1.mänskliga rättigheterna 4.1 Skadeståndsansvaret för det allmänna Bakgrunden till den rättighetsorienterade skadeståndsrätten står att finna i utvecklingen av skadeståndsreglerna för det allmänna. Tidigare var skadeståndsansvaret för offentliga institutioner och makthavare begränsat. Även idag är rättsordningens inställning i alla fall delvis att the king can do no wrong, men tidigare så sträckte sig ansvarsfriheten över fler offentliga institutioner.s. 997
2.Genom skadeståndslagen från 1972 tillförsäkrades medborgarna en rätt att söka skadestånd för skador vållade inom ramen för det allmännas verksamhet genom 3 kap. 2 § i lagen. Regeln innebar att skadeståndsskyldigheten för skador orsakade av verksamheter som hörde till det ”allmänna” allokerades till två ansvarssubjekt: Staten och kommunerna. Dessa ansvarssubjekt svarar således för fel eller försummelse inom sina respektive ansvarsområden, men också för ansvarsgrundande myndighetsutövning hos ”underliggande” myndigheter.s. 998
3.Ansvaret begränsades inledningsvis genom den s.k. standardregeln i dåvarande 3 kap. 3 § skadeståndslagen till de fall då felet kunde anses innebära ett åsidosättande av de krav som med hänsyn till verksamhetens art och ändamål rimligen kunde ställas på dess utövning. Standardregeln avskaffades genom en reform 1989.s. 998
4.Det finns emellertid begränsningar i ansvaret. Även det allmännas ansvar vilar på en culpanorm. Ansvar förutsätter således att den åtgärd för vilken staten eller kommunen ansvarar innebar ”fel eller försummelse”. Föreligger fel eller försummelse svarar staten eller kommunen för person- eller sakskador, samt — och det är en viktig skillnad jämfört med den ”vanliga” culparegeln i 2 kap. 1 § skadeståndslagen — rena förmögenhetsskador. Vidare kan ansvar för brottsligt orsakade kränkningar numer föreligga.s. 998
5.Regeln ger till synes utrymme för ett omfattande skadeståndsansvar för det allmänna. Men det finns en betydelsefull inskränkning. Regeln omfattar enbart sådan skada som uppstått vid myndighetsutövning. Myndighetsutövningsbegreppet är svårfångat. Det är dessutom av stor praktisk betydelse. Tolkas begreppet myndighetsutövning extensivt vidgas det potentiellt ansvarsgrundande området medan en restriktiv tolkning ger motsatt resultat.s. 999
6.I vissa fall har myndighetsutövningskriteriet av lagstiftaren uppfattats som alltför begränsande. Det har särskilt aktualiserats vid förmögenhetsskador orsakade av felaktig information. Genom en ändring av skadeståndslagen infördes därför en särskild regel i skadeståndslagens tredje kapitel. Den nya regeln syftade till att ge ett utvidgat ansvar för felaktig information. Informationsansvaret gäller enbart för rena förmögenhetsskador och dess omfång har därtill inskränkts genom att det krävs ”särskilda skäl” för dess tillämpning. Regeln i 3 kap. 3 § har aldrig tillämpats av Högsta domstolen.s. 999
7.Genom den ovan tecknade rättsutvecklingen har möjligheterna att utkräva ansvar från det allmänna accentuerats. Härmed har privaträttsliga rättssubjekt i motsvarande mån fått ökad tillgång till rättsmedel att använda mot det allmänna när skada uppstår i följd av offentlig verksamhet. Den på detta vis övergripande trenden mot ökade möjligheter till ekonomisk gottgörelse för skada från det allmänna understryks även av att liknande tendenser kan skönjas i den lagreglerade specialskadeståndsrätten.s. 999
8.Denna skadeståndsrättsliga utveckling kan beskrivas på olika sätt. Ett sätt att beskriva den är att genom de ökade möjligheterna att få ersättning det skadeståndsrättsliga skyddet för mänskliga rättigheter har stärkts. Skadeståndsrätten ligger så att säga ovanpå rättighetsskyddet. Icke desto mindre har det funnits — och finns — brister i det skadeståndsrättsliga skydd som de traditionella rättskällorna tillhandahåller. Det har särskilt aktualiserats i samband med upplevda rättighetskränkningar där reglerna i skadeståndslagen anses alltför begränsande, antingen p.g.a. kravet på culpa eller myndighetsutövningskravet, eller då ansvaret på andra grunder, t.ex. genom skyddsintresseavvägningar, begränsats. Det är dessa brister som givit upphov till ett behov av att direkt med stöd i rättighetsnormer kunna ålägga det allmänna skadeståndsansvar.s. 1000
9.Regeringsformen innehåller i och för sig en rättighetsstadga. Ur praktisk synvinkel har denna visat sig ineffektiv. Det har således (ännu) inte ansetts möjligt att direkt på basis av normerna i RF:s andra kapitel tillerkänna en enskild skadestånd för rättighetskränkningar som inte omfattas av mer konkreta skadeståndsrättsliga normer. Detta är bakgrunden till Europakonventionens inträde i skadeståndsrätten. 4.2 Europakonventionen och svensk rätt Sverige ratificerade tidigt Europakonventionen och var därtill bland de första nationerna att acceptera Europadomstolens mandat. Inledningsvis fanns det nog något av en överlägsen inställning att Sverige inte skulle riskera att hamna under domstolens kritik särskilt ofta. Inte nog med att Sverige klarat sig undan alltför stora utmaningar under kriget, Sverige var dessutom en väl fungerande demokrati utan några sentida upplevelser av folkmord, slaveri eller folkfördrivningar: Ett sådant samhälle borde väl inte löpa risk att fällas för kränkningar av mänskliga rättigheter? Denna självgodhet ställdes om inte tidigare på ända i och med fallet Sporrong och Lönnroth.s. 1000
