Närliggande

”[S]slutsatsen [blir] den, att det ur rättsvetenskaplig synpunkt icke finns några rättigheter.”, Vilhelm Lundstedt, Det Hägerström-Lundstedtska misstaget, Uppsala 1942, s. 35 1 3 Det mest kända exemplet på denna uppfattning är John Mackies ”misstagsteori”. Enligt Mackie saknar värden existens i ontologisk bemärkelse och ett påstående i en värdefråga kan inte utvärderas utifrån hur det korresponderar med ”verkliga” värden. Icke desto mindre strävar vi mot att fälla sådana omdömen, vi försöker så att säga det omöjliga. 14 Lundstedt menade således, med ett märkligt åberopande av logikens slutledningar, att ”det är logiskt uteslutet för rättsvetenskapen, när den vill framträda såsom vetenskap, att med dessa termer — ”rättighet” […] — avse de realiteter, som jag visat vara förhanden och för vilka jag av praktiska skäl bibehållit termerna, när detta på grund av sammanhanget icke behövde verka förvirrande.”, Vilhelm Lundstedt, Det Hägerström-Lundstedtska misstaget, Uppsala 1942, s. 41 f. 15 Se vidare t.ex. Vilhelm Lundstedt, Det Hägerström-Lundstedtska misstaget, Uppsala 1942, s. 34 ff. 1 6 Lundstedts tes var nog i första hand semantisk men hans kritik tog sikte även på andra aspekter. Rättighetsargument saknade enligt Lundstedt ”betydelse”, med vilket Lundstedt avsåg att de inte korresponderande mot något verkligt. Det är dock svårt att fånga in vad Lundstedt menade mer konkret med bristen på betydelse härvidlag. Enligt Lundstedt var alltså begrepp som ”rättigheter” något som hörde till värdeomdömenas teoretiskt meningslösa kategori — omdömen om rättigheter var, i ordets egentliga mening, utan mening och borde därför undvikas i vetenskaplig diskurs. En central aspekt av detta var den värdenihilistiska tesen som innebar att värden inte kunde existera, och därmed inte heller ha sanningsvärde och ett omdömes förmåga att ha ett sanningsvärde var central för att kunna accepteras som ett rationellt argument. Lundstedt blandade emellertid ihop korten för sig själv. Inte nog med att rättighetsomdömen var meningslösa — de var dessutom falska. ”As instances of the false notions in question the following may be mentioned: legal rights and duties, obligations, legal claims and demands, legal relationships (Rechtsverhältnisse), fault, guilt, liability, rules of law, (natural) justice etc.”, Vilhelm Lundstedt, Legal Thinking Revised, Uppsala 1956, s. 16. Men om rättighetsomdömen, t.ex. påståendet att A har äganderätt till saken X, kan vara falska så kan de rimligtvis också vara sanna. De vetenskapsteoretiska svagheterna i Lundstedts argumentation får ekon även i vår tids metoddebatt där det understundom framförs märkliga krav på att rättsvetenskapen skall uttrycka ”sanningar”, i något slags empirisk mening — ett krav som är grumligt ur såväl ontologisk, epistemologisk och metodologisk synvinkel. Lundstedt verkar i vilket fall inte ha något större intresse av att upprätthålla Freges redan under Lundstedts tid centrala distinktion mellan mening och betydelse (Gottlieb Frege, Über Sinn und Bedeutung, från 1892, finns tillgänglig på http://www.gavagai.de/HHP31.htm och i engelsk översättning, On Sense and Reference, på: http://en.wikisource.org/wiki/On_Sense_and_Reference). 