NJA 1996 s. 79. 1 2 Se om målet Rosén, J., SvJT 1996 s. 414 samt Lindberg, A. och Westman, D., Praktisk IT-rätt, 2001, s. 137 ff. 13 Se IT-utredningens betänkande SOU 1996:40. 14 Svea hovrätt, dom 1998-09-29 i mål B 318-97. 15 Göta hovrätt, dom 1998-04-29 i mål B 1924-95. Se även Vänersborgs tingsrätt, dom 2011-12-22 i mål B 2569-09, där en person som innehaft och administrerat en s.k. hubb i ett fildelningsnätverk dömts för medhjälp till brott mot upphovsrättslagen genom att främja användarnas tillgängliggörande av skyddat material. Också i ett annat nyligen avgjort mål med mycket lika omständigheter blev utgången densamma (Södertörns tingsrätt, dom 2011-09-05 i mål B 6637-08). 16 NJA 2000 s. 292. Se om målet Karnell, G., i NIR 3/2000 s. 487, Nordell, P-J., i JT 2000/01 s. 166, Rosén, J., SvJT 2000 s. 805 samt Westman, D., i Lov & Data nr 62/2000 s. 16. 17 Vid tidpunkten för målets behandling i domstolarna hade inte i 2 § i upphovsrättslagen införts begreppet ”överföring” såsom en särskild form av tillgängliggörande för allmänheten av verk som sker på distans. 18 Rosén, J., a.a., s. 822. Se även Levin, M., Lärobok i immaterialrätt, 2007, s. 88, som uttalar att utgången i målet inte betyder att en talan om medhjälp till upphovsrättsintrång skulle frias i en motsvarande situation. 19 Svea hovrätt, deldom 2010-11-26 i mål B 4041-09 (Högsta domstolen ej prövningstillstånd). I målet finns åberopat ett rättsutlåtande av prof. em. S. Wennberg (ursprungligen åberopat i ett annat mål, Portlane, se not 70) som behandlar flera i målet aktuella frågor om bl.a. objektiva och subjektiva rekvisit, underlåtenhetsbrott samt ansvarsfrihetsgrunden social adekvans. Se om målet Asp, P. och Rosén, J. i SvJT 2011 s. 103, Andreasson, J. och Schollin, K. i SvJT 2011 s. 534 samt Axhamn, J., i Lov & Data nr 109/2012 s. 28. 2 0 Hovrättens domskäl s. 24 ff. 21 Hovrätten uttalade i denna del att en roll som strateg och ”idéspruta” för verksamheten haft ett alltför vagt samband med de aktuella huvudbrotten för att kunna medföra medverkansansvar. 2 2 Se Jareborg, N., Allmän kriminalrätt, 2001, s. 212 f, 233 ff och 290 ff samt Asp, P. m.fl., Kriminalrättens grunder, 2010, s. 280 ff och s. 297. Jfr prop. 2001/02:150 s. 89 samt Svea hovrätt i The Pirate Bay s. 24 ff. 23 Jareborg, N., a.a., s. 212 f. 24 1972 års skadeståndslag (senast omtryckt i SFS 2001:732). 2 5 Se Eltell, T., Radetzki, M., Skadeståndsbedömning vid intrång i upphovsrätt, NIR 2005 s. 229. Jfr även NJA 1986 s 702 och minoriteten i skiljaktig mening i NJA 2008 s. 1082. 26 SOU 1956:25 s. 429 f, (NJA II 1961 s. 349), se även Svea hovrätt i The Pirate Bay s. 50. 27 Se även Olsson, H., Upphovsrättslagstiftningen, En kommentar, 2006, s. 519. 2 8 Jfr dock Högsta domstolen i Finland, dom 2010-06-30 i mål R2008/868, där personer som gjort sig skyldiga till medhjälp till upphovsrättsförseelse inte ansågs ha utnyttjat verken på ett sådant sätt att de kunde åläggas att utge skälig ersättning, (till skillnad från ett antal andra personer som varit mer delaktiga i driften av den aktuella fildelningstjänsten). 29 Hellner, J., Radetzki, M., Skadeståndsrätt, 2006, s. 111 ff. Jfr prop. 2001/02:150 s. 93. 30 Se NJA 1947 s 282 om skadeståndsskyldighet vid icke straffbar medverkan, Hellner, J., Radetzki, M., a.a., s. 69 ff. samt Kleineman, J., Ren förmögenhetsskada, 1987, s. 172 f. Jfr även minoriteten i skiljaktig mening i NJA 2008 s. 1082. 31 Jfr Svea hovrätt i The Pirate Bay s. 55 ff. 3 2 Svea hovrätt, dom 2007-02-27 i mål FT 8245-05 samt dom 2008-12-19 i mål FT 5366-06. 33 Lagen (1998:112) om ansvar för elektroniska anslagstavlor. 