Se fotnot 28 om betydelsen av kontroll. 1 2 Stockholms tingsrätts dom i mål nr B 26037-06 (2007-12-21) s. 188. 13 Ibid. s. 63, även 191–2. 14 Hovrätten över Skåne och Blekinge, dom i mål nr B 256-10 (2010-04-07) s. 16. 15 Asp, P., Ulväng, M. & Jareborg, N., Kriminalrättens grunder (Iustus förlag, Uppsala, 2010) s. 298 — författarna understryker att det är en rättspolitisk och etisk princip; Lernestedt, Claes, Dit och tillbaka igen — om individ och struktur i straffrätten (Iustus förlag, Uppsala, 2010) s. 78–82. 1 6 Idén byggde på att vid skada som inträffar t.ex. inom industri bör den som skapat en särskilt hög risk vara ansvarig trots brist på vållande. Risk ersätter skuld som ansvarsgrund vid skada. Hellner, J. & Radetzki, J., Skadeståndsrätt, 8:e uppl. (Norstedt juridik, Stockholm, 2010) s. 47–8. 17 Asp, P., Ulväng, M. & Jareborg, N., Kriminalrättens grunder (2010), s. 350–1. 18 Ett exempel är brottet ”statutory rape” där uppsåt behöver visas för den sexuella handlingen men insikt eller oaktsamhet inte behöver visas i förhållande till barnets ålder. Storbritannien tillämpar strikt ansvar för våldtäkt mot barn under 13 år enligt The Sexual Offences Act of 2003, sec. 5. ”Reasonable belief” om felaktig ålder — inte misstag — är ett möjligt försvar endast rörande barn mellan 13–15 år. Se bl.a. domen från House of Lords R v G (2008) UKHL 37 (18 June 2008). Europadomstolen har funnit att strikt ansvar rörande omständigheten ålder inte strider mot oskuldspresumtionen i Europakonventionens art. 6(2). Se G. mot Storbritannien (ED, beslut om upptagande av mål den 30 augusti 2011 [ansökan 37334/08]) para. 27 & 29. Jfr med HD:s tolkning av art. 6(2) i Högsta domstolens dom i mål B 2130-11 den 16 september 2011, para. 24. Kanada tillämpar ett system där åklagaren inte behöver bevisa gärningsmannens mens rea men försvaret har möjlighet till ett ”due diligence” försvar. Drygt 20 delstater i USA tillämpar strikt ansvar för våldtäkt mot barn under 13 år. Se Levenson, L., ”Good faith defenses: Reshaping strict liability crimes” 78 Cornell Law Review (1992–93) Författaren presenterar en kritisk översikt över strikt ansvar i amerikansk reglering och ett antal andra common-law länder samt ger förslag på att mildra dess effekter med möjliggörande av ”good faith” försvar i likhet med andra anglosaxiska länder. Idén vid strikt ansvar är att detta kan utkrävas när ett rättssubjekt är medvetet om att aktiviteten är riskfylld eller området är hårt reglerat. I sådana fall ersätts kravet på klandervärdhet för ansvar med individens insikt om riskerna och skyldigheten att handla särskilt aktsamt. Carpenter, C., ”On statutory rape, strict liability, and the public welfare offense model”, 53 Am U L R 313 (2003-4) s. 320, 361. 19 Sexual Offences Act 2003, s. 53A. Infördes genom The Policing and Crime Act 2009, s. 14 (SI 2010/507) och trädde i kraft den 1 april 2010. 20 Jareborg, Nils, s. 319 ff; Leijonhufvud, M. & Wennberg, S., Straffansvar (2009) s. 63 ff; Asp, P., Ulväng, M. & Jareborg, N., Kriminalrättens grunder (2010), s. 157; Asp, Petter, Sex och samtycke (2010) s. 187. Begreppen grov och ringa oaktsamhet används också, och ibland specificeras lagtexten till att indikera vilken typ av oaktsamhet som åsyftas, t.ex. grov oaktsamhet vid användning av termer som ”vårdslöshet”, ”försummelse”, eller ”oförstånd”. Asp, P., Ulväng, M. & Jareborg, N., Kriminalrättens grunder (2010), s. 349. 21 Asp, P., Ulväng, M. & Jareborg, N., Kriminalrättens grunder (2010), s. 369. 2 2 NJA 2004 s. 176; Träskman, P-O, ”Uppsåtets nedre gräns”; Ulväng, M., ”Likgiltighetsuppsåt”, SvJT 2005 s. 1–17. 23 Asp, P., Ulväng, M. & Jareborg, N., Kriminalrättens grunder (2010), s. 370. Se även Riksåklagarens riktlinjer om uppsåt (RåR 2006:1). 24 Petter Asp delar in detta i ett orsaksled, vilket innebär att fråga om det fanns något som gärningsmannen kunde ha gjort för att komma till insikt, och ett klandervärdsled, vilket innebär att fråga om gärningsmannen utifrån sin situation borde ha gjort detta. Asp, Petter, Sex och samtycke (Iustus förlag, Uppsala, 2010), s. 187. 25 Asp, P., Ulväng, M. & Jareborg, N., Kriminalrättens grunder (2010), s. 371. 26 SFS 2002:436, därefter SFS 2004:406. 27 SFS 2010:371. 28 SOU 2008:41, s. 108–110; prop. 2009/10:152, s. 16–19, 22. För underåriga gällde enligt BrB 4:1a 2 st. att åklagaren inte behövde visa att ett medel använts för att påverka den underåriga. Kontrollrekvisitet som infördes 2004 innebar dock att åklagaren behövde visa att gärningsmannen hade kontroll över barnet. Domstolarna ställde högre krav på visad kontroll ju äldre barnet var och i praktiken motsvarade det närmast ett krav på att påvisa att ett medel använts. Detta var ett krav som inte skulle ställas enligt FN:s Palermoprotokoll (se nedan). 2 9 UN Protocol to Prevent, Suppress and Punish Trafficking in Persons, Especially Women and Children, supplementing the United Nations Convention against Transnational Organized Crime of 2000, adopted by UN General Assembly Res. 55/25 of 15 November 2000 (“Palermoprotokollet”). Enligt art. 3c ska det för människohandel räcka att åklagaren kan visa att två kriterier uppfylls: 1) att gärningsmannen vidtagit en viss angiven åtgärd mot den underårige (ex. att rekrytera eller transportera personen), 2) att det var med syfte att utnyttja denne för ett visst angett ändamål (ex. prostitution eller tvångsarbete). När det gäller underåriga brottsoffer krävs inte — till skillnad från vuxna brottsoffer — att åklagaren visar att gärningsmannen använt ett medel (ex. olaga tvång eller vilseledande) för att kunna vidta åtgärden. 30 Även vissa andra brott kan bli aktuella, t.ex. sexuellt utnyttjande av barn i BrB 6:5. 3 1 Hovrätten över Skåne och Blekinge, dom i mål nr B 2917-10 (2011-02-18). 32 SFS 2005:90. 33 Prop. 2004/05:45 s. 92. 34 Ibid. s. 91–92, 147. 35 Ibid. s. 91. 36 RH 2008:79. 37 I enlighet med BrB 29:1–2. 38 Prop. 1997/98:55 s. 103. 39 A. prop. s. 106. 40 NJA 2001 s. 527. 4 1 Göteborgs tingsrätts dom i mål nr 12308-06 (2007-06-21), s. 98–9. 42 Hovrätten för Västra Sveriges dom i mål nr 3065-07 (2007-12-18). 43 Se även Borås tingsrätts dom i mål nr B 436-05 (2005-05-18) och Hovrätten för Västra Sverige, dom i mål nr B 2557-05 (2005-07-06) där köparen som åtalades för försök till köp av sexuell tjänst berättat att han inte uppfattat den underåriga utländska flickan som självständig. Hovrätten höjde böterna för denne och en annan köpare till 80 dagsböter ”med hänsyn till omständigheterna”, dock utan närmare förklaring (s. 35–36). Hovrätten motiverar sitt beslut att skärpa straffet för försöksbrottet till villkorlig dom och 80 dagsböter med att gärningsmannen försökte ha sex trots att han trodde att flickan utsatts för människohandel. Två andra köpares straff med fler dagsböter än typfallet (80 och 200) motiverades utifrån att de haft umgänge med en ung kvinna som överlämnats till dem för en längre tidsperiod (gärningsmannen som dömdes till 200 dagsböter hade även befunnits ansvarig till två narkotikabrott). Hovrätten diskuterade även varför den fann att de två köparna inte kunde dömas för sexuellt tvång eller utnyttjande: de hade inte förstått att hon varit ett offer för människohandel och hon stod inte i direkt beroendeförhållande till dem. 44 Lag (2011:517). 45 Prop. 2010/11:77 s. 7–8. 46 A. prop. s. 21. 4 7 Malmö tingsrätt, dom i mål nr B 5513-10 (2010-11-02) s. 61 48 Hovrätten över Skåne och Blekinge, dom i mål nr B 2917-10 (2011-02-18) s. 37. 49 Ibid. s. 23, 26. 50 NJA II 1984 s. 164. 51 Se Stockholms tingsrätts motivering i mål nr B 2802-08 (2008-12-23) s. 77: ”För koppleri nämns inte ålder särskilt bland de försvårande omständigheter som kan föranleda om brottet bedöms som grovt. Ålder har inte heller nämnts som exempel på hänsynslöst beteende. Uppräkningarna är dock endast exemplifierande. Enligt tingsrätten är underårighet hos den som ägnar sig åt prostitutionsverksamheten en sådan omständighet som bör beaktas vid bedömningen av om brottet är grovt.” 52 NJA 1976 s. 202 och NJA 2004 s. 646. 53 I det senare fallet uppfattade HD bl.a. att kvinnorna frivilligt och utan påtryckning rest till Sverige från Ungern. 54 1) Svea Hovrätts dom i mål nr B 5960-05 (2005-10-21) s. 8, 10: Flickans ålder var en av omständigheterna som togs med i bedömningen om utnyttjandet varit hänsynslöst; gärningsmannen gav även flickorna droger och utnyttjade deras ”ålder, omognad, berusning och utsatta läge”. 2) Stockholms tingsrätts dom i mål nr B 8862-04 (2006-01-20) s. 84 och Svea hovrätts dom i mål nr B 1149-06 (2006-0509): Tingsrätten fann hänsynslöst utnyttjande av två underåriga flickor, men det är otydligt hur deras ålder påverkat bedömningen av grovt brott. 3) Solna tingsrätts dom i mål nr B 6645-08 (2009-09-28) s. 107 och Svea hovrätts dom i mål nr B 803909 (2009-12-22) s. 9: Hänsynslöst utnyttjande av unga flickor för bl.a. ”gang-bangs”: vissa underåriga och med personliga och ekonomiska problem, samt narkotikaberoende. 4) Malmö tingsrätts dom i mål nr B 1145-09 (2010-01-04) s. 30–1: Koppleriet av den minderåriga flickan hade stor omfattning och den tilltalade fortsatte med verksamheten även efter att hon fått veta att flickan var under 15 år — därför hänsynslöst utnyttjande och grovt koppleri. 