1 7 Olof Ställvik för fram ett talande exempel i en intervju med en domare i sin framställning om domarrollen där den intervjuade beskriver sina kollegors integritet: ”Jag har både träffat rejält självständiga domare […] men också motsatsen; följsamma typer som ringer upp sin före detta kollega på departementet och hör efter ”Hur var det nu egentligen vi tänkte om den här lagstiftningen”…”, Olof Ställvik, Domarrollen, Uppsala 2009, s. 214. 18 Rättigheter brukar dock ibland diskuteras ur ett närmast motsatt perspektiv: Rätten att handla i strid med rättsordningens normsystem, jmf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge Mass. 1978, s. 186 (avsnittet i Dworkins berömda uppsats bär rubriken “Rights and the right to break the law”). 19 Metaforen med rättigheter som triumfkort är Dworkins, se Ronald Dworkin, Rights as Trumps, i Jeremy Waldron, Theories of Rights, Oxford 1984. 20 En aversion mot mänskliga rättigheter kan ha olika prägel. Den kan vara substantiell och utgå från att rättighetstanken bygger på ett felaktigt antagande om mänsklig individualism. I Marx kritik mot de politiska rättighetsskyddande dokumenten som producerades i USA och Frankrike på 1700-talet var udden riktad mot vad han såg som den missriktade tron på individen som en autonom och frikopplad varelse, som en ”isolerad monad”. (Se Karl Marx, On the Jewish Question från 1844, som finns på Internet-samlingen med Marx-texter, http://www.marxists.org/archive/marx/works/1844/ jewish-question/index.htm). Kritiken itereras f.ö. även i moderna utlöpare av den marxistiska traditionen, se t.ex. Costas Douzinas och Adam Gearey, Critical Jurisprudence, Oxford 2005, s. 179 och Costas Douzinas, The End of Human Rights, Oxford 2000. En aversion mot rättigheter kan emellertid också vara riktad mot rättighetsterminologin, mot språket. Uppsalaskolans kritik var, liksom den logiska pos itivismens (en beröringspunkt som noteras i Georg Henrik von Wright, Logik, filosofi och språk, Nora 1994, s. 150, n. 15), i hög grad språkligt orienterad, ehuru förvirrad (se ovan n. 17). I den mer politiskt orienterade moderna debatten så är det framför allt Mary Glendons Rights Talk: The Impoverishment of Political Discourse, New York 1991, som artikulerat idén om att rättighetsargument är meningslösa. 21 Se vidare SOU 2008:125, s. 357 ff. 22 I tysk rätt har en livlig diskussion förts om Europakonventionens direkta tillämplighet, s.k. ”direkte Drittwirkung”, i privaträttsliga relationer mellan privaträttsliga subjekt, men förespråkarna för denna approach tycks inte ha haft någon större framgång med att övertyga majoriteten eller, för den delen, de juridiska institutionerna. Se vidare Reinhard Ellger, The European Convention on Human Rights and Fundamental Freedoms and German Private Law, i Daniel Friedmann och Daphne Barak-Erez, Human Rights in Private Law, Oxford 2003, s. 161 ff., på s. 166 (med referenser till den ledande förespråkaren för “direkte Drittwirkung”, H. C. Nipperdey, i n. 19.) I engelsk rätt har Europakonventionen införlivats genom Human Rights Act (HRA) från 1998, som förbjuder offentliga institutioner — i vid mening — att handla i strid med Europakonventionen. (Se Hugh Beale och Nicola Pittam, The Impact of the Human Rights Act 1998 on English Tort and Contract Law, i Daniel Friedmann och Daphne Barak-Erez, Human Rights in Private Law, Oxford 2003, s. 131.) Liksom i t.ex. den svenska SFS som införlivade Europakonventionen i det nationella systemet finns det inget i den engelska HRA som antyder att konventionen skulle ha någon effekt på privaträttsliga relationer. Icke desto mindre har vissa författare hävdat att konventionen har en direkt horisontell effekt, med innebörden att en domstol skulle kunna ålägga en enskild skyldigheter dire kt på grundval av konventionen, se främst Sir William Wade, Horizons of Horizontality, 116 Law Quarterly Review, s. 217 ff. (2000). 