10.Sporrong och Lönnroth blev en vattendelare. I avgörandet gjordes klart att svensk rätt inte levde upp till Europakonventionens krav. Effekterna av avgörandet blev dramatiska. Med Sporrong och Lönnroth öppnades svenskars ögon för att det fanns en extern instans som kunde pröva övergrepp eller övertramp begångna av nationella myndigheter eller domstolar. Svenska medborgare blev efter denna ögonöppnare överrepresenterade i Strasbourg-statistiken och klagade mer på sin nationella rättsordning än medborgare från nymornade demokratier och nyligen krigshärjade stater.s. 1001
11.Allt fler svenskar fick således med Sporrong-Lönnroth klart för sig att Europakonventionen kunde vara sprängstoff i den svenska rättskulturen. Men rättighetsskyddet förblev om inte ihåligt så i alla fall i praktiken begränsat eftersom det var få förunnat att kunna klämma sig igenom nålsögat till Europadomstolen. Dessutom ökade med tiden antalet klagande till Europadomstolen markant vilket ytterligare försvårade möjligheterna till prövning av klagomålen — åtminstone inom rimlig tid. Situationen för Europadomstolen betraktas idag ofta som ohållbar när det gäller relationen mellan antalet inkommande klagomål (och de balanser som därvid uppstått) och domstolens kapacitet.s. 1001
12.Ett reellt rättighetsskydd är därför en arbetsuppgift för de nationella rättsordningarna. Detta har även framhållits av Europadomstolen: Europakonventionen kan inte betraktas som enbart en angelägenhet för Europadomstolen om den skall ges reell effekt. Fröet till en sådan utveckling fanns i SFS 1994:1219 varigenom konventionen gjordes till svensk lag. Ett problem för att låta konventionen spela en viktig roll redan i de svenska domstolarna var dock att införlivandet av Europakonventionen i svensk rätt inte innebar den skjuts för det nationella rättighetsskyddet som behövdes för att nå upp till kraven.s. 1001
13.Europakonventionens införlivande blev, för att använda Ulf Bernitz bevingade ord, en halvmesyr. Konventionen gavs status av lag och en till konventionen hänvisande passus togs in i regeringsformen, men rättighetskatalogen fick inte den konstitutionella status som verkar vara en förutsättning för ett effektivt rättighetsskydd. Närmare bestämt förblev förhållandet mellan rättighetsskyddet och den nationella lagstiftningen tunt. I och för sig skulle lagstiftaren beakta Europakonventionens rättighetsskydd men det fanns samtidigt inte några tydliga regler om hur åtgärder i strid med Europakonventionen effektivt skulle kunna beivras eller sanktioneras. 4.3 Konventionen möter skadeståndsrätten Det var i stället i skadeståndsrätten som tanken på ett reellt rättighetsskydd med Europakonventionen (och inte regeringsformen) som bas lyfte. I början på 2000-talet aktualiserades frågan om det gick att erhålla skadestånd för kränkningar av Europakonventionen i svenska domstolar i frånvaro av annat rättsligt stöd än just konventionen. (De allra flesta rättighetskränkningar har naturligtvis sedan länge varit sanktionerade även enligt ”vanliga” skadeståndsrättsliga normer.)s. 1001
14.Formerna för en sådan utveckling tedde sig till en början inte självklara. Europakonventionens normer är inte skadeståndsrättsliga till sin karaktär. I Europakonventionen finns förvisso en skadeståndsregel med Europadomstolen som adressat, men den regeln låter sig svårligen överföras direkt till en nationell kontext. Katalysatorn i utvecklingen blev konventionens artikel 13 som kräver av de nationella rättsordningarna att de tillhandahåller effektiva rättsmedel för de individer som faller under konventionens skydd. 4.4 Utvecklingen i praxis 4.4.1 De första fallen De första målen som kom att prövas av Högsta domstolen rörde de processuella förutsättningarna för att få ett skadeståndsanspråk direkt grundat på Europakonventionen och inte den materiella frågan. 2003 prövade således HD om ett krav på skadestånd direkt på grundval av artikel 6 i Europakonventionen kunde avvisas, vilket hade skett i underinstanserna, eller om det förtjänade en materiell prövning. I sak var det fråga om en begäran om ersättning efter en alltför långdragen handläggning i domstol.s. 1002