34 Prop. 1997/98:15 s. 9. 3 5 Prop. 1997/98:15 s. 8 36 Se NJA 1996 s. 79, s. 91 och SOU 1996:40 s. 204 och det där uppmärksammade förhållandet att ansvarssituationen var den att den tillhandahållare som gör något, om än litet, skulle vara mer klandervärd och kunna dömas till ansvar, medan den som i motsvarande fall bara ”sitter med armarna i kors” skulle gå fri från ansvar. 37 Prop. 1997/98:15 s. 15. 38 Prop. 1997/98:15 s. 15 och s. 20. Om straffbara meddelanden ofta förekommit i en tjänst sägs att kravet på åtgärder av tillhandahållaren måste ställas högre och att ett större inslag av aktiva åtgärder då bör krävas. 39 Prop. 1997/98:15 s. 17 samt SOU 1996:40 s. 185. 40 Jfr NJA 2007 s. 805 (I) där det ansågs att inlägg i en gästbok på en webbplats objektivt var att bedöma som hets mot folkgrupp, men att detta förhållande inte var uppenbart, varför den tilltalade friades från ansvar för brott mot 5 § BBS-lagen. 4 1 Prop. 1997/98:15 s. 20 och s. 25 ff. 42 SOU 1996:40 s. 183 och s. 203 f. 43 Jfr NJA 2007 s. 805 (I). 44 Prop. 1997/98:15 s. 21. 45 Jfr skiljaktig mening i målet där två justitieråd ansåg att BBS-lagens förpliktelse att hålla uppsikt över tjänsten och ta bort meddelanden av visst innehåll ”får anses vara sådan att underlåtenhet att uppfylla förpliktelsen kan bestraffas enligt reglerna om garantställning”, vilket också, framhölls det, förutsattes av IT-utredningen i SOU 1996:40 s. 183 och 203 f (jfr not 42 nyss ovan). 4 6 Jfr Hovrätten över Skåne och Blekinge, dom 2011-06-01, mål FT 1346-10, där en person som drev en s.k. modererad webblogg — på vilken BBS-lagens bestämmelser ansågs tillämpliga — ansågs ha på ett aktivt sätt medverkat till spridning av uppgifter (av en läsare gjorda inlägg på bloggen), vilka utgjorde förtal. Genom att svaranden godkände inläggen innan de lades ut på bloggen, ansågs hans agerande ha varit en förutsättning för att uppgifterna överhuvudtaget publicerades. Han ansågs därför som gärningsman till förtalsbrottet och dömdes att utge skadestånd. I ett annat mål som också gällde skadestånd på grund av publicering på en blogg av en läsares inlägg utgörande förtal, ansåg hovrätten på motsvarande sätt att det vidtagits aktiva åtgärder av svaranden för att publiceringen och spridningen av inlägget skulle komma till stånd och att han därför var att anse som gärningsman till förtal och därför skadeståndsskyldig (Göta hovrätt, dom 2011-04-19, mål FT 201010). Hovrätten uttalade även i detta fall att BBS-lagen inte innebär någon begränsning i prövningen av skadeståndsskyldighet på grund av brott, även om brottet inte är upptaget i uppräkningen i 5 §. 47 Jfr vid not 39 ovan. 4 8 Lag (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster. 49 I The Pirate Bay ansåg hovrätten att skadeståndsanspråken mot de tilltalade inte grundade sig på ett ansvar för innehållet i informationen som lagrades (torrentfiler som hänvisande till huvudfiler med skyddade verk), varför ansvarsfrihetsbestämmelserna inte var tillämpliga. Bedömningen i denna del kan diskuteras då talan som fördes, i allt fall indirekt, i vid mening, måste anses ha sin grund i informationen som förekom i tjänsten. Att ansvarsfrihet inte kunde åberopas hindrade heller inte att hovrätten ansåg att de som tillhandahöll tjänsten likväl hade utnyttjat verken — dvs. innehållet i informationen som (genom hänvisningar) förekom i tjänsten — på ett sätt som medförde ersättningsskyldighet. Det noteras att direktivet inte uttryckligen talar om ansvar för ”innehållet” i informationen (”content”) utan endast om ansvar för ”informationen” (i den engelskspråkiga texten ”the information”). Ansvarsfrihet för ”innehållet i informationen” kan anses uttrycka något snävare än ansvarsfrihet för ”informationen”. Troligen har någon skillnad dock inte varit avsedd, utan endast att åstadkomma ett förtydligande av lagtexten. 