23 Se Sydafrikas Bill of Rights, artikel 8, som i sitt andra stycke stadgar att konstitutionella rättigheter binder privatpersoner: ” if, and to the extent that, it is applicable, taking into account the nature of the right and the nature of any duty imposed by the right.” 24 Det här är en simplifiering, men en simplifiering som nog fortfarande är nödvändig i en svensk kontext där diskussionen om horisontell effekt av mänskliga rättigheter fortfarande är i sin linda. Se för en betydligt mer finkornig taxonomi, Alison Young, Horizontality and the Human rights Act 1998, i: Katja Ziegler (red.) Human Rights and Private Law: Privacy and Autonomy, Oxford 2007, s. 35 ff. 25 Privaträtten som disciplin bygger på en tanke om parternas likhet inför lagen och makten medan den offentliga rätten utgår från motsatsen, vilket återspeglar sig i såväl processuella som materiella regler. Jmf. Daniel Friedmann och Daphne Barak-Erez, Introduction, i Daniel Friedmann och Daphne Barak-Erez, Human Rights in Private Law, Oxford 2003, s. 1. 26 Konventionen är införlivad i Svensk Författningssamling genom SFS 1994:1219. 27 Se för en plaidoyer för att tillmäta RF:s rättighetskatalog större betydelse i skadeståndsrätten, Clarence Crafoord, Regeringsformens fri- och rättighetsskydd och skadestånd, SvJT 2009 s. 1062. 28 Se för reflektioner kring denna viktiga utveckling Håkan Andersson, Nationell EKMR-skadeståndsrätt — en argumentativ probleminventeringsskiss, JFT 2007, s. 377 ff.; Percy Bratt och Jan Södergren, Europakonventionens tillämpning i det inhemska systemet, ERT 2000, s. 407 ff., Ian Cameron, Skadestånd och Europakonven tionen för de mänskliga rättigheterna, SvJT 2006 s. 553 ff., Clarence Crafoord, Inhemsk gottgörelse för kränkning av Europakonventionen, ERT 2001, s. 519 ff., Sandra Friberg, Kränkningsersättning, Uppsala 2010, s. 497 ff., Jan Kleineman, Europakonventionen och den svenska skadeståndsrättens utveckling, JT 2008–09, s. 546 ff., Göran Lysén, Två rättsfall från HD: Förvirrade käpphästar eller ny brytningstid?, ERT 2005, s. 645 ff., Philip Mielnicki, Europakonventionen och skadeståndsrätten — till vägs ände? JT 2008–09, s. 357 ff., Mårten Schultz, Rights Through Torts, European Review of Private Law 2009, s. 305 ff., Mårten Schultz, Skadeståndsrätten i de mänskliga rättigheternas tjänst, JT 2007–08, s. 140 ff., Jan Södergren, Rätt till skadestånd i Sverige på direkt grundval av Europakonventionen, JT 2004–05, s. 762 ff. (Södergren publicerar vidare fortlöpande rapporter om utvecklingen i sin serie av Axplock i ERT), Wiweca Warnling-Nerep, Skadeståndstalan mot staten — en allt vanligare företeelse?, JT 2004–05, s. 170 ff., Karin Åhman, Skadestånd på grund av konventionsbrott — eller har HD blivit naturrättare, JT 2005–06, s. 424 ff. Utvecklingen har nyligen kulminerat i ett lagförslag, i utredningen Skadestånd och Europakonventionen, SOU 2010:87. Mer om utredningen nedan. 29 Statschefen — idag alltså konungen — är straffrättsligt ansvarsbefriad genom regeringsformens 5 kap. 8 §. Regeln säger emellertid inget om skadeståndsansvarsfrågan. I skadeståndslagen finns immunitetsregler för vissa institutioner, 3 kap. 7 och 9 §§. 