15.HD fastslog genom NJA 2003 s. 217 att käromålet inte skulle avvisas, trots att det i och för sig fanns brister i stämningsansökan (som inte, enligt domstolen, präglades ”av önskvärd tydlighet”). HD:s beslut tydde på en öppenhet gentemot Europakonventionen. Beslutet innebar dock inte att ett käromål direkt baserat på Europakonventionen kunde räkna med bifall men många bedömare tolkade nog beslutet som en fingervisning om att HD var öppen för att betrakta Europakonventionen som en skadeståndssanktionerad rättskälla. Justitiekanslern var dock mer skeptisk och framhöll att han för sin del betraktade vägen till skadestånd direkt på grundval av konventionen som svårframkomlig givet de begränsningar i rätten till ersättning som gäller för det allmänna enligt ”vanlig” skadeståndsrätt. JK framhöll också behovet av lagstiftning. 4.4.2 Lundgren-domen Paradigmskiftet — en beteckning som för ovanlighetens skull inte är en överdrift — kom genom NJA 2005 s. 462. 2005 års fall, den s.k. Lundgren-domen, rörde skadestånd för långsam handläggning i domstol. Lundgren, som fick vänta ungefär 8 år på ett slutligt avgörande efter det att han delgivits misstanke om brott, erhöll skadestånd för att hans rätt till en rättvis rättegång, skyddad genom artikel 6 i Europakonventionen, kränkts. Artikel 6 innefattar inte bara rätten till en opartisk domstol utan också rätten att få sin sak prövad inom rimlig tid. Tidsutdräkten i Lundgrens fall ansågs alltför omfattande och därmed hade hans rättigheter kränkts.s. 1002
16.Högsta domstolen fick i fallet anledning att ifrågasätta ett antal föreställningar, varav en är närmast en dogm i svensk skadeståndsrätt. Ideella skador antas i allmänhet omfattas av rätten till skadestånd enbart om det finns ett särskilt lagstöd för detta. Sådant lagstöd finns i olika regler. Sedan några år finns det dessutom en generell regel om rätt till ersättning för rent ideell skada i skadeståndslagen 2 kap. 3 §.s. 1003
17.Regeln i skadeståndslagen kan dock inte användas i Europakonventionssituationen eftersom den enligt sin ordalydelse bara är tilllämplig om skadan uppstått i samband med vissa utpekade typer av brott. Inte heller finns det någon annan regel som tillhandahåller ett lagstöd för att ersättning skall kunna utgå för kränkningar av de mänskliga rättigheterna i Europakonventionens mening.s. 1003
18.Inställningen till rätten till ersättning för ideell skada åskådliggör skadeståndsrättens svårfångade rättskällebalans. Det finns inget i skadeståndslagen som säger att ideell skada inte kan ersättas i frånvaro av lagstöd. Grundprincipen, eller dogmen om man så vill, har sina rötter längre tillbaka än skadeståndslagen och hör till de gamla principer, liksom tredjemansskadeprincipen, som lever vidare i rättskällornas skymningsland trots att det finns goda argument som talar för att de helt borde förpassas till historien.s. 1003
19.Grundprincipen att ideell skada inte ersätts utan lagstöd har dessutom sin utgångspunkt i en äldre skadebegreppsdistinktion mellan ideell och ekonomisk skada som är svår att förena med skadeståndslagens begreppsbildning, där skadebegreppen är personskada, sakskada, ren förmögenhetsskada och kränkning — och där de tre första skadetyperna samtliga kan medföra ersättning för såväl ekonomiska som ideella skador. I Lundgren-domen åsidosatte HD således dogmen om att ideellt skadestånd fordrar särskilt lagstöd.s. 1003
20.Formellt tog Högsta domstolen avstamp i Europakonventionens artikel 13. Artikel 13 framhåller att de nationer som underkastat sig konventionens regelverk har en skyldighet att tillhandahålla effektiva rättsmedel; juridiska verktyg för den individ som fått en konventionsskyddad rättighet kränkt. Det innebär att den svenska rättsordningen under artikel 13 har en skyldighet att tillhandahålla juridiska instrument som den som blivit kränkt kan använda sig av för att söka upprättelse eller reparation. Sådana rättsmedel kan vara av olika slag: När det gäller långsam rättsskipning i ett brottmål kan det vara tillräckligt att rättsordningen låter dröjsmålet påverka i påföljdsbestämningen, till exempel.s. 1004
21.I praktiken torde dock skadeståndet ofta vara det enda rättsmedel som de facto kan leda till en adekvat upprättelse som dessutom kan göras effektiv. Vidare är skadeståndsrätten flexibel och tillåtande när det gäller dynamisk utveckling, vilket också illustreras genom HD:s nyss diskuterade åsidosättande av det eljest allmänt omfattade kravet på särskilt lagstöd för skadestånd för ideell skada. Det är mot bakgrund av denna iakttagelse som skadeståndsrätten kommit att bli central för den svenska rättsordningens upprätthållande av kravet på effektivt rättsmedel och dessutom, i praktiken minst lika viktigt, för tillskapandet av nya rättsmedel genom framför allt den utveckling som inleddes med NJA 2005 s. 462. 4.4.3 Efter Lundgren-domen Lundgren-domen kom att utgöra startskottet för en intensiv relation mellan skadeståndsrätten och Europakonventionen. Efter att HD i NJA 2005 s. 726 kort efter Lundgren-domen ogillat ett käromål med hänvisning till att det krävs att tidsutdräkten är av viss omfattning för att skadeståndsskyldighet skall kunna komma ifråga under artikel 6 så kom HD att i en rad fall etablera skyddade skadeståndsrättsliga intressen med stöd i konventionens olika artiklar.s. 1004
22.I NJA 2007 s. 295 framhölls att artikel 5 i Europakonventionen liksom artikel 6 var skadeståndsrättsligt sanktionerad. Samma år konstaterades att det också gäller för artikel 8, NJA 2007 s. 584. Genom dessa fall och särskilt HD:s tydliga domskäl i det senare målet står det klart att Europakonventionens artiklar numer är förenade med en skadeståndsrättslig sanktion när det gäller statens ansvar gentemot enskilda.s. 1005