50 Prop. 2001/02:150 s. 54. 5 1 Prop. 2001/02:150 s. 19, 25 och 110. 52 Föreläggande eller utdömande av vite anses inte omfattas av ansvarsfrihetsbestämmelserna (prop. 2001/02:150 s. 96 ff). Ansvarsbegränsningen i artiklarna 12– 14 i direktivet avser alla typer av ansvar inom alla rättsområden och saknar alltså den uppdelning på straffansvar, skadeståndsansvar och skyldighet att betala sanktionsavgift som finns i e-handelslagen. 53 Direktiv 2000/31/EG, ingresspunkt 42 och 43. 54 Direktiv 2000/31/EG, ingresspunkt 43. 55 E-handelsdirektivet, artiklarna 12.2, 13.2 och 14.3 samt ingresspunkten 45. I såväl infosoc-direktivet, 2001/29/EG, artikel 8 och ingresspunkter 58–59, som i sanktionsdirektivet, 2004/48/EG, artikel 11 och ingresspunkt 23, sägs att rättighetsinnehavarnas behov av skydd ska säkerställas genom att det i lag finns möjlighet att få till stånd förbud eller upphörande av olaglig intrångsverksamhet. Beträffande mellanhänder sägs uttryckligen att rättighetsinnehavare ska ges möjlighet att begära ett föreläggande gentemot mellanhänder vars tjänster utnyttjas av tredje part för att begå intrång i en upphovsrätt eller närstående rättighet. I det nedan nämnda målet L’Oréal v eBay slog EU-domstolen fast att artikel 11 tredje meningen i sa nktionsdirektivet ska tolkas så att nationella domstolar ska kunna förelägga mellanhänder som driver en elektronisk marknadsplats att vidta åtgärder som inte endast bringar gjorda intrång att upphöra, utan även förebygger nya intrång av samma art. När det gäller möjligheten för medlemsstaterna enligt artikel 14.3 i ehandelsdirektivet att inrätta särskilda förfaranden för att avlägsna information enligt ett s.k. ”notice and take down-system”, ansåg den svenska lagstiftaren inte, vid tiden för genomförandet av direktivet, att det fanns tillräckliga skäl eller förutsättningar att införa särskilda förfaranderegler av det aktuella slaget. Bl.a. ifrågasattes det praktiska värdet och vidare framhölls att en sådan ordning kunde innebära en begränsning av yttrandefriheten, (se prop. 2001/02:150 s. 98 ff). Av ett nyligen framlagt meddelande från EU-kommissionen om utveckling av den europeiska ehandeln framgår emellertid att kommissionen anser att tiden nu är mogen att på EU-nivå införa ett system för ”notice and action procedures” för mellanhänder, se http://ec.europa.eu/internal_market/ecommerce/docs/communication2012/C OM2011_942_en.pdf. 56 Prop. 2001/02:150 s. 92. Jfr The Pirate Bay där hovrätten ansåg att en internetleverantörs medhjälp till en kunds medhjälp till intrång inte kan straffas då handlandet skett endast med likgiltighetsuppsåt. Den tilltalade ansågs dock ha handlat med indirekt uppsåt och frågan om straffrihet enligt 19 § e-handelslagen aktualiserades inte. I skadeståndsdelen ansågs att The Pirate Bay i och för sig i vissa delar motsvarade en sådan värdtjänst som avses i 18 §, men ansvarsfrihet enligt bestämmelsen prövades ändå inte då skadeståndsanspråket ansågs grunda sig på tillhandahållandet av tjänsten och dess funktioner och inte på innehållet i den lagrade informationen (se not 49 ovan). 57 Prop. 2001/02:150 s. 92. 5 8 Se i not 69 nämnt rättsutlåtande av doktorand Daniel Westman samt doktorand Johan Axhamn i Mellanhandsansvar på internet — En rapport kring internetleverantörers roll och ansvar, Netopia, nov. 2010. 