30 En utförlig analys av regeln, dess bakgrund och betydelse ges i Bertil Bengtsson, Det allmännas ansvar enligt skadeståndslagen, 2 uppl., Stockholm 1996. 31 Rättsutvecklingen beskrivs i Bertil Bengtsson, Det allmännas ansvar enligt skadeståndslagen, 2 uppl., Stockholm 1996, s. 57 ff. 3 2 HD framhåller i NJA 1999 s. 291 att kriteriet tolkats restriktivt, med hänvisning till NJA 1985 s. 696 I och II, 1987 s. 535, samt 1990 s. 705. Men fullt så entydig är inte bilden. Av NJA 2001 s. 210 (jmf. härvid Bengtssons kommentar om detta i Bertil Bengtsson, Om skyddade intressen vid felaktiga myndighetsbeslut, JT 2002– 03, s. 127), NJA 2001 s. 755 och NJA 2005 s. 568 får man en annan bild. Faktum är att enligt min mening även NJA 1985 s. 696 uppvisar en för den skadelidande tämligen generös tolkning av begreppet. Se vidare Bertil Bengtsson, Det allmännas ansvar enligt skadeståndslagen, 2 uppl., Stockholm 1996, s. 38 ff. (även om det härvid bör noteras att Bengtssons framställning är mer än 15 år gammal.) 33 En bakgrund står att finna i fallet NJA 1987 s. 535, där HD (med 3 mot 2) ogillade en skadeståndstalan mot Konsumentverket efter att verket hade orsakat skada genom felaktiga uppgifter i ett pressmeddelande. Fallet uppfattades som otillfredsställande och ses som en orsak till den ”nya” regeln. Se härom Göran Lambertz, Det allmännas skadeståndsansvar i framtiden — trender och utvecklingsmöjligheter, JT 2004–05, s. 3 ff., på s. 15 f. 34 Prop. 1997/98:105, s. 32 ff. 35 När justitiekanslern för några år sedan i en artikel behandlade det allmännas ansvar framhöll han att regeln enligt hans information aldrig använts i domstol och heller inte i JK:s egen praxis. Göran Lambertz, Det allmännas skadeståndsansvar i framtiden — trender och utvecklingsmöjligheter, JT 2004–05, s. 3 ff., på s. 16 f. Sedan dess har regeln i något fall använts i JK:s praxis men jag känner fortfarande inte till några avgöranden från domstol — inte heller från underrätter — där den tillämpats. 36 Skadeståndsrätten har även utanför området för det egentliga rättighetsskyddet uppfattats som en funktionell disciplin när det gäller att korrigera vad som betraktats som oförrätter begångna av det allmänna. Ett redan litet bortglömt men intressant exempel på detta var den speciella lag om ersättning till personer som tvångssteriliserats som var i kraft under en kort period för att ge en möjlighet till upprättelse för offren. Lagen (1999:332) om ersättning till steriliserade i vissa fall gav en möjlighet till ersättning fram till och med juni 2001. (Lagen behandlas i prop. 1998/99:71 och följdes upp i en skrivelse från Socialdepartementet Skr. 2000/01:73.) Ett annat exempel på hur det allmänna använder skadeståndet närmast ad hoc i bland annat situationer där det finns en bakomliggande ”orättvisa” är ex gratia-ersättningen, se härom Bertil Bengtsson, Om ex gratia-ersättning, SvJT 2009 s. 325 ff. Ett tredje exempel återfinns i förslaget till ersättning till de ”vanvårdade barnen”, se SOU 2011:17. 37 Relationen mellan de olika ansvarsreglerna kan ge upphov till avvägningar: I första hand bör de vanliga skadeståndsreglerna användas när så är möjligt. Högsta domstolen behandlade nyligen förhållandet mellan ansvar enligt myndighetsutövningsregeln i skadeståndslagen och Europakonventionen vid fel i samband med konkursbeslut, Högsta domstolens dom den 22 juni 2011, i T 1295-09. 