23.Det betyder inte att ansvaret inte kan vara begränsat. HD har också i några fall ogillat konventionsbaserade krav. Det kan dock noteras att i två uppmärksammade fall där HD underkänt konventionsgrundade anspråk mot staten så ger såväl utgången som argumentationsstödet upphov till diskussion.s. 1005
24.I den kontroversiella domen NJA 2007 s. 862 ansåg inte HD att någon rätt till skadestånd förelåg under Europakonventionen vid domstols underlåtenhet att kommunicera information trots att det (enligt min mening) fanns starkt stöd för en motsatt inställning (som intogs av en minoritet bestående av två justitieråd).s. 1005
25.En andra dom där ett konventionsbaserat skadeståndskrav mot staten ogillats är än mer kontroversiellt och dessutom svårbegripligt. I NJA 2007 s. 891 hade en person intagen på kriminalvårdsanstalt begått självmord, efter att personalen vid anstalten underlåtit att ta ifrån honom hans livrem (som han sedan hängde sig i). Frågan i målet var om underlåtenheten var ansvarsgrundande för staten. Talan ogillades med ett besynnerligt resonemang, som tycks innebära att staten undgick ansvar med stöd av något slags skyddsintresseavvägning där Europakonventionen (och Europadomstolens praxis) tillmättes betydelse som ett ansvarsbegränsande argument. 4.4.4 Kommuners ansvar I svensk skadeståndsrätt brukar statens och vissa andra offentliga organs ansvar betraktas ur ett helhetsperspektiv. Skadeståndslagens ansvarsregler talar således om ansvaret för ”det allmänna”, med vilket förstås staten, kommunerna och de myndigheter som lyder under staten och kommunerna. En liten kommuns skadeståndsansvar behandlas således i samma regler i skadeståndslagen som statens ansvar — det allmänna behandlas enhetligt.s. 1005
26.Högsta domstolen konstaterade i NJA 2009 s. 463 att den enhetliga inställningen till det allmänna som skadeståndslagen intar också skall gälla för skadeståndsansvar under Europakonventionen. Genom avgörandet står det klart att även kommuner kan bli skadeståndsskyldiga för att inte ha iakttagit de krav som Europakonventionen ställer. Detta avgörande innebär att Högsta domstolen menar att Europakonventionen kan ge upphov till förändringar av rättsläget i svensk skadeståndsrätt, men där de svenska reglerna är mer förmånliga än de förändringar som konventionen kan anses motivera så skall de svenska reglerna gälla.s. 1006
27.HD valde härmed den för de skadelidande mest förmånliga tolkningen att även kommuner kan ansvara direkt på konventionsgrund. En utsträckt tolkning av detta innebär att analysen växelvis kan ta intryck av Europakonventionen (och Europadomstolens) praxis och svensk praxis på så sätt att den mest förmånliga standarden i respektive system bör användas. Det är i linje med tanken på att Europakonventionen enbart tillhandahåller en minimistandard. Europakonventionen — och den praxis som utvecklats i Europadomstolen — bör inte tillämpas på ett sätt som inskränker rättigheter som ställs upp i nationell rätt. 4.4.5 Interprivaträttsligt ansvar Det allmänna kan således bli skadeståndsskyldigt för kränkningar av Europakonventionen, såväl staten som kommunerna. En svårare fråga är om även privaträttsliga rättssubjekt kan bli skadeståndsskyldiga på samma grund. Det finns ännu bara ett avgörande och det tycks tala emot en sådan horisontell tillämpning av konventionen.s. 1006
28.I NJA 2007 s. 747 hade en privatperson yrkat ersättning från ett försäkringsbolag. Bakgrunden var att försäkringsbolaget hade betalat ut försäkringsersättning till personen som ansågs fullständigt arbetsoförmögen. Bolaget fick misstankar om att personen i realiteten inte var så skadad som hon uppgivit och lät därför utföra en undersökning, varvid försäkringstagaren i hemlighet filmades i privata sammanhang. Undersökningen lades till grund när försäkringsbolaget ändrade sitt beslut att utge ersättning. Försäkringstagaren yrkade därför skadestånd från bolaget under påståendet att de oönskade filmningarna utgjorde en kränkning av hennes privatliv som skyddas i artikel 8 i Europakonventionen och att integritetsintrånget borde berättiga henne till skadestånd. Yrkandet grundades rättsligt på just Europakonventionen, eftersom smygfilmningar av det aktuella slaget inte är kriminaliserade i svensk rätt (vilket innebär att kränkningsersättning på skadeståndslagens grund inte var möjlig). Högsta domstolen ogillade käromålet och framhöll bl.a. att allmänna förutsebarhetshänsyn talade emot att utvidga det interprivaträttsliga skadeståndsansvaret på detta sätt.s. 1007