59 Se om innebörden av bestämmelsen i denna del, det nedan refererade målet från EU-domstolen, L’Oréal v eBay. 60 Prop. 2001/02:150 s. 93. 61 Prop. 2001/02:150 s. 94. 6 2 Se härom nedan i avsnitt 6 nämnda domar från EU-domstolen (mål C-70/10, särskilt domspunkt 40, samt mål C-360/10, särskilt domspunkt 38). 63 Ingresspunkterna 47–48. 64 Prop. 2001/02:150 s. 100. 65 EU-domstolen, dom i målen C-236/08 — C-238/08. 6 6 EU-domstolen, dom i mål C-324/09. 6 7 Jfr not 55 ovan om förelägganden. 68 Prop. 2004/05:110 s. 341 ff. I övriga immaterialrättsliga lagar infördes en motsvarande uttrycklig regel om att vitesförbud kan meddelas även mot den som medverkar till intrång genom implementeringen av det s.k. sanktionsdirektivet (prop. 2008/09:67 s. 193 ff). Samtidigt förtydligades i 56 a § upphovsrättslagen att intrångsundersökning kan riktas också mot den som medverkar till intrång (prop. 2008/09:67 s. 275). 69 Svea hovrätt, beslut 2010-05-21 i mål Ö 7131-09 och Ö 8773-09. Se även i målet ingivet rättsutlåtande av doktorand Daniel Westman. 70 Svea hovrätt, beslut 2010-05-21 i mål Ö 10146-09. 7 1 EU-domstolen, dom i mål C-70/10. 72 EU-domstolen, dom i mål C-360/10. 7 3 Ds 2007:29. 74 Prop. 2008/09:67 s. 195.
Hänvisas från p. 5 (s. 261)
1.Det straffrättsliga medverkansansvaret anses tämligen långtgående. Den grundläggande bestämmelsen finns i 23 kap. 4 § brottsbalken. Här stadgas att ansvar för viss gärning ska dömas ”inte bara den som utfört gärningen utan även annan som främjat denna med råd eller dåd”. Om fråga inte är om anstiftan, (vilket bortses ifrån här), ska främjaren dömas för medhjälp till den straffbelagda gärningen. Här noteras att begreppet medverkan är övergripande och omfattar såväl gärningsmannaskap som anstiftan och medhjälp. I 23 kap. 4 § brottsbalken anges vidare att det som sägs ska gälla även ”beträffande i annan lag eller författning straffbelagd gärning, för vilken fängelse är föreskrivet”. Genom denna hänvisning anses bestämmelsen vara direkt tillämplig vid medverkan till upphovsrättsintrång enligt 53 § upphovsrättslagen, (liksom vid t.ex. medverkan till varumärkesintrång enligt 8 kap. 1 § varumärkeslagen eller medverkan till patentintrång enligt 57 § patentlagen).s. 259
2.23 kap. 4 § brottsbalken anses tillämplig även vid medverkan till medverkan, t.ex. när någon främjar en gärning indirekt genom medhjälp till en annan medhjälpare som i sin tur direkt främjar huvudbrottet. När det gäller flera medverkande anges i 23 kap. 4 § att ”[V]arje medverkande bedöms efter det uppsåt eller den oaktsamhet som ligger honom till last”. Enligt 23 kap. 5 § brottsbalken kan den som medverkat endast i mindre mån, få straffet nedsatt under straffminimum samt i ringa fall helt undgå ansvar. Huvudregeln är alltså att var och en ska bedömas på individnivå efter den eller de handlingar som han eller hon företagit. Detta gäller såväl i objektivt som subjektivt hänseende. Det uppställs inget krav på att de handlingar som en medhjälpare utför ska ha utgjort en förutsättning (betingelse) för huvudbrottets genomförande. Det finns inte heller något krav på att gärningsmannen som begått huvudbrottet är identifierad eller har dömts till ansvar. En medhjälpares insatser kan vara av mycket begränsad omfattning och av helt skiftande slag, men det krävs att det finns ett klart samband mellan främjandet och huvudgärningen. Kravet på subjektiv täckning innebär att en medhjälpares uppsåt måste täcka såväl det faktum att han främjar den aktuella gärningen (huvudbrottet) med råd eller dåd som att huvudbrottet ska komma till