5) Tingsrättens bedömning i ”Förortsfallet” — Malmö tingsrätts dom i mål nr B 5513-10 (2010-11-02) s. 60–1, 64: Hänsynslöst utnyttjande av minderårig flicka; de tilltalade insåg att hon var under 18 (dock fann inte domstolen att de insåg att hon var under 15) och hade låg utvecklingsnivå. Dock var bedömningen en annan vid överprövningen i Hovrätten över Skåne och Blekinge, dom i mål nr B 2917-10 (2011-02-18) s. 37. 6) Stockholms tingsrätts dom i mål nr B 2802-08 (2008-12-23) s. 79: Tingsrätten finner att åldern är en omständighet som gör att koppleriet bör bedömas som grovt. 7) Hovrätten för Västra Sverige, dom i mål nr B 2557-05 (2005-07-06) s. 21: Gärningsmannen anses inte haft kännedom om att målsäganden var underårig och hans ovederlagda uppgift om att hon var 18 år är inte tillräckligt för att finna grovt brott. 8) Se även Sundsvalls tingsrätts dom i mål nr B 784-04 (2004-07-20) s. 16 där gärningsmannen erkänner att flickan sa att hon var underårig, men tingsrätten finner att p.g.a. att de inte har annat än gärningsmannens egna uppgifter saknar de stöd för att bedöma gärningarna som grovt koppleri. 55 I Norrköpings tingsrätts dom i mål nr B 733-07 (2008-10-07) ansåg tingsrätten att ”utnyttjandet har hänsynslösa inslag” men att koppleriet trots detta ej var grovt: en av flickorna var 15 år gammal och en annan ung kvinna hade berättat för gärningsmannen om sin psykiska sjukdom. Åklagaren överklagade endast en mindre del av domen. I Norrköpings tingsrätts dom i mål nr B 2500-07 (2008-04-01) ansåg tingsrätten koppleriet vara av normalgraden trots att flickan hade ett förståndshandikapp, gick i särskola, och kopplaren (pojkvännen) var medveten om detta. Tingsrätten beviljade dock skadestånd för kränkning p.g.a. koppleriet. 56 Förarbetena har inte varit entydiga på denna punkt. I prop. 2004/05:45 s. 104 anges: ”6 kap. brottsbalken upptar främst brott mot person. Emellertid upptas även koppleribestämmelsen där, trots att detta brott inte primärt är utformat som ett brott mot person. I likhet med koppleribrottet skyddar förbudet mot köp av sexuella tjänster allmänna intressen.” De senaste motiven (prop. 2010/11:77) anger dock att brott mot förbudet kan innebära brott både mot person och mot allmän ordning och hänvisar till prop. 1997/98:55 s. 104 som behandlar sexsäljares ofta utsatta situation. 57 Ett undantag från den rådande synen är domen från Hovrätten för Västra Sverige i mål nr B 3065-07 (2007-12-18). 5 8 Det finns straffrättssystematiska implikationer av att behandla brottet köp av sexuell tjänst som brott mot person eftersom samtycke enligt 24 kap. 7 § är ansvarsbefriande. Detta skulle dock endast vara relevant för personer som kan ge giltigt samtycke, vilket en person som utsätts för människohandel svårligen kan anses ha möjlighet att ge. Liknande gäller för brottet köp av sexuell handling av barn där den underårige inte anses kunna samtycka till att sälja sexuella handlingar trots att vuxna får ha sexuella relationer med den underårige (om över 15 år) när detta sker utan ersättning. 59 Brottet ocker i BrB 9:5 skulle även kunna vara tillämpligt vid utnyttjande av exempelvis arbetskraft. Se prop. 2009/10:152, s. 45 för tillämplig reglering. 60 Se t.ex. Riksåklagarens riktlinjer om förundersökningsbegränsning och åtalsunderlåtelse (RåR 2008:2). Det bör inte glömmas att när målsäganden biträtt åtalet har även målsägandebiträdet möjlighet att tillvarata målsägandens intressen genom att påverka förundersökningens omfattning och åtalet. Se Fitger, Rättegångsbalken m.m. (2011) Andra avd., II, kap. 20 § 8. 61 Se t.ex. X och Y mot Nederländerna (Europadomstolen [ED], dom den 26 mars 1985), para. 27, 30; Z och andra mot Storbritannien (ED, dom den 10 maj 2001) para. 73–74; E och andra mot Storbritannien (ED, dom den 26 november 2002) para. 88–101; M. C. mot Bulgarien (ED, dom den 4 december 2003) para. 148– 153, 167. 62 Se t.ex. Siliadin mot Frankrike (ED, dom den 26 juli 2005) om kravet på avskräckande straff vid tvångsarbete; Rantsev mot Cypern och Ryssland (ED, dom den 7 januari 2010) om kravet på olika typer av åtgärder mot människohandel. 63 M. och C. mot Rumänien (ED, dom den 27 september 2011) § 111: ”[T]he Court considers that States have a positive obligation inherent in Articles 3 and 8 of the Convention to enact criminal-law provisions effectively punishing sexual abuse of children and to apply them in practice through effective investigation and prosecution.” Europadomstolen överprövar inte staternas bedömningar i de konkreta fallen, utan fokuserar på det straffrättsliga systemets förutsättningar att ge effektivt skydd mot övergrepp — även övergrepp av privata individer — utifrån skyldigheterna i art. 1 att säkra åtnjutandet av rättigheterna i EKMR. Denna skyldighet åsidosätts inte av skyldigheten att säkra den misstänktes rätt till rättvis rättegång i enlighet med art. 6. Se t.ex. Europadomstolens position att strikt ansvar rörande omständigheten ålder vid våldtäkt mot barn inte strider mot art. 6(1) och oskuldspresumtionen i art. 6(2) i G. mot Storbritannien (ED, beslut om upptagande av mål den 30 augusti 2011 [ansökan 37334/08]) para. 38. 6 4 Prop. 2004/05:45 s. 113–14. 65 Ibid. s. 114. 66 Det ursprungliga förslaget var att det endast skulle omfatta några av brotten. Se 1958 års departementsförslag. 67 Proposition 1962:10, del C, s. 190. 68 A. prop., del B, s. 432. 69 Ibid. s. 171. 70 Ibid. s. 171. 7 1 Våldtäkt mot barn enligt BrB 6:4 omfattar sexuella handlingar med ett barn under 15 år oberoende av om barnet samtyckt. Om våld eller hot använts rubriceras brottet enligt 2 § istället som grov våldtäkt mot barn. 7 2 I Göteborgs tingsrätts dom i mål nr B 2840-10 (2010-06-11) s. 14 uppger den tilltalade, efter att ha nekat kännedom om en av de målsägandes underårighet, att han själv uppgett till flickorna att han var yngre än sin verkliga ålder: ”Inom krogbranschen där han umgås mycket är det vanligt att man ljuger om sin ålder.” I Vänersborgs tingsrätts dom i mål nr B 121-11 (2011-04-13) s. 5 angavs att den tilltalade mannen på chattsidor själv presenterat sig som en 12-årig flicka. I Svea hovrätts dom i mål nr B 6183-10 (2010-10-21) s. 8 fann domstolen: ”Med hänsyn bl.a. till att [den tilltalade] ibland själv på internetsidor har lämnat felaktiga uppgifter om såväl ålder som namn, har han enligt hovrättens uppfattning inte utan vidare kunnat utgå från att målsägande […]s uppgivna ålder på hennes profilsida på […] stämde.” I Vänersborgs tingsrätts mål nr B 830-09 (2009-05-19) s. 5 gjorde den misstänkte gällande att han inte visste att de tre målsägande var under 18 år. På chatt-forum hade han dock uppgett sig föredra män mellan 16–25 år och själv vara 18–22 år gammal när han i själva verket var 50 år gammal. 73 Se BRÅ:s rapport 2011:6 ”Polisanmälda våldtäkter mot barn: En uppdaterad kunskapsbild” s. 54–57. Se även Diesen, C. & Diesen, E., Övergrepp mot kvinnor och barn: den rättsliga hanteringen (Norstedts juridik, 2009) s. 113–122. Sutorius & Kaldal, Bevisprövning vid sexualbrott (Norstedts juridik, 2003) s. 251 noterar den hög re frekvensen närstående och bekanta vid grövre sexualbrott mot barn och högre frekvens av okända gärningsmän vid sexuellt ofredande. 7 4 Resonemanget framförs exempelvis i RÅ:s överklagande av hovrättsavgörandet i ”Förortsfallet”: ”Redan det att frågor ställts om hur gammal hon var visar att hon till utseende och uppträdande allmänt sett uppfattades som en ung person”. ÅM 2011/1558. 7 5 Prop. 2004/05:45 s. 113–14. 7 6 Domar beslutade fr.o.m. 2004 har sökts från hovrätterna. Domar rörande köp av sexuell handling av barn har sökts sedan ändringarna i BrB 6 kap. trädde i kraft. Även domar om försök till köp av sexuell handling av barn har inkluderats, medan domar om förförelse av ungdom har exkluderats. De fall där gärningspersoner åtalats för människohandel eller människohandelsliknande koppleri (grovt koppleri) har tagits med. Därmed har mål som rör koppleri utan köp av sexuell handling av barn, människohandelsliknande inslag, eller gränsdragning mot grovt koppleri, exkluderas. De sexköpsmål som prövats har rört underåriga (i vissa fall även minderåriga) eller sexköp i anslutning till prövning av människohandel eller grovt koppleri. Alltså har inte mål som enbart rört köp av sexuell tjänst utan prövning av sutenörer tagits med, medan alla mål som behandlat köp av sexuell handling av barn och försöksbrottet har tagits med. 77 Det är relativt vanligt i människohandelsmål att brottsoffer väljer att inte vara målsäganden eller biträda åtalet. 