29.HD:s avgörande kan tolkas som att rättstillämpningen helt stängt dörren för skadeståndskrav mot privaträttsliga subjekt baserade på Europakonventionen. Det framstår dock som en övertolkning, även om avgörandet säkert (och korrekt) kommer att tolkas som en indikation på en restriktiv inställning till att grunda skadeståndsskyldighet för enskilda på Europakonventionens rättighetskatalog. På sikt kan den restriktiva inställningen ifrågasättas. Redan idag finns det vissa möjligheter att även i relationer mellan privaträttsliga subjekt beakta Europakonventionen. Jag återkommer till detta nedan. 4.5 Utredningen Mot bakgrund av domstolarnas utvecklande av en rättighetsbaserad skadeståndsrätt beslutade regeringen våren 2009 att tillsätta en utredning som skulle undersöka förutsättningarna för en kodifiering av den nya skadeståndsgrunden. Utredningen lade i slutet av 2010 fram sitt betänkande: Skadestånd och Europakonventionen (SOU 2010:87). Det finns mycket att säga om utredningens förslag. I detta sammanhang får det räcka med att göra några nedslag.s. 1007
30.Utredningen föreslår att det i 3 kap. 3 § av skadeståndslagen skall införas en särskild skadeståndsregel knuten till Europakonventionen. Regelförslaget innebär att den vars rättigheter enligt konventionen "överträtts" har rätt till ersättning för den skada som därmed uppstår, såväl ekonomiskt som ideellt. Den nya regeln kräver inte att skadan skall ha uppstått i följd av myndighetsutövning.s. 1008
31.En särskild ersättningsregel föreslås också införas, i ett nytt stycke av skadeståndslagen 5 kap. 6 § (kränkningsersättningsregeln). Nivån på ersättning enligt den nya lagen skall enligt utredningen relateras till kränkningsskadeståndsnivåerna enligt "vanliga" regler, men Europadomstolens praxis skall även beaktas. 4.6 Skadeståndsrätt, rättigheter och rättvisa I den allmänna skadeståndsrätten har det under kort tid skett en dramatisk utveckling mot att acceptera Europakonventionen som en självständig rättslig grund för skadestånd. Liknande tendenser finns i andra rättsordningar. I övriga Norden så finns det, när detta skrivs, ännu inte något avgörande från de högsta domstolarna, som kan sägas motsvara NJA 2005 s. 462 — dvs. som erkänner Europakonventionens status som en skadeståndsrättslig katalog över skyddade intressen. Men går man utanför Norden finns det erfarenheter liknande de svenska. Särskilt Storbritannien tillhandahåller härvid en intressant parallell.s. 1008
32.Det är inte förvånande att skadeståndsrätten blev nyckeln till utvecklandet av ett rättighetsskydd. Det finns på ett djupare plan en överlappning mellan skadeståndsrättens grundläggande värderingar och de värderingar som underbygger rättighetstanken. Båda paradigmen kan betraktas som utflöden ur deontologiska moralfilosofiska tankegångar. Det är dessa tankegångar som i skadeståndsrättslig teori brukar diskuteras i termer av korrektiv, eller interaktiv, rättvisa.s. 1008
33.Korrektiv rättviseteori förklarar skadeståndsrätten i termer av korrelativa rättigheter och skyldigheter. Konkreta skadeståndsrättsliga principer — inkarnerade i rekvisiten culpa, kausalitet, adekvans, skada — ingår i ett normativt samspel som syftar till att hitta en optimal balans mellan å ena sidan största möjliga utrymme för individuell handlingsfrihet och å andra sidan individuell säkerhet och trygghet. I en sådan förklaring utgör skadeståndssanktionen ett remedium som syftar till att återställa balansen när denna bryts: När någon tagit alltför stora risker på en annans bekostnad så skall hon ersätta i förhållande till hur det otillåtna risktagandet drabbat offret.s. 1009
34.En sådan här förklaringsmodell framstår som tämligen esoterisk i det pragmatiska paradigm som präglat traditionell svensk (och övrig nordisk) rättsvetenskap. Min uppfattning är att den korrektiva rättvisan även i en sådan rättskultur utgör den bästa teoretiska förklaring till skadeståndsrätten som finns att tillgå, vida överlägsen rättsekonomiska eller postmoderna alternativ. Men det kan samtidigt konstateras att glappet mellan den praktiska traditionella skadeståndsrättens fenomen och den abstrakta, närmast filosofiska teorin är stort.s. 1009
35.Den europakonventionsbaserade skadeståndsrätten ”synkar” mer uppenbart med den korrektiva rättviseförklaringen. Den abstrakta beskrivning av skadeståndsrättens underliggande struktur som rättviseteorierna tenderar att utgå från tar i allmänhet stöd i rättighetsbegrepp för att identifiera enskildas befogade intresse av att undgå att bli skadad. Förenklat uttryckt utgår teoribildningen från att anledningen till att vi har en rätt att inte bli skadade är för att vi har vissa rättigheter. Dessa rättigheter tar skadeståndsrätten för givna som skyddade positioner och när rättigheterna inte respekteras ger det offret rätt till upprättelse för de effekter som det medför. Detta förklarande paradigm ligger nära den argumentation som förs inom den konventionsbaserade skadeståndsrätten.s. 1009
36.Låt mig uttrycka min tes provokativt. I metodologisk mening kan den konventionsbaserade skadeståndsrätten sägas stå för är en renare skadeståndsrättslig diskurs. I den konventionsbaserade skadeståndsrätten ligger den tillämpade juridiken närmare de moraliska grundvalar som skadeståndsrätten i sin helhet bygger på. Rättighetsparadigmet återför skadeståndsrätten till sin moraliska grundstruktur. Det är den rättighetsorienterade skadeståndsrätten som är normaltillståndet; det är skadeståndslagens regelverk som är avvikelsen från de värderingar som systemet vilar på.s. 1009