stånd. Beträffande huvudbrottet krävs att medhjälparens uppsåt omfattar den konkreta gärning som utgör huvudbrottet, men det krävs inte att det föreligger fullständig överensstämmelse mellan den tilltalades uppfattning om händelseförloppet och det verkliga händelseförloppet (NJA 2007 s. 929). Medhjälparens uppsåt torde således inte behöva omfatta alla närmare detaljer såsom t.ex., vid upphovsrättsintrång, namnen på vilka verk som blivit föremål för intrång, antalet verk, längden på verken eller ens vilka personer som begått intrången. Däremot måste uppsåtet täcka samtliga de omständigheter som krävs för att ett intrång ska föreligga.s. 259
3.Det finns inte i svensk rätt, med undantag för vissa särskilt angivna fall, någon allmän straffsanktionerad plikt att vara aktiv för att avslöja, avvärja eller hindra andras brott. Straffbart främjande kan dock under vissa förutsättningar ske även genom underlåtenhet att vidta en viss handling. Underlåtenhetsansvar kan dock inte drabba vem som helst, utan det förutsätts att någon på grund av sin ställning haft en särskild skyldighet att utföra en viss handling, eller att avvärja annans brott, s.k. garantställning (oäkta underlåtenhetsbrott). Ett uttryckligt exempel är vårdnadshavare vilka, enligt 23 kap. 6 § andra stycket brottsbalken, under vissa förutsättningar kan dömas för underlåtenhet att hindra den som står under deras vård att begå brott. Vid bedömandet av vad som utgör ett aktivt handlande respektive en (straffri) underlåtenhet bör man som regel utgå från att varje otillåten verksamhet som pågår fortlöpande, och inte endast sker momentant, t.ex. tillhandahållandet av en internettjänst, innehåller ett moment av underlåtenhet att sätta stopp för handlandet, så länge det pågår. Detta innebär dock inte att det är fråga om någon underlåtenhet som typiskt sett kan åberopas till stöd för straffrihet. Momentet av underlåtenhet är istället en naturlig följd av att handlandet sker fortlöpande. Det främjande som kan aktualiseras för tillhandahållaren av en internettjänst bör, med stöd av detta resonemang, anses fortgå så länge som tjänsten tillhandahålls utan att ett avbrytande härav sker. I praktiken torde hänsyn dock få tas till vilken typ av tjänst det gäller och vilka omständigheterna är i det enskilda fallet.s. 260
4.Medverkansansvar på det nu aktuella området har behandlats såväl i förarbetena till genomförandet av det s.k. infosoc-direktivet som vid genomförandet av e-handelsdirektivet och införandet av lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster (e-handelslagen). Det uttalas härvid bl.a. att en mellanhand normalt inte torde kunna hållas ansvarig (ens i objektivt hänseende) för främjande av olovlig överföring av upphovsrättsligt skyddat material bara genom själva bedrivandet av en leverantörsverksamhet. Att det skulle förhålla sig så motiveras av att det inte enligt svensk rätt finns någon generell skyldighet att undersöka innehållet i information som befordras eller lagras. Mellanhandens underlåtenhet att kontrollera om det förekommer intrångsmaterial sägs därför som regel inte vara att anse som ett främjande. Det skulle enligt lagstiftaren för medverkansansvar krävas någonting mer av mellanhanden. Som exempel på en situation där ett medverkansansvar skulle kunna aktualiseras har uttalats att en intrångsgörare har träffat avtal med mellanhanden om rätt att utnyttja dennes serverutrymme och mellanhanden därefter fått konkreta indikationer på att serverutrymmet används på ett sätt som innebär upphovsrättsintrång. Detta i olika sammanhang citerade uttalande är dock i någon mån märkligt eftersom det tycks ta sikte enbart på den subjektiva insikten och inte de objektiva förutsättningar som krävs för ett främjande. Generellt kan sägas att nu angivna förarbetsuttalanden till viss del är oklara och bl.a. inte upprätthåller en klar distinktion mellan vad som utgör ett aktivt handlande respektive en underlåtenhet.s. 261