78 Antingen prövades en/flera sutenörer eller köpare eller båda. I åtta fall behandlades åldersfrågan ej och skälen varierar: 1) gärningsmannen dömdes istället för sexuellt ofredande, ett brott som inte innefattar en åldersgräns; 2) domstolen fann inte de objektiva rekvisiten täckta och behandlade därför inte de subjektiva; 3) ett resonemang fördes om koppleriet borde anses som grovt p.g.a. ung ålder, men bristen på konkret stöd för omfattning och vinning gjorde att domstolen ändå fann koppleri av normalgraden. Den delen av domen överklagades ej. 4) gärningsmännen hade tydlig insikt om pojkarnas ålder då de fått fullmakter från föräldrarna att resa med pojkarna; 5) fallet rörde föräldrars eventuella människohandel av sin egen underåriga dotter; 6) domstolen fann inte målsägandens ålder under 18 år ställt utom rimligt tvivel; 7) den tilltalade kände familjen och hade fått en fullmakt för flickans resor. I det åttonde fallet är det dock inte tydligt varför domstolen ej behandlade frågan om ålder. Det fallet avviker: 8) I Gävle tingsrätts dom i mål nr B 2952-09 (2010-06-16) och Hovrätten för Nedre Norrlands dom i mål nr B 775-10 (2010-12-07) fann tingsrätten den tilltalade ansvarig utan att konkret uttala sig om den tilltalades kunskap om flickans ålder, medan hovrätten ogillade åtalet då den inte fann det tillförlitligen styrkt att vederlaget varit en direkt förutsättning för de sexuella handlingarna. 7 9 Ålder prövades inte i dessa tre fall då det var uppenbart att de tilltalade visste om barnens ålder. I) Stockholms tingsrätts dom i mål nr B 10675-09 (2009-11-19) och Svea hovrätts dom i mål nr B 9732-09 (2010-02-26); II) Stockholms tingsrätts dom i mål nr B 14880-10 (2010-11-18) och Svea hovrätts dom i mål nr B 9636-10 (2011-01-19); III) Attunda tingsrätt dom i mål nr B 1267-07 (2011-04-27) och Svea hovrätts dom i mål nr B 4140-11 (2011-07-05). 80 Södertörns tingsrätts dom i mål nr B 5346-07 (2007-07-03) och Svea hovrätts dom i mål nr B 5488-07 (2007-09-21); Stockholms tingsrätts dom i mål nr B 2603706 (2007-12-21) och Svea hovrätts deldomar i mål nr B 338-08 (2008-04-21 och 2008-05-08); Stockholms tingsrätts dom i mål nr B 2802-08 (2008-12-23) och Svea hovrätts dom i mål nr B 137-09 (2009-05-07); Malmö tingsrätts dom i mål nr B 1145-09 (2010-01-04) och Hovrätten över Skåne och Blekinge, dom i mål nr B 188-10 (2010-03-26). Södertörns tingsrätts dom i mål nr B 2364-10 (2010-08-31) och Svea hovrätts deldom i mål nr B 7361-10 (2010-11-18). Det är oklart varför köparna inte åtalades i målen. Köpare av sexuella tjänster åtalas idag i högre grad än tidigare i människohandels- eller kopplerimål för att visa på prostitutionens omfattning eller särskilda omständigheter av betydelse i målet. I de flesta sexköpsfall utfärdas dock strafföreläggande. Av 76 lagföringar under 2008 utgjordes 3 av åtalsunderlåtelser, 48 av strafförelägganden och 25 av domar. Under perioden 2005–2008 varierade lagföringar för enstaka sexköp och sexköp som del i kopplerieller människohandelsärenden betydligt mellan åren. En sammanräkning visar dock att ungefär lika många enstaka sexköp lagförts (drygt 200) som sexköp i samband med människohandels- och koppleriärenden (knappt 200). Statistiken visar dock inte i hur många av de enstaka sexköpen strafförelägganden utfärdats eller åtal väckts. I hur stor utsträckning enstaka sexköp utan koppling till människohandel eller koppleri prövas i domstol är därmed inte tydligt. Förbud mot köp av sexuell tjänst: En utvärdering 1999–2008 (SOU 2010:49) s. 199–209, särskilt tabell 6.2 och 6.5. 81 Solna tingsrätts dom i mål nr B 6645-08 (2009-09-28) s. 107 och Svea hovrätts dom i mål nr B 8039-09 (2009-12-22); Norrköpings tingsrätts dom i mål nr B 73307 (2008-10-07) och Göta hovrätts dom i mål nr B 2988-08 (2009-12-22); Malmö tingsrätts dom i mål nr 3745-09 (2010-01-14) och Hovrätten över Skåne och Blekinges dom i mål nr B 256-10 (2010-04-07). 82 Stockholms tingsrätts dom i mål nr B 1070-06 (2006-10-18) och Svea hovrätts dom i mål nr B 8918-06 (2008-03-14); Södertälje tingsrätts dom i mål nr B 401-10 (2010-06-29) och Svea hovrätts dom i mål nr B 6183-10 (2010-10-21); Göteborgs ting srätts dom i mål nr B 10187-05 (2006-01-02) och Hovrätten för Västra Sverige, dom i mål nr B 1298-06 (2006-02-28); Vänersborgs tingsrätts dom i mål nr B 119-09 (2009-05-27) och Hovrätten för Västra Sveriges dom i mål nr B 3010-09 (2009-1217); Vänersborgs tingsrätts mål nr B 830-09 (2009-05-19) och Hovrätten för Västra Sverige, dom i mål nr B 2625-09 (2009-07-15); Örebro tingsrätts dom i mål nr B 1999-09 (2009-12-23) och Göta hovrätts dom i mål nr B 64-10 (2010-02-26); Örebro tingsrätts dom i mål nr B 7161-09 (2010-06-28) — överklagat; Malmö tingsrätts dom i mål nr B 6829-07 (2008-04-29) och Hovrätten över Skåne och Blekinge, dom i mål nr B 1238-08 (2008-08-06); Umeå tingsrätts dom i mål nr B 2694-10 (2011-0104) och Hovrätten för Övre Norrland, dom i mål nr B 84-11 (2011-03-16); Gävle tingsrätts dom i mål nr B 2952-09 (2010-06-16) och Hovrätten för Nedre Norrlands dom i mål nr B 775-10 (2010-12-07). 83 Även åtal för försök till köp av sexuell handling av barn har inkluderats i studien trots att de har en särskild karaktär. Se Niemi-Kiesiläinen, J., ”Kvinnohandel, koppleri och sexköp”, Nordisk Tidskrift for Kriminalvidenskap (2005) s. 22–38, s. 33–34 om förändringen från förförelse av ungdom till köp av sexuell handling av barn som innebar att en överenskommelse, eller villighet att erbjuda tjänsten till den som efterfrågade den, var nödvändig för att fara för brottets fullbordan skulle föreligga. Där tonåringar inte varit villiga att utföra handlingen i utbyte mot ersättning kan inte den som föreslagit ersättning i utbyte mot handlingen hållas ansvarig för försöksbrottet. I studien inkluderas de fall där misstänkta åtalats för försöksbrottet; både fall där tonåringar varit villiga att erbjuda tjänsten och de fall där tonåringar inte varit det. I de senare fallen har gärningsmannen oftast istället dömts för sexuellt ofredande. Se t.ex. Vänersborgs tingsrätts dom i mål nr B 119-09 (2009-05-27) och Hovrätten för Västra Sverige, dom i mål nr B 3010-09 (2009-12-17); Umeå tingsrätts dom i mål nr B 2694-10 (2011-01-04) och Hovrätten för Övre Norrland, dom i mål nr B 84-11 (2011-03-16). 84 Malmö tingsrätts dom i mål nr 3745-09 (2010-01-14) och Hovrätten över Skåne och Blekinge, dom i mål nr B 256-10 (2010-04-07). 8 5 Stockholms tingsrätts dom i mål nr B 2698-04 (2005-02-28) och Svea hovrätts dom i mål nr 2204-05, 2343-05 och 3344-05 (2005-06-09); Stockholms tingsrätts dom i mål nr B 8862-04 (2006-01-20) och Svea hovrätts dom i mål nr B 1149-06 (2006-05-09); Borås tingsrätts dom i mål nr B 436-05 (2005-05-18) och Hovrätten för Västra Sverige, dom i mål nr B 2557-05 (2005-07-06); Helsingborgs tingsrätts dom i mål nr B 1230-05 (2005-09-22) och Hovrätten över Skåne och Blekinges dom i mål nr B 2429-05 (2006-01-11). 86 Katrineholms tingsrätts dom i mål nr B 133-05 (2005-07-15) och Svea hovrätt, dom i mål nr B 5960-05 (2005-10-21); Sundsvalls tingsrätts dom i mål nr B 784-04 (2004-07-20) och Hovrätten för Nedre Norrlands dom i mål nr B 887-04 (2005-0921); Malmö tingsrätts dom i mål nr B 1145-09 (2010-01-04) och Hovrätten över Skåne och Blekinge, dom i mål nr B 188-10 (2010-03-26); Malmö tingsrätts dom i mål nr B 5513-10 (2010-11-02) och Hovrätten över Skåne och Blekinge, dom i mål nr 2917-10 (2011-02-18). 87 Malmö tingsrätts dom i mål nr B 3745-09 (2010-01-14). 8 8 Ibid. s. 73. 89 Ibid. s. 73. 90 Hovrätten över Skåne och Blekinge, dom i mål nr B 256-10 (2010-04-07) s. 16. 91 Helsingborgs tingsrätts dom i mål nr B 1230-05 (2005-09-22); Hovrätten över Skåne och Blekinges dom i mål nr B 2429-05 (2006-01-11). 92 Dessa tretton fall inkluderar även prövning av försöksbrottet. Fall av köp av sexuella handlingar av barn som är under 15 år där brottsrubriceringen istället blivit våldtäkt mot barn eller sexuellt övergrepp mot barn inkluderas inte. De åtta fallen är: Stockholms tingsrätts dom i mål nr B 1070-06 (2006-10-18) och Svea hovrätts dom i mål nr B 8918-06 (2008-03-14); Solna tingsrätts dom i mål nr B 6645-08 (2009-09-28) och Svea hovrätts dom i mål nr B 8039-09 (2009-12-22); Södertälje tingsrätts dom i mål nr B 401-10 (2010-06-29) och Svea hovrätts dom i mål nr B 6183-10 (2010-10-21); Göteborgs tingsrätts dom i mål nr B 10187-05 (2006-01-02) och Hovrätten för Västra Sveriges dom i mål nr B 1298-06 (2006-02-28); Vänersborgs tingsrätts dom i mål nr B 830-09 (2009-05-19) och Hovrätten för Västra Sveriges dom i mål nr B 2625-09 (2009-07-15); Norrköpings tingsrätts dom i mål nr B 733-07 (2008-10-07) och Göta hovrätts dom i mål nr B 2988-08 (2009-12-22); Örebro tingsrätts dom i mål nr B 1999-09 (2009-12-23) och Göta hovrätts dom i mål nr B 64-10 (2010-02-26); Örebro tingsrätts dom i mål nr B 7161-09 (2010-0628). I majoriteten av målen prövas flera köpare. Därför görs i redovisningen hänvisning ofta till samma mål flera gånger eftersom flera misstänkta gärningsmän prövas. Granskningen har behandlat målen som ”fall” (varje fall utgörs av en tingsrättsdom och följande hovrättsdom) och har inte redovisat resultaten i en översikt över de enskilda gärningsmännen. 