37.Ett rättighetsparadigm för skadeståndsrätten tillhandahåller en robust metodologisk grundposition. Att etablera en sådan grundposition har flera positiva effekter, inte minst pedagogiska och systematiska. Den åskådliggör också skadeståndsrättens immanenta moralitet, vilket kan användas för att ge riktlinjer i svåra frågor. Det ger vidare en utgångspunkt för bedömning av reformförslag (t.ex. i diskussionen om en sameuropeisk skadeståndsrätt).s. 1010
38.Ett rättighetsparadigm ger också upphov till ifrågasättanden. Det finns i detta sammanhang inte utrymme för att ta upp dessa frågor men vissa tankar som antingen influerat den nuvarande ordningen eller som förekommer i reformdiskussionen framstår intuitivt som svårförsvarbara i ett rättighetsorienterat paradigm. Några exempel på sådana svårförsvarbara inslag är immunitetsregler, de minimi-regler (som innebär att enbart skador av viss storlek omfattas av rättsordningens skydd) eller takbelopp, ”caps” (som innebär att skador bara ersätts upp till ett visst, bestämt, belopp). 5. Europakonventionen i civilrätten utanför det allmännas skadeståndsansvar 5.1 Nationella åtgärder Genom den skadeståndsrättsliga utvecklingen har Europakonventionen förankrats i den civilrättsliga diskursen. Men vad gäller för Europakonventionsrättsliga argument utanför skadeståndsansvaret för det allmänna? Kan andra former av anspråk, av något slag, direkt grundas på Europakonventionen med framgång?s. 1010
39.Det kan härvid noteras att ett av de argument som Högsta domstolen tog fasta på för att initiera utvecklingen genom Lundgren-domen kan ha implikationer även för andra civilrättsliga discipliner än skadeståndsrätten.s. 1010
40.Argumentet ifråga är belastningen för det konventionsrättsliga systemet, att Europadomstolen inte kan hantera den stora arbetsbörda som den drabbats av till följd av östutvidgningen och andra faktorer.s. 1010
41.Detta argument har gjorts tydligt vid påstådda kränkningar av artikel 6 på grund av långsam handläggning. I fallet Kudla mot Polen från 2000 (26 oktober) framhöll Europadomstolen betydelsen av att artikel 13 användes för att skapa nationella rättsmedel för att hantera konventionsbaserade klagomål. ”If Article 13 is, as the Government argued, to be interpreted as having no application to the right to a hearing within a reasonable time as safeguarded by Article 6 § 1, individuals will systematically be forced to refer to the Court in Strasbourg complaints that would otherwise, and in the Court's opinion more appropriately, have to be addressed in the first place within the national legal system. In the long term the effective functioning, on both the national and international level, of the scheme of human rights protection set up by the Convention is liable to be weakened.” (Min kursivering.) Argumentet har dock relevans även utanför artikel 6 område. Den svenska regeringen noterade den 4 juni 2008 i ett pressmeddelande hur Europadomstolen tyngdes av sina balanser: ”Domstolen har i dag över 100 000 klagomål som väntar på avgörande. Antalet ärenden som ännu inte behandlats av domstolen växer hela tiden. Sedan flera år pågår ett reformarbete inom Europarådet för att försöka lätta arbetsbördan. Samtidigt är det också viktigt att medlemsstaterna vidtar åtgärder på nationell nivå som kan bidra till att minska antalet klagomål till domstolen.” (Min kursivering.) Sedan detta uttalande har målbalansen ökat med närmare 50 %, och omkring 150 000 mål väntar idag på prövning i Strasbourg. Om inte det europeiska systemet skall implodera måste de nationella systemen bära en betydligt större del av bördan. Nu är det förvisso inte längre i huvudsak svenska rättssökande som vänder sig till Strasbourg. Europadomstolens arbetsbörda påverkas således enbart marginellt av att möjligheterna till upprättelse för rättighetskränkningar i nationell svensk rätt förbättras. Även marginella förbättringar är emellertid förbättringar. Dessutom finns det en möjlighet att svensk rätt härvid kan tjäna som ett föredöme för hanteringen av rättighetskränkningar, åtminstone i vårt närområde, och på så vis bidra till en utveckling där rättighetsskyddet enligt Europakonventionens regelverk alltmer kommer att betraktas som en nationell affär. (Det finns t.ex. redan idag ett tydligt intresse för den svenska rättsutvecklingen bland våra nordiska grannländer.) Men det viktigaste argumentet för att försöka skapa ett effektivt rättighetsskydd redan i svensk rätt är naturligtvis för att det är rättspolitiskt önskvärt att den svenska rättsordningen tillhandahåller självständiga nationella institutioner för upprättelse för kränkningar av mänskliga rättigheter. Sverige är en rättsstat. En rättsstat överlåter inte rättighetsskyddet till suprantionella institutioner. 5.2 Minimiskydd och konventionslojalitet Ur ett svenskt perspektiv borde det ligga även i statens intresse att den nationella rättsordningen tillhandahåller ett starkt skydd för konventionens rättigheter i nationella domstolar. Europakonventionens status förutsätter att den tas på allvar och att ta konventionen på allvar har i allt större utsträckning kommit att innebära att låta den spela en roll även i de nationella systemen. Om man delar dessa uppfattningar så är man också skeptisk mot att betrakta Europakonventionen som en minimistandard. En lojal inställning till Europakonventionens anda fordrar, enligt min mening, att den nationella rättsordningen ”tar höjd” för de rättigheter som konventionen skyddar i den mån det inte riskerar att inskränka i någon annans rättigheter. Det kan ske genom en dynamisk tolkning av konventionens regler utifrån men understundom mer extensivt än hur reglerna tolkats av Europadomstolen.s. 1010