5.Ett tidigt fall rörande upphovsrättsintrång genom tillhandahållande av en tjänst i en digital nätmiljö är det s.k. BBS-målet. En systemoperatör som ägde och drev en s.k. elektronisk anslagstavla (Bulletin Board System, BBS) åtalades för upphovsrättsintrång bestående i — som ansvarstalan slutligen bestämdes — tillgängliggörande för allmänheten av datorprogram främst och i första hand genom att göra det möjligt för andra personer att kunna ladda ned programmen från BBS:n och därigenom framställa egna exemplar. Högsta domstolen slog som en utgångspunkt fast att det för ansvar för upphovsrättsintrång, särskilt med hänsyn till den s.k. legalitetsprincipen, måste krävas någon form av aktivt handlande på den tilltalades sida (för att ”framställa” exemplar eller att ”göra” ett verk tillgängligt för allmänheten). Frågan var då om bedrivandet och tillhandahållandet av en BBS där datorprogram fanns tillgängliga och kunde laddas ned av andra var tillräckligt för att utgöra ett aktivt och därmed straffbart handlande. Högsta domstolen besvarade frågan med ett nej. Den tilltalade hade dock på intet sätt varit passiv, utan tvärtom vidtagit en rad åtgärder. Förutom att ställa sin datorutrustning till förfogande och göra viruskontroller av program som laddats upp på BBS:n, hade han ändrat sökvägar till programmen samt på BBS:n ordnat ett särskilt begränsat utrymme för vad han bedömde utgjorde skyddade kommersiella program. Med hänsyn till dessa åtgärder kan det tyckas förvånande att ett aktivt handlande inte ansågs föreligga på ett sätt som medförde ansvar. Högsta domstolen påpekade emellertid i sina domskäl att det kunde tänkas fall där en systemoperatör görs ansvarig såsom medverkande till användarnas olovliga kopiering. Det sätt på vilket åklagaren utformat sitt ansvarspåstående gjorde dock att frågan om ansvar för medverkan inte kom att prövas. Detsamma gällde frågan om systemoperatören på grund av särskilda förpliktelser eller av annan orsak haft en sådan ställning, s.k. garantställning, att han kunnat fällas till ansvar för underlåtenhet att vidta viss åtgärd, t.ex. att radera skyddade datorprogram som laddades upp på BBS:n. Det ska noteras att domen är från tiden då arbete pågick med framläggande av förslaget om införande av den s.k. BBS-lagen, (se om BBS-lagen nedan avsnitt 4).s. 261
6.I ett par hovrättsavgöranden efter BBS-målet tycks synen på aktivt handlande ha nyanserats något. Svea hovrätt dömde i ett fall tre personer för medverkan till brott mot upphovsrättslagen för att gemensamt ha drivit en elektronisk anslagstavla (BBS) och härvid i allt fall av grov oaktsamhet främjat den olovliga kopiering av datorprogram som utfördes av användare av BBS:n. Databasen var ordnad på ett sådant sätt att de tilltalade måste ha förstått att den skulle komma att användas för olovlig kopiering. I ett annat mål har Göta hovrätt ansett att sortering av olovligen kopierade program till olika delar av en databas var ett sådant aktivt handlande som medförde gärningsmannaansvar. I det s.k. MP3-målet var frågan om en person via sin webbplats gjort musikfiler (s.k. mp3-filer) tillgängliga för allmänheten utan rättighetsinnehavarnas samtycke genom att länka till dessa filer. Länkningen bestod i