93 Samma åtta fall som angavs i föregående fotnot. Märk att i fallen prövas ofta flera köpare; i de åtta fallen har minst en köpare funnits ha insett ett barns underårighet. I Södertörns tingsrätts dom i mål nr B 870-10 (2010-07-30) och Svea hovrätts dom i mål nr B 6956-10 (2010-11-24) fann tingsrätten att eftersom gärningsmannen visste om att flickan var på behandlingshem ofrivilligt och inte fick bestämma var hon ville bo ”måste [han] på grund av detta förstått att målsägande […] var under 18 år.” (s. 27) Åklagaren åtalade honom dock för grov våldtäkt och inte köp av sexuell handling av barn. 94 Solna tingsrätts dom i mål nr B 6645-08 (2009-09-28) s. 107 och Svea hovrätts dom i mål nr B 8039-09 (2009-12-22); Göteborgs tingsrätts dom i mål nr B 1018705 (2006-01-02) och Hovrätten för Västra Sverige dom i mål nr B 1298-06 (2006-0228); Örebro tingsrätts dom i mål nr B 1999-09 (2009-12-23) och Göta hovrätts dom i mål nr B 64-10 (2010-02-26). 95 Solna tingsrätts dom i mål nr B 6645-08 (2009-09-28) s. 100–101. 96 Se även Norrköpings tingsrätts dom i mål nr B 733-07 (2008-10-07) s. 35, där den 15-åriga flickans utseende inte ensamt utgjorde grund för oaktsamhetsbedömningen: ”Vad gäller det härefter enligt lagtexten uppställda kravet på ålder är det, enligt vad tingsrätten vid rättegången kunnat iaktta, tveksamt med hänsyn till [målsägandens] späda varelse om hon ens nu skulle kunna anses vara 18 år. Med beaktande av att händelsen ifråga inträffade för ett och ett halvt år sedan måste det då ha framstått som uppenbart — även vid en försiktig bedömning med beaktande av svårigheten att utifrån utseendet bedöma åldern — att det inte ens var med en outvecklad och sent mogen 18-årig kvinna som man hade att göra. Till detta ska läggas vad flickorna före den sexuella förbindelsen uppgett om sin ålder och vad för slutsatser som sammantaget varit rimligt att göra härav.” 9 7 Göteborgs tingsrätts dom i mål nr B 10187-05 (2006-01-02) s. 7, 19. 98 Ibid. s. 19. 99 Hovrätten för Västra Sverige, dom i mål nr B 1298-06 (2006-02-28) s. 6. 100 Örebro tingsrätts dom i mål nr B 1999-09 (2009-12-23) s. 22. 101 Ibid. s. 23. 102 Göta hovrätts dom i mål nr B 64-10 (2010-02-26) s. 9–10. 103 Fyra fall redovisas nedan. Det femte fallet har redovisats mer utförligt under stycke 6.1: Malmö tingsrätts dom i mål nr 3745-09 (2010-01-14) och Hovrätten över Skåne och Blekinge, dom i mål nr B 256-10 (2010-04-07). 104 Katrineholms tingsrätts dom i mål nr B 133-05 (2005-07-15) s. 62. 105 Solna tingsrätts dom i mål nr B 6645-08 (2009-09-28). 106 Ibid. s. 116. 107 Ibid. s. 116–18. 108 Örebro tingsrätts dom i mål nr B 7161-09 (2010-06-28). 109 Ibid. s. 12, 14. 110 Hennes ord skulle varit nödvändiga för att påvisa köparnas kunskap. Om hennes ålder och kroppsbyggnad anges i tingsrättens domskäl: ”Vad gäller målsägandens kroppsliga utveckling inger den, efter vad som tingsrätten kan bedöma utifrån bilder och videofilmer, inte i sig någon särskild antydan om att hon var underårig.” Malmö tingsrätts dom i mål nr B 5513-10 (2010-11-02) s. 57. Domstolen bör med underårighet mena att hon var under 15 år — inte under 18 år — efters om det skulle vara oroväckande om domstolen fann att det skulle vara inom aktsamhetens gränser att bedöma att en person under 15 år var över 18 år. 111 Hovrätten över Skåne och Blekinge, dom i mål nr B 2917-10 (2011-02-18) s. 29. 112 Malmö tingsrätts dom i mål nr B 5513-10 (2010-11-02) s. 60, 62, 65, 70; Hovrätten över Skåne och Blekinge, dom i mål nr B 2917-10 (2011-02-18) s. 29, 38. 1 13 I den absoluta majoriteten av fall där köp av sexuell handling av barn prövats, och ett ytterligare fall där domstolen fann att gärningsmannen hade köpt sex av flickan och visste om att hon var under 18 år (men dömde för våldtäkt p.g.a. övergreppens karaktär), hade ungdomarna enligt domstolarnas bedömning svåra personliga omständigheter. Domarna anger nedan beskrivna omständigheter i 11 fall av 13: i ett fall hade flera av de underåriga personliga problem med dålig ekonomi eller narkotikamissbruk; i ett annat fall hade två av de underåriga uttalade psykiska problem; i ett tredje var de underåriga omhändertagna enligt LVU och bodde på behandlingshem; i ett annat fall hade den yngsta flickan svåra hemförhållanden med placering på fosterhem; i ett bodde den underåriga på behandlingshem; i två fall bodde tre av de underåriga på behandlingshem och en äldre målsägande hade en psykisk sjukdom; i ett fall var den underåriga människohandlad och tillhörde en utsatt grupp i hemlandet; i ett annat fall var den förståndshandikappade underåriga fosterhemsplacerad; i ett fall hade den underårige en utvecklingsstörning och ADHD; i ett ytterligare fall hade ungdomen Asbergers syndrom, var deprimerad och fick hjälp på BUP; i ett annat fall hade de minderåriga innan utnyttjandena ”problem i olika former”. Fallen är här ej angivna i särskild ordning för att undvika att målsägandena ska kunna identifieras. 114 I rapporten ”Se mig: Unga om sex och internet” (Ungdomsstyrelsens skrifter 2009:9) s. 75 redovisas bl.a. resultaten från en undersökning genomförd 2009 där erfarenhet av tidigare sexuella övergrepp bland ungdomar som sålt sex togs upp: ”knappt 80 procent av fallen [skulle] kunna ses som ett reaktivt beteende på det [tidigare] sexuella övergreppet”. 1 15 Hovrätten över Skåne och Blekinge, dom i mål nr 2917-10 (2011-02-18) s. 28. 116 Ibid. s. 29. 117 RÅ resonerar på samma sätt i överklagandet till HD av avgörandet i ”Förortsfallet”: ”[B]estämmelsen ska tillämpas även när det inte finns några direkta indikationer på att den unge är yngre än 15 år, om omständigheterna i övrigt är sådana att gärningsmannen — med förarbetenas uttryckssätt — har anledning att vara på sin vakt. […] Avgörande är inte om den unge skulle kunna vara äldre än 15 år utan om den unge har ett utseende och en kroppsutveckling som är naturlig för den som klart passerat åldersgränsen och det inte heller i övrigt finns något som pekar i en annan riktning.” ÅM 2011/1558 s. 6 118 Se fotnot 72. 1 19 HR-2008-1043-A. 120 Ibid. stycke 32. 121 Se t.ex. NJA 2005 s. 732 om risktagande vid bedömning av likgiltighetsuppsåt. Köp av sex av individ som inte tydligt ser ut som 20 år borde — i den kontexten — kunna anses som ett risktagande som närmar sig likgiltighetsuppsåt, och därmed åtminstone oaktsamhet. 122 Alkohollagen (2010:1622) 11:7. 123 Alkohollagen (2010:1622) 11:9. 1 24 Vissa ändringar i alkohollagen, prop. 2000/01:97, s. 23. Se även prop. 2009/10:125, s. 79. Se NJA 1997 s. 175 om försäljning till en 14-årig flicka. 125 Prop. 2000/01:97, s. 54, 72. 126 Södertälje tingsrätts dom i mål nr B 401-10 (2010-06-29) och Svea hovrätts dom i mål nr B 6183-10 (2010-10-21). 127 Svea hovrätts dom i mål nr B 6183-10 (2010-10-21) s. 22. 128 Ibid. s. 8. 1 29 Ibid. s. 28. 130 Södertälje tingsrätts dom i mål nr B 401-10 (2010-06-29) s. 18. 131 I en undersökning från 2009 som redovisas i rapporten ”Se mig: Unga om sex och internet” (Ungdomsstyrelsens skrifter 2009:9) s. 72 var genomsnittsåldern för att börja sälja sex 14,9 år. 1 32 Se studier i USA (ökning [4 av 10 afro-amerikanska och 1 av 10 kaukasiska] av flickor som utvecklar bröst vid 7 års ålder) och nyligen i Danmark (danska flickor utvecklar idag bröst ett år tidigare än för 15 år sedan; nu vid 10 års ålder) om tidigare pubertetsutveckling (”the Secular Trend” — tidigare genomsnittlig pubertetsutveckling i en befolkning). Teorier är att kost eller kemikalier påskyndar barns utveckling. Även pojkar hamnar i målbrottet ett halvår tidigare än för 20 år sedan. Biro, FM, Galvez et al, ”Pubertal assessment method and baseline characteristics in a mixed longitudinal study of girls”, 126 Pediatrics 3 (2010) 583–90; Aksglaede, L., Sørensen, K et al., ”Recent decline in age at breast development: the Copenhagen Puberty Study”, 123 Pediatrics 5 (2009) 932–9: Aksglaede, L., Sørensen, K et al., “Recent changes in pubertal timing in healthy Danish boys: associations with body mass index”, 95 Journal of Clinical Endocrinology and Metabolism 1 (2010) 263–70. 133 Skoog, Therése, On the Developmental Significance of Female Pubertal Timing (Avhandling i psykologi, Örebro universitet, 2008). 134 Ibid. 135 Haynie, D. & Piquero, A., “Pubertal development and physical victimization in adolescence”, 43 Journal of Research in Crime and Delinquency 1 (2006) 3–35; Mendle, J., Turkheimer, E. et al., ”Detrimental psychological outcomes associated with early pubertal timing in adolescent girls”, Developmental Review 27 (2007) 151–71, s. 160–164. 136 I de 17 fall som granskats har köparna varit män i alla fall och säljarna varit flickor i alla fall utom ett (Hovrätten för Västra Sverige, dom i mål nr B 2625-09 [2009-07-15] och Vänersborgs tingsrätts dom i mål nr B 830-09 [2009-05-19]). Se även ett fall av förförelse av ungdom som faller utanför studiens tidsram: Stockholms tingsrätts dom i mål nr B 8832-04 (2005-01-13) och överprövningen i Svea hovrätt, dom i mål nr B 760-05 (2006-02-14). 1 37 Katrineholms tingsrätts dom i mål nr B 133-05 (2005-07-15) och Svea hovrätt, dom i mål nr B 5960-05 (2005-10-21). 138 Solna tingsrätts dom i mål nr B 6645-08 (2009-09-28) och Svea hovrätts dom i mål nr B 8039-09 (2009-12-22); Göteborgs tingsrätts dom i mål nr B 10187-05 (2006-01-02) och Hovrätten för Västra Sverige, dom i mål nr B 1298-06 (2006-0228); Örebro tingsrätts dom i mål nr B 1999-09 (2009-12-23) och Göta hovrätts dom i mål nr B 64-10 (2010-02-26).
