla, i vidare mån än vad som annars gäller, intar en garantställning. Då fängelse ingår i straffskalan vid brott mot 5 § torde det inte finnas något hinder mot att tillämpa brottsbalkens bestämmelser om ansvar för medhjälpare i förhållande till den som är delaktig i tillhandahållandet av en elektronisk anslagstavla, men själv inte är att bedöma som gärningsman.s. 270
5.För skadeståndsskyldighet till följd av straffbar överträdelse av BBSlagen gäller allmänna principer om skadeståndsansvar i anledning av brott. Det förhållandet att det är fråga om skadeståndsansvar för en tillhandahållare för ett annat brott än något av dem som räknas upp i 5 § BBS-lagen torde inte, på grund av BBS-lagens bestämmelser, innebära någon begränsning av möjligheten att utdöma skadestånd på grund av det brottet.s. 271
6.De fall som redovisats ovan har rört förhållandet mellan BBS-lagen och brottsbalken och skadeståndsskyldighet grundad på brott enligt brottsbalken. När det gäller BBS-lagen och frågan om skadeståndsskyldighet enligt upphovsrättslagen kan till att börja med konstateras att BBS-lagen saknar bestämmelser om skadestånd eller annan ersättning. En fråga är om reglerna och kvalificeringen av handlandet enligt BBS-lagen — framför allt uppsiktsplikten och skyldigheten att ta bort vissa meddelanden — bör inverka på ansvarsbedömningen vid en talan om skadestånd grundad på bestämmelserna i upphovsrättslagen mot en tillhandahållare av en elektronisk anslagstavla? Ska t.ex. kravet på uppenbart intrång för brott mot 5 § punkt 2 i BBS-lagen påverka bedömningen och därmed skyldigheten att betala skadestånd? För egen del anser jag att så bör ske för att skapa en sammanhållen rättslig reglering och undvika orimliga resultat. Kriminaliseringen enligt BBS-lagen redan vid grov oaktsamhet har motiverats av att tillhandahållaren inte ska kunna hålla sig okunnig om innehållet i meddelandena och detta ansvar har riktigt sagts hänga nära samman med hur tillhandahållaren har fullgjort sin uppsiktsplikt. Enligt vad som sägs i förarbetena till BBS-lagen beträffande straffansvar vore det knappast heller rimligt att begära att den som tillhandahåller tjänsten ska ta ställning till svåra juridiska gränsdragningsproblem gällande skadeståndsskyldighet. Inom BBS-lagens tillämpningsområde bör därför enligt min mening för skadeståndsskyldighet krävas att det är fråga om underlåtenhet att ta bort meddelanden i uppenbara fall av intrång. Till stöd för en sådan tillämpning kan också framhållas utformningen av ansvarsfrihetsregeln i 18 § e-handelslagen (se mer nedan i avsnitt 5) vilken, när det gäller skyldighet att ersätta skada, ställer krav på medvetenhet hos mellanhanden om fakta eller omständigheter som gör det uppenbart att olaglig information eller verksamhet förekommer.s. 271
7.Frågan hur BBS-lagens uppsiktsplikt och skyldighet att ta bort meddelanden förhåller sig till e-handelsdirektivets övervakningsförbud i artikel 15 behandlas nedan i avsnitt 5.s. 272