s.k. ”djuplänkning”, varigenom besökare på webbplatsen förflyttades till musikfilerna genom att klicka på respektive länk på webbplatsen. Högsta domstolen fann att länkningen utgjorde ett tillgängliggörande för allmänheten att bedöma såsom offentligt framförande (eller medverkan därtill). Det krav på aktivt handlande som Högsta domstolen i BBS-målet angav som en förutsättning för straffbarhet, ansågs alltså uppfyllt. På grund av en särskild inskränkning i 47 § upphovsrättslagen ansågs den tilltalade dock inte kunna straffas. I likhet med BBS-målet ansåg sig Högsta domstolen, på grund av åklagarens utformning av gärningsbeskrivningen, förhindrad att pröva om det aktuella förfarandet — länkningen — kunde vara att bedöma som medverkan till användarnas olovliga kopiering (av ljudfiler). Det har ansetts att domen, trots utgången till följd av speciella processuella förhållanden, bör uppfattas som ett ”straffrättsligt relevant tillgodoseende av rättsinnehavarnas intressen“.s. 262
7.Ett på senare tid mycket uppmärksammat mål gäller fildelningstjänsten The Pirate Bay. I detta mål om ansvar för personerna bakom en fildelningstjänst, vilken genom sina sök-, uppladdnings-, lagringsoch övriga funktioner gjort det möjligt för användarna att, genom överföring av filer på internet, göra skyddade ljud- och bildupptagningar m.m. tillgängliga för allmänheten, förs i domstolarna ett ingående och intressant resonemang om medverkansansvaret och dess omfattning och avgränsning. Tillhandahållandet av den aktuella tjänsten med dess funktioner ansågs i objektivt hänseende innebära ett straffbart främjande av användarnas upphovsrättsintrång genom att underlätta intrången och typiskt sett göra det enklare och snabbbare för användarna av tjänsten att överföra de skyddade verken genom fildelning. I sina utförliga domskäl ansåg hovrätten att ett s.k. kollektivt utvidgat medverkansansvar för samtliga tilltalade inte borde komma ifråga, utan att ansvarsfrågorna istället skulle prövas på individnivå för var och en av de tilltalade. Efter en avvägning mellan å ena sidan intresset av att tillhandahålla en tjänst för fildelning av legalt material och den uppenbara risken för att verksamheten skulle leda till intrång i upphovsrätt, ansåg hovrätten att i målet åberopade oskrivna principer om ansvarsfrihet på grund av bristande gärningsculpa eller socialt adekvat intresse (social adekvans) inte kunde komma i fråga att tillämpa. En invändning på de tilltalades sida om att någon plikt att handla aktivt och sätta stopp för den olagliga fildelningen inte förelåg, och att något underlåtenhetsansvar därför inte kunde utkrävas, avfärdades av hovrätten genom konstaterandet att de tilltalades val att fortsätta bedriva verksamheten, trots vetskap om att olaglig fildelning förekom, innebar en skyldighet att se till att fildelningen upphörde (utan att detta utgjorde ett underlåtenhetsansvar). Att straffbart främjande således förelåg i objektiv mening hade domstolarna inte någon större svårighet att komma fram till.s. 263
8.När det gäller den subjektiva sidan görs i The Pirate Bay en ingående analys och ett antal intressanta konstateranden, särskilt beträffande en av de tilltalade som, genom ett av honom ägt bolag, upplåtit datorer m.m. och tillhandahållit bredbandsuppkoppling för driften av tjänsten, men i övrigt deltagit i verksamheten i begränsad omfattning. Här gällde det att bedöma ett indirekt främjande av intrången (huvudbrotten), dvs. medhjälp till den medhjälp som de medåtalade gjorde sig skyldiga till genom sina aktiva mer operativa åtgärder. Hovrätten ansåg att försiktighet