Hänvisas från p. 5 (s. 222)
1.2.1 Det subjektiva rekvisitet i relation till ålder För att en individ ska kunna fällas till ansvar för att ha begått ett visst brott behöver både de objektiva och de subjektiva rekvisiten täckas. För de brott som innehåller en åldersgräns gäller att åklagaren för den subjektiva sidan behöver visa antingen att gärningsmannen haft uppsåt eller visat oaktsamhet i fråga om åldern. Det normala kravet är att uppsåt ska kunna visas, men för vissa brottsrekvisit i BrB 6 kap. räcker oaktsamhet.s. 222
2.Enligt BrB 4:1a st. 2 ska den som vidtar en viss åtgärd gentemot en person under 18 år i syfte att exploatera denne för sexuella ändamål dömas för människohandel. För ansvar krävs att gärningsmannen förstått att den andre var yngre än 18 år, i enlighet med BrB 1:2 st. 1. Åklagaren behöver alltså styrka den tilltalades uppsåt i fråga om underårigheten för att täcka den subjektiva sidan av människohandelsbrott mot underåriga.s. 222
3.I ett människohandelsmål med bl.a. två underåriga utländska flickor fann tingsrätten att gärningsmannen hade anledning att räkna med att flickorna kunde ljuga om sin ålder då underåriga riskerade att bli hemskickade. Trots detta ”underlät han att kontrollera saken i deras pass”. Domstolen fann honom därmed ansvarig för brottet utifrån att han haft likgiltighetsuppsåt i relation till flickornas ålder.s. 222
4.Fyra underåriga utländska flickor hade inom ramen för organiserad prostitutionsverksamhet erbjudit sexuella handlingar i Sverige. Tingsrätten fann att prostitution av den aktuella arten och omfattningen av rekryteringen av kvinnor från ett annat land ”medför att det föreligger en risk för att någon eller några av kvinnorna inte fyllt 18 år”. Domstolen bedömde att gärningsmännen måste ha insett risken och fann att omständigheterna visade att det saknade betydelse för gärningsmännen om någon av kvinnorna var underårig. Därmed fann den att gärningsmännen haft likgiltighetsuppsåt. Hovrätten fann inte skäl att frångå tingsrättens bedömning.s. 222
5.I ett mål rörande prostitutionsverksamhet med tio utländska kvinnor fann inte tingsrätten gärningsmannen ansvarig för människohandel av en 17-åring eftersom ingen kontroll av henne kunde visas. Domstolen fann dock att han hade likgiltighetsuppsåt i fråga om flickans ålder: ”[Gärningsmannens] agerande i övrigt och då särskilt hans agerande gällande den än yngre [15-åringen] visar att han, även om han inte uppfattat [17-åringens] uppgift i samtalet att hon skulle fylla 18 år, hade om han vetat detta ändock gjort det han gjort. Han har varit likgiltig för konsekvenserna av sitt handlande.” Gärningsmannen hade erkänt att han kände till 15-åringens låga ålder.s. 222
6.I ett senare mål uppgav gärningsmannen att det tagit tid innan han förstått att flickan var underårig. Vid prövningen av överklagandet ansåg dock hovrätten att då den ”kunnat iaktta [målsäganden] såväl under inledningen på huvudförhandlingen i hovrätten som på bildupptagningarna från förhöret med [henne] vid tingsrätten, är [den] emellertid av uppfattningen att [gärningsmannen] redan i samband med att han rekryterade [henne] måste ha insett att det fanns en risk att [hon] var under 18 år. Trots detta har han rekryterat [henne] och anordnat transport av henne till [ett annat europeiskt land] i syfte att hon skulle utnyttjas för tillfälliga sexuella förbindelser. Hans agerande sedan han, enligt vad han själv uppgett, väl fått klart för sig att [målsäganden] var [underårig] visar att han var likgiltig till hur det förhöll sig med hennes ålder. Hans uppsåt ska följaktligen anses ha omfattat att [målsäganden] var [under 18] år.” För köparna av sexuella handlingar av underåriga gäller att åklagaren kan styrka den tilltalades oaktsamhet: att köparen hade skälig anledning att anta att personen var under 18 år. I BrB 6:13 anges: Till ansvar som i detta kapitel är föreskrivet för en gärning som begås mot någon under en viss ålder skall dömas även den som inte insåg men hade skälig anledning att anta att den andra personen inte uppnått den åldern. Om oaktsamhet vid sexköp kan påvisas, döms köparen antingen för köp av sexuella handlingar av barn enligt BrB 6:9 eller, om köparen borde ha insett att barnet var under 15 år, för våldtäkt eller grov våldtäkt mot barn enligt BrB 6:4, alternativt sexuellt utnyttjande av barn enligt BrB 6:5.s. 223
7.En diskussion om nivåer och bedömningar av oaktsamhet och ansvar kräver några inledande ord. En straffrättslig utgångspunkt är att endast döma till ansvar i fall där en person haft möjlighet att rätta sig efter lagen. Om kraven för ansvar motsvarar strikt ansvar anses handlingen straffvärd utan att individen funnits klandervärd, vilket anses strida mot den grundläggande konformitetsprincipen. Strikt ansvar utkrävs principiellt ej inom straffrätten, utan sanktioner för sådana överträdelser faller utanför straffrätten, exempelvis inom skadeståndsrätten vid viss farlig verksamhet. Dock kan strikt ansvar sägas tillämpas i praktiken vid yttrandefrihetsbrott, men där används fiktionen av ett konstruerat uppsåt för att tillämpningen inte uppenbart ska strida mot konformitetsprincipen. Strikt ansvar används inom andra straffrättssystem, men i begränsade former. I Storbritannien infördes 2010 en form av strikt ansvar vid köp av sexuella tjänster från personer som utsatts för tvång eller människohandel, vilket är sällsynt.s. 223
8.Den nedre gränsen för straffrättsligt ansvar i Sverige är oaktsamhet, och i doktrinen skiljer man ofta mellan medveten och omedveten oaktsamhet. Enligt doktrinen räcker misstanke om ett visst förhållande för att visa på gärningsmannens oaktsamhet, då personen alltså insett en risk för eller möjligheten av en viss följd eller omständighet. Detta överensstämmer till viss del med likgiltighetsuppsåt, då gärningsmannen också insett en viss risk. Till skillnad från medveten oaktsamhet har dock gärningsmannen vid likgiltighetsuppsåt även accepterat följden av risktagandet; risken för följden innebar inte ett relevant handlingsskäl att avstå från handlingen. Vid oaktsamhet behöver däremot inte styrkas att gärningsmannen accepterat följden av risktagandet, utan endast att denne var medveten om att det fanns en risk för att en viss omständighet förelåg. Omedveten oaktsamhet kräver endast att det styrks att gärningsmannen skulle ha misstänkt förhållandet om han gjort något som han kunde och borde ha gjort för att ha varit aktsam. Detta innebär att det fanns något specifikt gärningsmannen kunde och borde ha gjort för att komma till insikt om ett visst förhållande. Frågorna gäller därmed vad gärningsmannen konkret kunde ha gjort och om denne kunde och borde ha gjort detta för att inte anses klandervärd. Det senare avgörs utifrån en samlad bedömning av omständigheterna. Några frågor gör sig gällande i relation till oaktsamhet och sexköp av underåriga. Innefattas omedveten oaktsamhet inom begreppet ”skälig anledning att anta” låg ålder i BrB 6:13? Om så är fallet bör det finnas en norm som identifierar vad en sexköpare kan och bör göra för att komma till insikt om ålder. Hur skulle innehållet i en sådan norm se ut? 2.2 Brottet människohandel i BrB 4:1a Sedan kriminaliseringen av människohandel 2002 har brottet innehållit en åldersgräns. Gränsen innebär att om den utsatte är under 18 år krävs det inte att åklagaren kan styrka att ett otillbörligt medel använts för att kunna utnyttja personen. De senaste ändringarna i människohandelsbrottet i BrB 4:1a trädde i kraft 1 juli 2010. Den största ändringen 2010 utgjordes av borttagandet av det s.k. kontrollrekvisitet, ett rekvisit som medförde att det tilltänkta skyddet för personer under 18 år tillämpades av domstolarna på ett sätt som lagstiftaren inte förutsett och som i praktiken innebar minskat skydd särskilt för äldre tonåringar. Tillämpningen avvek från de internationella skyddsnormer som etablerats för underåriga som utsatts för människohandel. Med förändringarna ges domstolarna nu bättre möjligheter att döma den person som vidtagit en viss åtgärd i syfte att exploatera en annan person som inte fyllt 18 år till ansvar för människohandel, utan att kräva att åklagaren också måste visa att den underårige kontrollerats av gärningsmannen. Detta innebär att kunskap om brottsoffrets ålder kan få ännu större betydelse vid lagföring i människohandelsmål än tidigare. 2.3 Brotten köp av sexuell handling av barn och köp av sexuell tjänst i BrB 6:9 och 6:11 Vid sexuella handlingar med personer under 15 år, även sexköp, ska i första hand dömas för våldtäkt mot barn enligt BrB 6:4. För köp av sexuella handlingar av personer över 15 år men under 18 kan istället brottet köp av sexuell handling av barn i BrB 6:9 vara aktuellt.s. 224
9.Våren 2010 tog sig en minderårig flicka till en större förort. Hon hade druckit alkohol och ville köpa droger. I förorten försökte hon sälja sex och mötte en ung man som erbjöd sig att vara hennes hallick. Hon sa att hon var 16 år gammal eftersom hon trodde att ingen skulle vilja ha sex med henne annars. Hon utförde olika typer av sexuella handlingar med flera män i en lägenhet och senare även i en klubblokal. En månad senare tog hon sig tillbaka till samma plats och hade återigen sex med ett stort antal män. Åklagaren åtalade tio män för bl.a. människohandel, grovt koppleri, våldtäkt och grov våldtäkt mot barn. Tingsrätten dömde fyra av männen för grovt koppleri, våldtäkt mot barn och köp av sexuell tjänst och beviljade visst skadestånd för kränkning. I hovrätten ändrades domen om grovt koppleri till koppleri av normalgraden och skadeståndstalan ogillades. Den som åtalades för våldtäkt mot barn och som dömdes till köp av sexuell tjänst i tingsrätten fick nu dagsböterna nedsatta från 50 till 40 dagsböter — lägre än typfallet. Domen mot den tredje och fjärde gärningsmannen om grovt koppleri och våldtäkt mot barn ogillades. Åldersfrågan var väsentlig i hovrättens domskäl men rörde endast frågan om gärningsmännen hade haft skälig anledning att anta att målsäganden var under 15 år. Frågan om köp av sexuell handling av barn aktualiserades inte. (”Förortsfallet”)s. 226