38 Se om detta t.ex. Ian Cameron, Damages for Violations of ECHR Rights: The Swedish Example, Swedish Studies in European Law 2006: s. 97 ff. Jmf. dock Clarence Crafoord, Regeringsformens fri- och rättighetsskydd och skadestånd, SvJT 2009 s. 1062 ff., där Crafoord argumenterar för ett ökat utrymme för skadeståndsrättsliga sanktioner vid överträdelser av de i RF:s 2 kap. skyddade intressena. Frågan behandlas även av Bertil Bengtsson, Skadestånd vid brott mot regeringsformen, SvJT 2011, s. 605 ff. 39 Se härom Jacob W. F. Sundberg, Harakiri, Stockholm 2001, s. 127. 40 Se vidare om konventionens bakgrund Ulf Bernitz, Rättighetsskyddets genomslag i svensk rätt — konventionsrättsligt och unionsrättsligt, Juridiskt Tidskrift 2010–11, s. 821 ff., särskilt inledningen. 4 1 Se på temat Carl H. Ehrenkrona, Svenska erfarenheter av Europakonventionen, Juridiska föreningen i Finland Tidskrift 1992, 25 ff., på s. 25 och Hans Danelius, Europadomstolen och den svenska rättsordningen, SvJT 1989 s. 654. 42 Sporrong och Lönnroth mot Sverige, avgörande från 23 september 1982, Ser. A Vol. No. 88. 43 Se om effekterna av Sporrong-Lönnroth i Carl Henrik Ehrenkrona, Svenska erfarenheter av Europakonventionen, Juridiska föreningen i Finland Tidskrift 1992, s. 25 ff., på s. 27 och Hans Corell, The European Convention on Human Rights: Swedish Experiences — Thoughts for the Future, i Festskrift till Lars Hjerner , Stockholm, 1990, s. 103 ff., på s. 113 ff. (där förändringen i atmosfären efter Sporrong-Lönnroth diskuteras). 44 Se härom Jacob W.F. Sundberg, Om Europakonventionen och språnget österut, Tidskrift för Juridiska Föreningen i Finland 2003, s. 532 ff. 4 5 Se Göran Lambertz, Det allmännas skadeståndsansvar i framtiden — trender och utvecklingsmöjligheter, JT 2004–05, s. 3 ff., på s. 9. Ett lagförslag föreligger nu genom SOU 2010:87 som remissbehandlas när detta skrivs. 46 En utförlig undersökning av regeln görs i Sandra Friberg, Kränkningsersättning, Uppsala 2010. 4 7 I en mening finns det naturligtvis lagstöd i och med att Europakonventionen är svensk lag. Men Europakonventionen tillhandahåller inte i sig någon tillämplig regel för att utifrån konventionens regler utdöma skadestånd i ett nationellt system. Det finns emellertid en särskild artikel som handlar om hur Europadomstolen kan utdöma skadestånd vid kränkningar men den har just Europadomstolen i fokus och låter sig inte användas i en nationell rättstillämpning. 48 Se Sandra Friberg, Kränkningsersättning, Uppsala 2010, s. 502 ff. Se vidare SOU 2010:87, s. 139 ff. 49 Se om rättsmedelskravet Ulf Bernitz, Rättighetsskyddets genomslag i svensk rätt — konventionsrättsligt och unionsrättsligt, JT 2010–11, s. 821 ff., på s. 830 ff. 50 Se för en färsk dom på temat Högsta domstolens avgörande den 17 juni 2011 i B 193-10 (där en utdragen rättsskipning påverkade påföljdsbestämningen i lindrande riktning). Jmf. Hans Danelius, Har svensk rätt ett effektivt rättsmedel mot långsam rättskipning?, Festskrift till Bill Dufwa, Stockholm 2005, s. 370 f. Det skall dock noteras att Danelius uppsats publicerades innan Lundgren-domen (se härom s. 368 f. i Danelius artikel.) 