var påkallad vid bestämmandet av gränsen för det straffbara och uttalade efter en analys av bl.a. förarbeten och lagstiftarens avsikter att straffansvar för en internetleverantörs medhjälp till en kunds medhjälp endast bör komma i fråga i fall då ett direkt eller indirekt uppsåt föreligger. Ansvar redan vid likgiltighetsuppsåt ansågs uteslutet. Tillhandahållaren av utrustningen och bandbredden ansågs ha gjort sig skyldig till straffbart främjande eftersom han handlat med indirekt uppsåt. Även övriga tilltalade, som hade en betydligt mer aktiv operativ roll i verksamheten innefattande programmering, systematisering och uppbyggnad av den till tjänsten knutna databasen, daglig drift av tjänsten, annonsförsäljning m.m., ansågs haft i vart fall indirekt uppsåt och dömdes för medhjälp. Behovet och rimligheten av det således förhöjda kravet på uppsåt, när det för ansvar för upphovsrättsintrång eller medverkan därtill normalt endast krävs grov oaktsamhet, kan diskuteras. Man kan också fråga sig om hovrättens avsikt varit att uppställa någon sorts generell regel med räckvidd även utanför det aktuella målet. Sannolikt skulle den begränsning av ansvaret som i objektivt hänseende följer av principerna om bristande gärningsculpa och social adekvans varit tillräcklig för att uppnå en rimlig utgång i målet.s. 264
9.En fråga som inte minst genom The Pirate Bay kommit att hamna i fokus i diskussionen gäller vad som utgör en socialadekvat verksamhet eller, med andra ord, när den verksamhet som mellanhanden bedriver är tillåten på grund av social adekvans (t.ex. på grund av bristande gärningsculpa eller att de krav som gäller i fråga om gärningskontroll inte är uppfyllda). Innebörden är i korthet att det av hänsyn till samhällets allmänna intresse av att legitima verksamheter kan bedrivas och att det finns väl fungerande infrastrukturer, anses att ett visst (medvetet) risktagande för skadliga okontrollerade följder som är förknippat med att bedriva en verksamhet, (t.ex. att indirekt bidra till spridning av olaglig information), är sådant att risktagandet bör anses tillåtet. En samlad bedömning får här ske i det enskilda fallet av vilken typ av risk det är fråga om, graden av risk, vilka värden risktagandet riktar sig emot, vilka försiktighetsåtgärder som varit möjliga och befogade samt i vilken utsträckning det funnits goda skäl att avstå från handlandet. Det är alltså förenklat uttryckt fråga om att avgöra om ett risktagande i en annars legitim accepterad verksamhet ska anses tillåtet eller otillåtet. Endast i det förra fallet kan ansvarsfrihet åberopas. I praktiken kan den handlande efter hand få indikationer på att graden av risk, för t.ex. spridning av olaglig information, ökat på ett sätt att ett från början tillåtet risktagande övergår till ett otillåtet straffbart risktagande. Social adekvans i nu angiven mening framstår som ett tilltalande och i grunden tämligen renodlat normativt instrument för att bedöma en ansvarssituation mot bakgrund av de omständigheter som föreligger i det enskilda fallet. I The Pirate Bay invändes att Google och YouTube utgör exempel på sådana legitima internettjänster som, trots deras legitimitet och i huvudsak lagliga syften, kan anses underlätta olovliga upphovsrättsliga förfoganden och annan brottslighet på internet. Hovrätten konstaterade att parallellen till dessa tjänster aktualiserade de här ovan berörda teorierna om ansvarsfrihet, men uttalade, utan att bedöma lagligheten av Google och YouTube, att ansvarsfrihet på grund av dessa teorier i allt fall inte kunde komma i fråga för The Pirate Bay.s. 265