42.Ett argument som ibland hörts från företrädare för lagstiftaren, i praktiken främst från regeringen, är att det inte finns anledning att se över ett lagförslag, eller en lag, som kritiserats för att stå i strid med Europakonventionens regler förrän Europadomstolen underkänt det. Det är enligt min mening en inställning som inte är förenlig med ett konventionslojalt perspektiv. Värnar man om det europeiska systemet för skydd av de grundläggande mänskliga rättigheterna så måste det nationella systemet tillhandahålla egna prövningar av påstådda kränkningar. När statens företrädare argumenterar för att påstådda brister i det svenska systemet skall anses falla under något slags oskuldspresumtion — så länge Europadomstolen inte konstaterat att det föreligger en brist så är det ingen brist — borde varningsklockor ringa. 5.3 Artikel 13 och ”rätt” rättssubjekt Det finns med andra ord skäl som talar för att försöka hantera konventionskränkningar på den nationella nivån när så låter sig göras. För det fall det inte finns några nationella rättsmedel så kan artikel 13 användas för att skapa sådana, åtminstone i vissa fall. Skadeståndssanktionen ligger ofta närmast till hands, men kanske kan även andra rättsliga instrument tillskapas med stöd av artikel 13.s. 1012
43.Genom NJA 2007 s. 747 kan det tyckas som att Högsta domstolen stängt dörren för interprivaträttsliga anspråk. Fullt så enkelt är det dock inte. Frågan är om vi ens vill att det skall vara så enkelt.s. 1012
44.Till att börja med så finns det argument som talar för att dörren inte borde vara stängd. I åtskilliga situationer kan vi konstatera att svensk rätt har svårigheter att nå upp till Europakonventionens krav på de nationella rättsordningarna att tillhandahålla effektiva rättsmedel, så som kraven definierats i Europadomstolens praxis. Sådana brister är understundom fullt förståeliga eftersom de bottnar i att svensk rätt gjort en annan avvägning än konventionens instanser, t.ex. genom att tryckfrihetsrätten ansetts generellt väga över rätten till ett skydd för den personliga integriteten i vissa.s. 1012
45.Konsekvensen kan emellertid bli att för det fall en enskild blivit kränkt av en annan enskild person, utan att det finns tillgång till rättsmedel som kan användas i relationen mellan de enskilda, så kan staten under artikel 13 hållas ansvarig för underlåtenheten att tillskapa rättsmedel för den drabbade. Ansvaret för kränkningen hamnar på staten trots att det inte är staten som gjort sig skyldig till handlingen som medförde kränkningen. En sådan ordning innebär, för att uttrycka det i moralfilosofiska termer, att ansvaret övergår från att vara baserat på en korrektiv rättviseföreställning — att den som gör intrång i en annans skyddade sfär får kompensera för kostnaderna för intrånget — till en distributiv rättviseföreställning — kompensationen utgår från kollektivet.s. 1013
46.Det framstår som lämpligare att så långt det låter sig göras inom ramen för en förutsebar rättstillämpning i stället allokera ansvaret för kränkningar till det rättssubjekt som gjort sig skyldig till kränkningen. Tillskapandet av sådana ansvarsmöjligheter kan i viss mån ske genom en organisk utveckling av ett konventionssynsätt också i interprivaträttsliga relationer, men på ett mjukare sätt än genom om konventionen betraktas som en ”vanlig” rättskälla även i privaträttsliga relationer mellan enskilda. Ett sätt att beskriva detta är att rättighetsargument med stöd i Europakonventionen kanske inte skall tillåtas ha en horisontell effekt, men däremot en ”diagonal” effekt eller en indirekt horisontell effekt. Ett utflöde ur denna tanke är att låta Europakonventionens normer influera tolkningen av andra regler. 5.4 ”I ljuset av Europakonventionens skydd”: Europakonventionskonform tolkning Genom en rättighetsinfluerad tolkning kan t.ex. Europakonventionen få betydelse vid tillämpningen av ”vanliga” normer. Det finns således en möjlighet för domstolarna att tillämpa normer ”i ljuset av Europakonventionen”, s.k. fördragskonform tolkning. En sådan tolkning framträder tydligt i det ovan nämnda fallet NJA 2007 s. 891. Högsta domstolen framhöll därvid följande: ”Frågan i vad mån en överträdelse av dessa handlingsföreskrifter skall medföra skadeståndsskyldighet enligt skadeståndslagens (1972:207) bestämmelser om skadeståndsansvar för det allmänna bör bedömas i ljuset av de krav som den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna ställer. I enlighet med vad HD