10.Brottet köp av sexuell handling av barn infördes under den stora sexualbrottsreformen och ersatte det tidigare brottet förförelse av ungdom. Ändringen innebar bland annat att brottets straffmaximum höjdes från böter eller fängelse i sex månader till böter eller fängelse i högst två år. Syftet med den särskilda kriminaliseringen av sexköp av ungdomar var att förhindra att unga drogs in i prostitution. I förarbetena till brottet köp av sexuell handling av barn tydliggjordes dock att till skillnad från brottet förförelse av ungdom var det nya brottet tänkt att omfatta ytterligare situationer än rena prostitutionsförhållanden. Brottet köp av sexuell handling av barn behöll 18-årsgränsen från brottet förförelse av ungdom och i förarbetena motiverades det särskilda skydd som uppställts för dem som inte ännu fyllt 18 och som innebar att unga inte kunde samtycka till att sälja sexuella handlingar. Medan brottet köp av sexuell tjänst i BrB 6:11 motiverades av både enskilda och allmänna intressen, ansågs köp av sexuell handling av barn utgöra ett brott mot person. Detta innebar att de kriminaliserade handlingarna kunde bedömas utgöra en kränkning av den underårige med därtill kopplade möjligheter till skadestånd. I och med detta gjorde lagstiftaren skillnad mellan olika sexköp beroende på säljarens ålder och köparens kunskap om säljarens ålder.s. 227
11.Köparens insikt om säljarens ålder är avgörande för brottsrubriceringen, medan kunskap om andra faktorer, som att en person utsatts för människohandel eller är drogberoende, hittills främst ansetts böra påverka straffmätningen. Lagstiftaren angav dock ursprungligen att flera faktorer borde kunna påverka domstolarnas bedömning av ansvar och klandervärdhet. Propositionen till sexköpslagen innehöll förslag om ett antal aktuella brottsrubriceringar utifrån köparens kännedom om den prostituerades personliga förhållanden. Förarbetena angav att skälig anledning att anta underårighet borde leda till ansvar för förförelse av ungdom och att köp av sexuell tjänst som innebär otillbörligt utnyttjande av ett hjälplöst tillstånd borde leda till ansvar för sexuellt utnyttjande: ”Någon lagstiftning som förbjuder prostitutionen som sådan finns inte i Sverige. Det är inte straffbart att mot ersättning erbjuda sexuella tjänster. Däremot är det straffbart att under vissa villkor köpa sexuella tjänster. Enligt 6 kap. 10 § brottsbalken är det straffbart att genom att utlova eller ge ersättning, skaffa eller försöka skaffa sig tillfälligt sexuellt umgänge med någon som är under 18 år. Straffet är böter eller fängelse i högst sex månader. Denna bestämmelse kompletteras av en regel i 6 kap. 11 § brottsbalken där det stadgas att ansvar som i 6 kap. brottsbalken är föreskrivet för gärning som begås mot någon under en viss ålder skall ådömas även den som inte insåg men hade skälig anledning att anta att den andre inte hade uppnått sådan ålder [egen kursivering]. Vetskap om att den unge är under 18 år krävs alltså inte för ansvar. Om den prostituerade befinner sig i ett hjälplöst tillstånd och köparen har sexuellt umgänge genom att otillbörligt utnyttja detta kan bestämmelsen om sexuellt utnyttjande i 6 kap. 3 § brottsbalken komma att tillämpas [egen kursivering]. Straffet för brott av normalgraden är fängelse i högst två år och för grovt sexuellt utnyttjande fängelse i högst fyra år.” I relation till straffvärdesbedömningen vid köp av sexuell tjänst angavs vidare: ”Inom denna ram [böter eller fängelse i högst sex månader] bör det vara möjligt för domstolarna att ta vederbörlig hänsyn till t.ex. offrets ålder och andra omständigheter av betydelse för påföljden.” Det är dock ovanligt i praktiken att domstolarna beaktar säljarens situation vid sexköp. I en dom från hovrätten, sedermera fastställd av HD, framhöll domstolen att sexköp inte utgjorde ett brott mot person utan mot allmän ordning och att detta talade mot att beakta den enskilde prostituerades situation. Domstolen påpekade att utredningar skulle stå inför betydande svårigheter i enskilda fall, särskilt då svårigheten att påvisa subjektiv täckning för det som styrkts objektivt. Hovrätten fann att målet ifråga utgjorde ett typfall och HD instämde. HD fann att det varken förelåg försvårande eller förmildrande omständigheter som borde påverka bedömningen av straffvärdet i målet.s. 227
12.Den nyss refererade domen från 2001 är den enda dom där HD behandlat brottet köp av sexuell tjänst, men HD begränsade alltså inte möjligheten att beakta försvårande respektive förmildrande omständigheter enligt BrB 29:2–3. Underrätterna har, detta till trots, tolkat HD:s dom som starkt begränsande av möjligheten att beakta säljarens situation, och de har i vissa fall betraktat exemplet ålder i prop. 1997/98:55 som det enda som domstolarna bör beakta. I regel har domstolarna inte behandlat frågan om köparnas kunskap om säljarens situation och om denne människohandlats. I en dom från 2007 fann tingsrätten att den inte borde beakta försvårande eller förmildrande förhållanden: ”Köp av sexuell tjänst är, trots att det placerats i 6 kap brottsbalken, att anse som brott mot allmän ordning och inte som ett brott mot person (prop. 2004/05:45, sid. 103–104). Utrymmet för differentiering av straffvärdet med hänsyn till förhållanden i enskilda fall och övriga särskilda omständigheter är därför starkt begränsat. I förarbetena till bestämmelserna om köp av sexuell tjänst anges att det bör vara möjligt att inom straffskalans ram ta vederbörlig hänsyn till t ex offrets ålder och andra omständigheter av betydelse för påföljden (Prop 1997/87[sic]:55 sid 106). Inga övriga exempel uttalas dock. Därför bör i regel inte förhållanden hänförliga till den prostituerades situation i enskilda fall beaktas [egen kursivering]. Det är också förenat med svårigheter att rätt bedöma olika köpares vetskap om sådana personliga förhållanden.” Hovrätten som prövade överklagandet avvek dock från tingsrättens tolkning och skärpte straffen för flertalet köpare utifrån försvårande omständigheter, bl.a. de tilltalades insikt om att prostitutionen var organiserad, att kvinnorna hade utländskt ursprung samt att en av kvinnornas underläge utnyttjats av de tilltalade. Att pröva frågan om höjt straffvärde vid sexköp med hänsyn till köparnas insikt om flera omständigheter än en säljares ålder är alltså möjligt. Den 1 juli 2011 tydliggjordes att en sådan bedömning bör göras genom att straffmaximum i BrB 6:11 höjdes från fängelse i sex månader till fängelse i ett år. Enligt förarbetena var syftet med ändringen att skapa ett större utrymme för en mer ”nyanserad” bedömning av straffvärdet vid allvarliga sexköp. Exempel på omständigheter som enligt författningskommentaren bör tala i en skärpande riktning är då säljaren befinner sig i en skyddslös eller annan utsatt situation, t.ex. p.g.a. ett psykiskt funktionshinder eller märkbar drogpåverkan. Andra exempel som bör tala i en skärpande riktning är då säljaren är utländsk, inte kan göra sig förstådd och befinner sig på en okänd plats. Omständigheter som ofta förekommer där de sexuella tjänsterna har koppling till människohandel eller annan organiserad brottlighet är att säljaren är utlämnad till en tredje person som arrangerar köpet. Det sista exempel som anges är där tjänsterna haft tvångsliknande eller förnedrande inslag. 2.4 Brotten koppleri och grovt koppleri i BrB 6:12 Koppleribrottet har två svårhetsgrader: koppleri av normalgraden och grovt koppleri. Det innehåller inte på samma sätt som människohandel och köp av sexuell handling av barn en åldersgränsdragning, utan ålder är en av flera möjliga faktorer som domstolarna kan ta med i brottsbedömningen inom rekvisitet ”hänsynslöst utnyttjande av annan” vilket kan avgöra om koppleriet ska anses vara grovt eller av normalgraden.s. 228
13.I målet med den minderåriga flickan i ”Förortsfallet” fann tingsrätten vid en helhetsbedömning huvudmannen ansvarig för grovt koppleri p.g.a. ”hänsynslöst utnyttjande” av en ung person med ”låg utvecklingsnivå”. Hovrätten fann dock att koppleriet inte ”innefattat ett hänsynslöst utnyttjande i den mening som avses i 6 kap. 12 § tredje stycket brottsbalken”. Denna bedömning gjordes utan att ange tydlig motivering, och trots att domstolen funnit att flickan var lätt utvecklingsstörd, hade låg utvecklingsnivå, var berusad och möjligtvis även påverkad av hasch.s. 230
14.I förarbetena till bestämmelserna om koppleribrottet nämns inte ålder. De exempel som anges — att utnyttja sig av eller åstadkomma drogberoende, eller att misshandla någon för att få denne att påbörja eller fortsätta prostitutionsverksamhet — kan dock uppfattas som just en exemplifiering av förhållanden som domstolarna bör beakta vid brottsrubriceringen. Liksom i fråga om brottet köp av sexuell tjänst har HD endast prövat några fall som behandlar gränsdragningen mellan koppleri av normalgraden och grovt koppleri. I de två avgöranden som finns utgör omfattningen av verksamheten huvudfrågan snarare än tydliggörandet av ”hänsynslöst utnyttjande”. I flera underrättsdomar återfinns dock ålder som en faktor i domstolarnas bedömningar av om de åtalades handlingar inneburit ”hänsynslöst utnyttjande”. Som illustreras i ”Förortsfallet” ovan är bedömningen dock inte enhetlig. 2.5 Köp av sexuell handling av en människohandlad underårig person Utgångspunkten vid tillämpningen av sexköpsregleringen är att kriminaliseringen av sexköp främst skyddar allmänna intressen och inte personer. Detta kan dock anses reflektera en syn på sexmarknaden som inte ännu tagit intryck av den växande människohandeln. Regleringen av köp av sexuell handling av barn syftar till att ge skydd för personer, men den har utvecklats i ljuset av svensk ungdomsprostitution, inte i ljuset av människohandel av underåriga, vilken idag innefattar såväl svenska som utländska ungdomar.s. 230