51 Vad som krävs för att ett skadestånd skall vara ett effektivt rättsmedel ur Europakonventionens synvinkel är dock svårt att säga. Det finns dessutom en komplikation i själva frågeställningen. Frågan om en rätt till skadestånd är ett effektivt rättsmedel kan antingen formuleras utifrån statens ansvar i en Europakonventionsrättslig synvinkel: Är det skadestånd som utgår vid förtal i svensk rätt tillräckligt för att integritetsskyddet i konventionens artikel 8 skall anses förenad med ett effektivt rättsmedel? Formuleras frågan på ett sådant sätt så kan det måhända hävdas att ett skadestånd är ett effektivt rättsmedel så länge bara staten skulle ”klara sig” vid en prövning i Europadomstolen om kränkning mot artikel 13. Men det finns även ett annat perspektiv, som bättre överensstämmer med den inställning som Europadomstolen givit uttryck för i Kudla mot Polen, vilken framhålles också i NJA 2005 s. 462, nämligen att prövningen av kränkningar mot Europakonventionen i högre grad måste inordnas i de nationella rättsordningarnas kontrollapparat. Frågan om huruvida ett skadestånd utgör ett effektivt rättsmedel skall med ett sådant perspektiv prövas utifrån en autonom men rättighetslojal prövning ur den nationella rättsordningens perspektiv. Den svenska domstol som skall bedöma om ett rättsmedel är effektivt måste ställa sig frågan: Vad krävs vid en självständig bedömning för att ett skadestånd skall kunna sägas utgöra ett effektivt rättsmedel för kränkningar mot konventionens skyddade rättigheter? Det är en helt annan fråga än frågan om skadeståndet är så pass lågt eller på andra sätt svagt att det kan medföra att den svenska staten skulle fällas för kränkning av artikel 13 i Strasbourg. Det innebär också att Europadomstolens bedömningar generellt inte bör tillåtas påverka i inskränkande mening. Ur ett engelskt perspektiv har liknande reflektioner fram förts i Jason N. E. Varuhas, A Tort Based Approach to Damages under the Human Rights Act 1998, Modern Law Review 2009, s. 750 ff. 52 Se Mårten Schultz, Skadeståndsrätten i de mänskliga rättigheternas tjänst, JT 2007–08, s. 140 ff. 53 Se Philip Mielnicki, Europakonventionen och skadeståndsrätten — till vägs ände? JT 2008–09, s. 357 ff. 54 Se Jan Kleineman, Europakonventionen och den svenska skadeståndsrättens utveckling, JT 2009–10, s. 546 ff., på s. 557 ff. 5 5 Se om fallet Håkan Andersson, Ansvarsbedömning av underlåtenhet — konkretisering av skyddsåtgärder mot risker kontra den skadelidandes egna risker och självskadeåtgärder, PointLex, 11 december 2007. 56 Se vidare Jonny Flodin, Skyddat intresse och Europakonventionen, Nordisk Försäkringstidskrift 2008, s. 329 ff. Se även SOU 2010:87, s. 304. Det är min bestämda uppfattning att Europakonventionen och Europadomstolspraxis kan stärka eller bekräfta den ersättningssökandes position men inte bör användas för att begränsa hennes möjligheter. Håkan Andersson gör en liknande poäng i relation till det traditionella culpaansvaret och gör därvid även följande metodologiska reflektion: ”I allmänhet är åberopandet av EKMR en fördel, som kan vara den avgörande faktorn till stöd för ersättning. Det kan dock hända att hävdandet av den “europeiska standarden” kan bli en svag punkt i resonemanget. Prövningen av culpa inom svensk rätt grundas på avvikelse från svenska normer och värderingar, och det är i vart fall en teoretisk möjlighet, att denna svenska prövning i vissa fall kan leda till ansvar tidigare än enligt den “europeiska” värderingen (dvs. att den svenska standarden är högre). Pragmatiskt bör således en skadeståndskrävande part prioritera den svenska skadeståndsgrunden, vilken därefter kan bekräftas respektive stärkas genom referensen till EKMR.” Se Håkan Andersson, Den