tidigare uttalat skall den svenska lagstiftningen, i den utsträckning som Europakonventionen kan anses ge anledning till detta, tolkas fördragskonformt (jfr t.ex. NJA 2003 s. 217 och 2005 s. 462).” Den fördragskonforma tolkningen får olika relevans beroende på om det är en relation mellan enskilda eller en relation mellan enskilda och staten som är föremål för bedömningen i t.ex. ett skadeståndsmål. Det står genom NJA 2007 s. 747 klart att Högsta domstolen inte anser att Europakonventionsresonemang skall användas för att skapa oförutsebara förpliktelser för enskilda. Tas detta uttalande till intäkt för tolkningen att Europakonventionen över huvud taget inte kan påverka bedömningen av skadeståndsansvar för annan än staten eller en kommun blir det inte mycket kvar av den fördragskonforma tolkningen i tvister mellan privaträttsliga subjekt. Det är emellertid en ohållbar inställning. Fullständig förutsebarhet är vare sig möjlig eller önskvärd i civilrätten. De öppna bedömningar som präglar civilrättens allmänna begrepp — tillit, culpa, skada etc. — låter sig inte fångas in av allmängiltigt säkra definitioner. Men, viktigare, fullständig förutsebarhet är inte heller önskvärd: Förutsebarhetskravet är den goda rättsutvecklingens fiende.s. 1013
47.På t.ex. straffrättens område kräver legalitetsskäl att förutsebarheten får försteg framför en i och för sig önskvärd rättsutveckling i rättstillämpningen. I civilrätten kan vi emellertid inte förlita oss på att lagstiftaren skall ta fullt ansvar för rättsutvecklingen. Dessutom finns det en inbyggd spänning i förutsebarhetstanken mellan det enskilda fallet och framtida fall: Ett oförutsebart men genomargumenterat avgörande i ett enskilt fall kan främja förutsebarheten i rättstilllämpningen avseende framtida fall av liknande slag.s. 1014
48.Det finns sannolikt utrymme för att genom konventionskonform tolkning främja rättighetsskyddet på åtskilliga områden. Andra ersättningskrav mot det allmänna än i snäv mening skadeståndsrättsliga framstår som så pass närliggande att utvecklingen i den allmänna skadeståndsrätten kan anses om inte vägledande så i vart fall inspirerande — det var ju just ett fall av ”de facto-expropriation” (Sporrong och Lönnroth) som var utlösande för det svenska lämmeltåget till Strasbourg.s. 1014
49.Det finns emellertid inget hinder mot att tillmäta Europakonventionsargumentet, eller för all del andra typer av rättighetsargument, betydelse även i relationer mellan privaträttsliga subjekt. Faktum är att det i den teoretiska diskussionen om rättigheter idag börjar utvecklas konsensus kring att rättighetsargument både behövs och passar naturligt in i även i den rättsliga behandlingen av privaträttsliga relationer mellan enskilda. 5.5 Horisontell effekt: Ett ställningstagande Mot bakgrund av ovanstående betraktelse kring rättighetsargumentens funktion i privaträttsliga relationer kan det finnas anledning att ge uttryck för en de lege ferenda-åsikt.s. 1015
50.Min uppfattning är att det idag inte kan anses rimligt att tillskriva Europakonventionen en direkt horisontell effekt mellan enskilda, även om det i framtiden kan finnas anledning att se över detta ställningstagande men då genom en varsam steg-för-steg-process.s. 1015
51.Det finns dock möjliga undantag. I vissa situationer kan det övervägas om inte redan idag konventionen bör ges en direkt horisontell effekt även mellan privaträttsliga rättssubjekt. Det gäller framför allt vid krav på skadestånd riktade mot rättssubjekt som genom lagstiftning eller annan normbildning tagit över funktioner som rimligen kan anses höra till det allmänna och då främst sådana funktioner som anses falla inom det allmännas maktmonopol. Själva idén bakom rättighetsskyddet är att tillvarata enskildas intressen även mot stater som är onda, eller stater som vill enskilda ont i vissa fall, eller som genom missriktade aktioner bidrar till att skapa onda resultat. Rättighetsskyddets moderna historia börjar som en reaktion mot de övergrepp som skedde under andra världskriget. För svenska jurister kan det nog ibland framstå som främmande att utgå från en sådan ”ondstatspresumtion” i en debatt om en rättsutveckling. Men ett sådant perspektiv är nödvändigt. Det har visat sig att den svenska staten i ett flertal fall inte lever upp till Europakonventionens krav.s. 1015
52.Om staten delegerar sin makt till privaträttsliga subjekt är det också rimligt att dessa subjekt får det allmännas ansvar med sig på köpet, åtminstone i vissa fall. En annorlunda ordning skulle innebära att den stat som tröttnat på att fällas till ansvar i Strasbourg helt enkelt skulle kunna privatisera en verksamhet som skaver mot rättighetsskyddet.s. 1015
53.Indirekt bör rättighetsargument vidare kunna ha betydelse även horisontellt. En tolkning av privaträttens regler utifrån ett rättighetsperspektiv kan Europakonventionen på ett mjukt sätt tillåtas influera interprivaträttsliga relationer, vilket medför en minskad risk för staten att hållas ansvarig för överträdelser som det är rimligare att den som utför kränkningen får ansvara för.s. 1016