15.Synen på sexköpsbrottet som ett brott som inte syftar till skydd för person har påverkat domstolarnas bedömning av eventuella försvårande omständigheter. Vid prövning av köp av sexuella tjänster av individer som människohandlats har domstolarna främst beaktat om det gäller flera köp och om den tilltalade tidigare dömts för köp av sexuell tjänst. De har inte betraktat köp som ett brott som kan ha inneburit en kränkning mot den som människohandlats, utan utgått från att endast den som bjudit ut personens tjänster (sutenören) kan ha kränkt personen i lagens mening och kan bedömas vara skyldig att ersätta kränkningen. Skadeståndsanspråk mot köparna har därför ogillats.s. 231
16.Utnyttjande av en människohandlad persons tjänster är inte specifikt kriminaliserat i Sverige. Att ha utnyttjat en utsatt person anses inte mer straffvärt än att ha utnyttjat en mindre utsatt person. Det är istället innehållet i den tilltalades handling som är straffbart: köp av en eller flera sexuella handlingar. Vid tillämpningen av den svenska regleringen har därmed ingen åtskillnad gjorts mellan sexköp med och utan inslag av människohandel. Den enda tydligt reglerade faktorn som tillämparen ska utgå ifrån vid brottsbedömningen är åldern hos den som utför den sexuella handlingen. Övriga faktorer som kan hänföras till den utnyttjades situation har i regel varken inverkat på brottsrubriceringen, straffmätningen eller påföljdsval. Detta har dock lagstiftaren tagit sikte på att förändra i och med att straffmaximum för brottet köp av sexuell tjänst höjdes den 1 juli 2011.s. 232
17.I avsaknad av en allmän kriminalisering av utnyttjande av människohandlade personers tjänster, och då ett betydande antal av de personer som har utsatts för människohandel är under 18 år, skulle brottet köp av sexuell handling av barn (BrB 6:9) kunna omfatta köp av de tjänster som är sexuella. En sådan tillämpning har dock inte vuxit fram, utan sedan BrB 6:9 började tillämpas har gärningsmännen endast dömts till ansvar för brottet där brottsoffret varit bosatt i Sverige och i situationer som inte har koppling till människohandel. Detta innebär att inga köpare av sexuella tjänster av underåriga som utsatts för människohandel har dömts för köp av sexuell handling av barn, utan de har endast dömts för köp av sexuell tjänst. Vid straffmätningen har inte heller flickornas låga ålder beaktats som en försvårande omständighet.s. 232
18.Det kan finnas flera förklaringar till detta. Åklagarna kan underlåta att väcka åtal för brottet köp av sexuell handling av barn av varierande anledningar, och när det väl prövas i domstolarna finner dessa relativt sällan gärningsmannen ansvarig. Detta väcker frågor om hur bedömningen av köparens kunskap om barnets ålder görs, om kravet i praktiken motsvarar uppsåt eller grov oaktsamhet, och hur kravet om skälig anledning att anta att personen var under 18 år tillämpas. Underrättsmaterialet i studien har granskats utifrån dessa frågor. Innebär domstolarnas tillämpning av oaktsamhetsrekvisitet att regleringen blir otjänlig för människohandelsmål? En ytterligare fråga av intresse rör låg ålder som försvårande omständighet vid straffmätningen, både vid koppleri, men särskilt vid köp av sexuell tjänst, och varför detta inte beaktas vid domstolarnas bedömningar. En större fråga som väcks rör kravet på effektivt skydd för barn mot brott och övergrepp allmänt, och för dem som utsätts för människohandel särskilt. Detta berör relationen mellan kravet på klandervärdhet för ansvar å ena sidan och straffrätten som skydd för brottsoffer å andra sidan. Hur ser den svenska tillämpningen ut i ljuset av kraven både på att säkra skyddet för utsatta personer och på rättssäkerhet? Internationella förpliktelser, såsom Palermoprotokollet och EU-reglering, och särskilt Europakonventionen för de mänskliga rättigheterna (EKMR), ställer höga krav på effektivt skydd för barn mot sexuellt utnyttjande och mot människohandel. Europadomstolen har tydliggjort staternas ansvar, särskilt enligt art. 3 och 8, att tillämpa det straffrättsliga systemet effektivt för att straffa alla former av sexuellt utnyttjande. Detta har implikationer både för straffrättens allmänna och speciella del. 2.6 Närmare om oaktsamhet i BrB 6:13 I förarbetena till BrB 6:13 om det lägre kravet på oaktsamhet i stället för uppsåt i fråga om ålder tydliggjorde regeringen att paragrafen ”skall tillämpas med stor försiktighet och att det för straffansvar ställs krav på en tämligen hög grad av oaktsamhet (NJA II 1962 s. 192 f.). Till ansvar skall inte dömas om barnet har en kroppsutveckling som är naturlig för den som klart passerat åldersgränsen och omständigheterna i övrigt inte ger gärningsmannen anledning att vara på sin vakt. Det är alltså i gränsfallen som gärningsmannen inte skall kunna undgå ansvar genom att hänvisa till att han eller hon inte haft säker kännedom om barnets verkliga ålder.” Under remissbehandlingen 2004 föreslog några instanser att strikt ansvar skulle gälla, men regeringen tog ställning mot detta och framhöll att ”ett införande av straffrättsligt ansvar som är oberoende av uppsåt eller oaktsamhet, dvs. ett närmast strikt ansvar, strider mot grundläggande straffrättsliga principer och kan därför inte komma ifråga.” Regeln om krav på oaktsamhet rörande ålder inkluderades ursprungligen i BrB 6:9 och omfattade enligt lagrådets förslag alla sedlighetsbrott i kapitlet som hade åldersgränser. I förarbetena till oaktsamhetsregleringen hade förslag framförts om att ringa oaktsamhet skulle exkluderas från regleringen. Detta sköts i sank av lagrådet som ville överlämna bedömningen till rättstillämpningen och argumenterade att det kunde finnas fall av oaktsamhet där böter kunde vara lämpliga men skadestånd oskäliga. På detta svarade departementschefen: ”Då det är angeläget, att regeln får en restriktiv tillämpning, har jag icke ansett mig böra biträda lagrådets förslag, att i de ifrågavarande fallen böter skall under mildrande omständigheter kunna ådömas, även om eljest endast fängelse ingår i straffskalan för brottet.” Lagrådet hade föreslagit en gemensam åldersbestämmelse för hela kapitel 6 men tydliggjort att ”en bestämmelse av denna karaktär bör tillämpas med stor försiktighet.”s. 232
19.Departementschefen föreslog ytterligare att ”formuleringen får anses innefatta krav på en tämligen hög grad av oaktsamhet.” Detta bör förstås i ljuset av att bestämmelsen inte begränsades till grov oaktsamhet och att ringa oaktsamhet för ansvar fortfarande omfattades. Departementschefen utvecklade att ansvar inte skulle ådömas ”om barnet hade en kroppsutveckling som normalt förekommer hos t.ex. en sjutton- eller adertonåring och omständigheterna i övrigt ej gav gärningsmannen anledning att vara på sin vakt.”s. 234
20.Hela diskussionen i denna del gällde åldersgränsen 15 år för otukt med barn; 17–18 år utgjorde exempel som departementschefen uppfattade var klart äldre än 15 år. Exemplet som gavs skulle illustrera att när en 14-åring såg ut att vara flera år äldre borde ansvar inte utkrävas av en gärningsman. Om en 14-åring såg ut att kunna vara 15 år gammal skulle gärningsmannen däremot inte undgå ansvar. 2.7 Distinktioner mellan brotten i BrB 6 kap. Nu till några reflektioner kring svårigheterna med omfattningen och tillämpningen av BrB 6:13. Det finns skäl att närma sig oaktsamhetsstandarden med förståelse för de skillnader som de olika relevanta brotten i 6 kap. innehåller. Oaktsamhet i relation till ålder i BrB 6:13 omfattar hela sexualbrottskapitlet. Olika typer av brott som innehåller grundläggande skillnader påverkas därmed. Vissa kriminaliserade gärningar kräver som rekvisit att de företas under en viss förutsättning: sex mot ersättning, sex p.g.a. tvång, eller utnyttjande av ett beroendeförhållande. Dessa kan skiljas från handlingar som inte är avhängiga av en viss förutsättning, utan som skulle vara straffria i sig om det inte vore för åldersförhållandet. Ett exempel är våldtäkt mot barn (efter lagändringen 2005), sexuellt övergrepp mot barn, och utnyttjande av barn för sexuell posering. De senare handlingarna skulle (kunna) ha varit straffria om brottsoffret varit över en viss ålder, till skillnad från tidigare nämnda handlingar som när förutsättningarna är uppfyllda alltid är kriminaliserade, oberoende av brottsoffrets ålder. En distinktion på denna grund kan därmed göras mellan våldtäkt mot barn och köp av sexuell handling av barn: den första sexuella handlingen är inte nödvändigtvis (beroende på omständigheterna) straffbar om personen är över 15 år, medan den senare sexuella handlingen är straffbar vare sig personen är över eller under 18 år — skillnaden i ålder är enbart avgörande för brottsrubriceringen.s. 235
21.Frågan är hur bedömningen av oaktsamhet ska göras vid dessa olika typer av brott: handlingar som i sig är straffbara oberoende av ålder, och handlingar som skulle varit straffria om inte den ena parten varit för ung. Det är rimligt att denna skillnad mellan de kriminaliserade handlingarna bör inverka på bedömningen av det subjektiva rekvisitet rörande ålder. I vissa fall förbereder sig en person på att handla på ett sätt som kan vara fullt lagligt, medan i det andra fallet förbereder sig personen på att genomföra något den är medveten om är en kriminaliserad handling. Det finns en avgörande skillnad i risktagande mellan de två situationerna.s. 235
22.Det följer på detta att det inte nödvändigtvis är direkt jämförbart att använda sig av praxis rörande åldersbedömningar vid prövning av exempelvis brottet våldtäkt mot barn eftersom detta utgör en annan typ av situation: den misstänkte har inte nödvändigtvis anledning att tro att handlingen är straffbar. Detta beror dock självklart på förutsättningarna i de individuella fallen. Den nivå av aktsamhet som kan krävas kan dock generellt anses böra vara annorlunda än då ersättning för sexuella handlingar är aktuellt. Då sexköp i sig är straffbart utgör ett barns underårighet endast risk för en svårare brottsrubricering.s. 235