svenska EKMRskadeståndsrätten (I) — lagregleringen, ansvarsförutsättningarna och ramverket för skadeståndsdiskussionen, publicerad på Infotorg.se den 22 juli 2011, avsnitt 4 in fine. 5 7 Att konventionen skall betraktas som en minimistandard har aktualiserats i debatten om ersättningsnivåerna vid långsam handläggning (där HD nyligen tagit ställning genom NJA 2009 N 70). Se för ett uttryck för synsättet att i detta sammanhang Europakonventionen måste betraktas som en minimistandard Clarence Crafoord, Justitiekanslern, gör om, gör rätt!, ERT 2008, s. 534 ff., på s. 540. Angående ersättningsnivåerna kan hänvisas till SOU 2010:87, s. 400 ff. 58 Frågan är om detta över huvud taget skulle kunna anses utgöra en kränkning även om anspråket hade riktats mot staten. I Europadomstolsfallet Verliere mot Schweiz (dom den 28 juni 2001) var omständigheterna snarlika dem i NJA 2007 s. 747. En försäkringstagare hade låtit övervaka en kvinna som begärt försäkringsersättning för att kontrollera hennes skador. Övervakningen ansågs inte utgöra en kränkning eftersom syftet var legitimt. Se härvid även SOU 2008:3, s. 77 f. 5 9 Se för en omfattande analys av skadeståndsrätten utifrån ett rättighetsperspektiv Robert Stephens, Torts and Rights, Oxford 2007 och för en undersökning närmare knuten till Europakonventionens regelverk Jane Wright, Tort Law and Human Rights, Oxford 2001. George Fletcher — verksam i USA — approcherar ämnet utifrån mer klassiska MR-perspektiv, med fokus på de allvarliga kränkningarna, George P. Fletcher, Tort Liability for Human Rights Abuses, Oxford 2008. 6 0 De moraliska likheterna betonas t.ex. i Richard Mullender, Tort, Human Rights, and Common Law Culture, 23 Oxford Journal of Legal Studies, s. 301 ff., särskilt på s. 307 ff. (2003). 61 Se för en sådan beskrivning av svensk skadeståndsrätt Mårten Schultz, Kausalitet, Stockholm 2007, kap. 3. Tankegången återfinns också hos andra författare. Se t.ex. Bjarte Askeland, Erstatning for preventive utgifter, TfR 2010, s. 1 ff., på s. 65. 62 Se t.ex. Jules Coleman, Risks and Wrongs, Cambridge Mass. 1992 och Ernest Weinrib, The Idea of Private Law, Cambridge Mass. 1995. 63 Stephen Smith identifierar fyra parametrar för hur förklarande teorier av det här slaget kan utvärderas, se S. A. Smith, Contract Theory, Oxford 2004, s. 7 ff. En parameter är ”transparency”, som i vårt sammanhang tar sikte på hur väl teorin överensstämmer med de konkreta uttryck som används i praktisk juridik. Korrektiv rättviseteori får uppenbart högre förklaringspoäng i den konventionsbaserade skadeståndsrätten enligt denna punkt, liksom för övrigt enligt vissa av de andra punkterna. 6 4 Se för några sådana tankar Mårten Schultz, Brottslingar förtjänar inte skadeståndsrättens skydd, SvJT 2007 s. 477 ff. 6 5 Idealiskt borde rättighetskränkningar som inträffar vid rättstillämpning hanteras redan inom ramen för den process vari de uppkommit. Jmf. SOU 2010:87, s. 285 ff. 66 http://www.sweden.gov.se/sb/d/10684/nocache/true/a/106457/ 6 7 Om lojalitetsaspekter av Europakonventionen, se Karin Åhman, Lojalitetsprincipen i europarätten och mänskliga rättigheter, Europarättslig tidskrift 2010, s. 637 ff. 68 Jmf. debattartikel av Gunnar Strömmer och Clarence Crafoord, verksamma vid Centrum för rättvisa, på ”Brännpunkt” i SvD 26 augusti 2008: ”Den enda rimliga hållningen borde vara att Sverige inte bör balansera på gränsen till vad som kan tänkas strida mot grundläggande mänskliga rättigheter.” 