23.Där en person medvetet väljer att begå en handling som är kriminell i sig — utöver risken att säljaren även kan vara underårig — finns även större risk eller trolighet att den särskilda kontexten inverkar på köparens möjlighet och/eller önskan att enkelt säkerställa att deras partner är över en viss ålder. Kontexten av det kriminaliserade pekar inte enbart på köparens risktagande, utan inverkar även på informationen som är tillgänglig i situationen: i en kontext där båda parter kan önska undvika uppmärksamhet är rimligen ofta trovärdigheten av information som inte verifieras lägre. Kontexten sexköp innebär att köparen har tagit en större risk i ett sammanhang där muntlig information samtidigt är mindre tillförlitlig. Det finns flera situationer som är mindre känsliga än sexköp där man inte bör utgå från att information som getts om ålder är tillförlitlig. 2.8 Skillnader i sexköpskontexten: kontakten mellan köpare och säljare Kontexten vid sexköp skiljer sig därmed från andra brott i BrB 6 kap. Sexköp är dock inte uniforma, utan det finns många olika typer av situationer där sex byts mot ersättning. I vissa fall har en säljare och en köpare mer omfattande eller längre kontakt vilket innebär möjlighet att bättre bilda sig en uppfattning om säljarens ålder; i andra fall är kontakten kortvarig.s. 236
24.För att illustrera betydelsen av kontaktyta kan man studera brottet våldtäkt mot barn. En mindre andel av sådana brott utgörs av överfall utan tidigare kontakt mellan barnet och gärningsmannen. Detta gäller i högre grad ju yngre barnet är. I de flesta mål som rör våldtäkt mot barn har gärningsmannen känt eller haft mer än en flyktig kontakt med barnet och därmed även haft god möjlighet att komma till insikt om barnets ålder. Att domstolarna tillämpar en standard som minst motsvarar medveten oaktsamhet om barnets ålder har färre implikationer i situationer där det funnits mer kontaktyta.s. 236
25.Två syften eftersträvas och balanseras mot varandra i regleringen: det första är det övergripande straffrättssystematiska syftet att inte utkräva ansvar och använda statens maktapparat där ingen klandervärdhet visats, och det andra är syftet att skydda unga från övergrepp. Det senare målet — att ge tillräckligt skydd mot övergrepp som kan sätta djupa spår — anses så eftersträvansvärt att lagstiftaren beslutat att inte kräva insikt (uppsåt) om låg ålder, utan istället den lägre nivån av försiktighet (oaktsamhet). Det innebär att om gärningsmannen misstänkt att barnet var underårigt kan ansvar utkrävas även om gärningsmannen inte haft säker kunskap om underårigheten. Det första straffrättssystematiska kravet om att det ska finnas klandervärdhet för att ansvar ska utkrävas tillgodoses genom att det ställs krav på visad oaktsamhet vad gäller det subjektiva rekvisitet om ålder. Det andra kravet om att regleringen ska ge unga skydd mot övergrepp förhindras i regel inte av att den oaktsamhet som krävs är medveten. Detta gäller åtminstone i de fall då gärningsmannen och barnet känt varandra och gärningsmannen fått tillräckligt med underlag för att kunna förväntas vara försiktig. När det gäller situationer då en köpare och ett barn haft mycket begränsad kontakt får en tillämpning som kräver att endast medveten oaktsamhet utgör oaktsamhet i enlighet med BrB 6:13 dock en annan effekt. Sexköpssituationer skiljer sig ofta från situationer där våldtäkt mot barn begås. Det finns även stora variationer i situationer där sex byts mot ersättning. Det kan inte förutsättas att sexköparna i regel har haft längre eller närmare kontakt med barnet och domstolarnas oaktsamhetsbedömning leder till ett annat utfall än vid våldtäkt mot barn. Tillämpningen av omedveten oaktsamhet blir mer betydelsefull vid mindre kontaktyta. Om man tilllämpar samma konkreta kriterier för bedömningen av sexköparnas insikt om ålder som vid våldtäkt mot barn — utan att förstå typskillnaderna mellan brotten — kan detta innebära oönskade effekter för lagstiftaren i och med att sexköpsregleringen blir otjänlig vid de situationer då köparen och säljaren haft mindre muntlig eller skriftlig kommunikation. Jag återkommer senare till konkreta fall som illustrerar detta. 2.9 Oaktsamhet och olika sexköpssituationer För att se hur ”skälig anledning att anta” underårighet i BrB 6:13 teoretiskt skulle kunna tänkas tillämpas kommer några typiska sexköpssituationer som rör ungdomar att presenteras. 2.9.1 Från insikt till medveten oaktsamhet I vissa situationer berättar den unge för köparen om sin egentliga ålder, och därmed har köparen insikt (uppsåt) om att barnet är underårigt. Det är inte heller ovanligt att köparen frågar säljaren hur gammal den är för att verifiera att personen inte är under 18 år. I sådana fall bör det i regel vara tydligt att det föreligger en misstanke om att den unge kan vara yngre än 18 eller 15 år; om inte detta var fallet skulle frågan vanligtvis inte ställas. Enligt förarbetena ”har [barnet inte] en kroppsutveckling som är naturlig för den som klart passerat åldersgränsen [egen kursivering]”.s. 237
26.Om barnet såg ut att vara 22 år gammalt skulle frågan om dess ålder för att verifiera att det var över 18 år inte behöva ställas. Denna situation (en fråga för verifiering av tillräckligt hög ålder) bör i de flesta fall inte behandlas som omedveten oaktsamhet utan som möjlig medveten oaktsamhet — eftersom köparen är medveten om möjligheten av underårighet. Det finns olika sätt att närma sig nästa led i oaktsamhetsbedömningen. Vid fråga om ålder är det inte ovanligt att säljaren svarar att den är minst 18 år gammal även om den är yngre. Köparen får alltså felaktig information. Om köparen är medveten om att risken finns att säljaren är underårig trots att den fått uppgifter om det motsatta, och köparen ändå går vidare med sexköpet, uppkommer frågan om denne bör anses ha handlat trots risken, och därmed handlat medvetet oaktsamt, eller om köparen kan anses kunna förlita sig på ett muntligt nekande om underårighet. I det senare fallet skulle köparen inte längre anses ha anledning att misstänka underårighet när den fullgör sexköpet. Bör då frågor om ålder anses vara exkulperande eller utgöra indikationer på misstanke om låg ålder? Hur tillförlitlig bör en muntlig uppgift om ålder anses vara i en sexköpssituation? 2.9.2 Från medveten till omedveten oaktsamhet I vissa situationer anges inte åldern uttryckligen, utan den unge ger istället information om sina intressen, skolklassen som den går i, eller uttrycker sig på mer eller mindre moget sätt som gör att köparen kan anses ha fått tillräcklig anledning att anta låg ålder. Köparen kommer ofta även ha goda möjligheter att närmare iaktta säljarens kroppsutveckling, vilket bör ge vissa förutsättningar att göra antaganden om låg ålder hos denne. Ibland frågar inte köparen om säljarens ålder och barnet ger ingen information om detta. Domstolen har då att bedöma om gärningsmannen misstänkte eller inte misstänkte risken att säljaren kunde vara under 18 år. Om det inte kan styrkas att gärningsmannen misstänkte att det fanns en risk att säljaren var underårig blir frågan om omedveten oaktsamhet aktuell. Borde köparen ha misstänkt att säljaren kunde vara under 18 år? Åklagaren skulle behöva styrka på vilket sätt köparen kunde ha kontrollerat åldern, t.ex. genom att be att få se en ID-handling eller be den unge bekräfta åldern på något annat sätt, och även styrka att köparen hade tillfälle och borde ha gjort detta. Om ansvar ska kunna utkrävas vid omedveten oaktsamhet bör det finnas en norm för vad köparen bör göra för att komma till insikt. Säljarens ansvar behöver bedömas utifrån en samlad bild av situationen och det är här som uttrycket ”skälig” indikerar det stora spektrum inom vilket bedömningen görs av om en köpare ska anses ha anledning att anta att en person är under 18 år. Det verkar vara fallet att ansvar kan och bör fastställas vid omedveten oaktsamhet. Enligt BrB 6:13 ska inte prövningen endast utgå ifrån vad gärningsmannen i den konkreta situationen faktiskt misstänkte, utan även ifrån det gärningsmannen hade ”skälig anledning att anta” — externa faktorer som gav denne tillräcklig anledning att misstänka låg ålder, vare sig gärningsmannen erkänner misstanken eller har agerat på något sätt som kan utgöra bevis för att misstanken fanns. Förarbetena till regleringen nämner specifikt kroppsutveckling som en extern faktor som kan visa på att en köpare borde ha misstänkt låg ålder. 2.10 Betydelsen av kroppsutveckling Propositionen till BrB 6:13 anger i vilka situationer en ung persons kroppsutveckling skulle kunna ge skälig anledning att anta underårighet. Stycket beskriver att gärningsmannen ej ska anses oaktsam om barnet till kroppsutvecklingen ser ut att klart ha passerat åldersgränsen (15 eller 18 år) och det inte finns andra omständigheter som gör att gärningsmannen borde ha misstänkt barnets ålder. Om barnet befinner sig i gränsfallen till en viss ålder kan inte gärningsmannen hävda att denne inte var säker på att barnet var underårigt. ”Till ansvar skall inte dömas om barnet har en kroppsutveckling som är naturlig för den som klart passerat åldersgränsen och omständigheterna i övrigt inte ger gärningsmannen anledning att vara på sin vakt. Det är alltså i gränsfallen som gärningsmannen inte skall kunna undgå ansvar genom att hänvisa till att han eller hon inte haft säker kännedom om barnets verkliga ålder.” I propositionen framhålls att ansvar inte bör utkrävas då ett barns kroppsutveckling klart motsvarar kroppsutvecklingen för en person några år äldre än åldersgränsen ”och omständigheterna i övrigt inte ger gärningsmannen anledning att vara på sin vakt.”s. 238
27.Vilka är då de omständigheter i övrigt som skulle kunna ge anledning till detta? Förarbetena ger inga förslag på sådana omständigheter, men eftersom paragrafen är tillämplig för flera olika typer av situationer — alla relevanta brott i BrB 6 kap. — skulle exempel oftast riskera att vara begränsande för tillämpningen, och bedömningen bör ske utifrån omständigheterna i respektive fall. Hur ser då de särskilda omständigheterna ut för brottet köp av sexuell handling av barn, och hur skulle den gemensamma standarden av aktsamhet vid sexköp se ut för att en köpare inte ska anses oaktsamt ha köpt sex av en underårig? Hur skulle en sådan gemensam standard bedömas mot vilket den individuelle köparens egen förmåga granskas?s. 239