69 Se för en stark röst för att Europakonventionen borde kunna ha tillämpning även på privaträttsliga relationer mellan enskilda Andrew Clapham, Human Rights Obligations of Non-State Actors, Oxford 2006. 7 0Jmf. slutsatserna i J.R. Spencer, Tort Law Bows to the Human Rights Act, 67 The Cambridge Law Journal, s. 15 ff., på s. 17 (2008). Det är dock fullt rimligt, att även på distributiva rättvisegrunder hävda staten borde ansvara för brister när det rättsliga maskineriet inte räcker till för att kräva upprättelse från den person eller företag som ansvarar för den handling som ansvar utkrävs för. Som Tsachi Keren-Paz uttrycker det: ”To the insight that tort law has inevitable distributive results we should add the insight offered by the legal realists: the state’s failure to intervene in interactions among individuals is just another form of regulation and intervention by the state.”, Tsachi Keren-Paz, Torts, Egalitarianism and Distributive Justice, Aldershot 2007, s. 25. 7 1 Ett tydligt exempel på hur tunga rättspolitiska argument för att en handling borde vara straffbar får vika för legalitetsprincipen är NJA 2008 s. 946, som behandlar de välkända svagheterna i straffrättens integritetsskydd vid oönskad bildupptagning i privata sammanhang. 7 2 Se t.ex. från engelsk rätt H. W. R Wade, Horizons of Horizontality, 116 Law Quarterley Review, s. 217 ff. (2000) och Helen Fenwick, Civil Liberties and Human Rights, s. 161 ff. Baronessan Hale uttryckte det på följande sätt i Campbell v. Mirror Group Newspapers (2004), UKHL 22, "The 1998 Act [The Human Rights Act som införlivar Europakonventionen i engelsk rätt] does not create any new cause of action between private persons. But if there is a relevant cause of action applicable, the court as a public authority must act compatibly with both parties' Convention rights.” 73 I den filosofiska debatten talar man ibland om ”wicked legal systems”. Se för en filosofiskt hållen analys av ett sådant system, Sydafrika och då särskilt Sydafrika innan apartheidsystemets avskaffande, David Dyzenaus, Hard Cases in Wicked Legal Systems, 2 uppl., Oxford 2010. 7 4 Vissa författare menar f.ö. att processen mot en civilrättslig harmonisering är på kollisionskurs med rättighetsutvecklingen i privaträtten, se Paul. R. Dubinsky, Human Rights Law Meets Private Law Harmonization: The Coming Conflict, 30 Yale Journal of International Law, s. 211 ff. (2005). 75 Uttrycket ”rättighetsrevolutionen” har använts av flera författare för delvis olika företeelser. Mest förknippad med uttrycket är förmodligen Michael Ignatieff, för The Rights Revolution, 2 uppl., Toronto 2007. 76 Så har också skett i engelsk rätt och till viss del även i andra rättsordningar inom common law-familjen, även om perspektivet där säkert uppfattats som mindre främmande än i svensk rätt. Se särskilt Robert Stevens och Allen Beevers framställningar, Robert Stevens, Rights and Torts, Oxford 2007 och Allen Beever, Rediscovering the Law of Negligence, Oxford 2008. Särskilt Stevens bok har därefter givit upphov till en oerhört livaktig diskussion. Stevens tes är att skadeståndsrätten — den engelska skadeståndsrätten men även vissa andra rättsordningars skadeståndsrätt — kan förstås i sin helhet som en rättighetsorienterad del av rätten. Detta får konsekvenser får hela den skadeståndsrättsliga analysen, inklusive synen på ersättningens funktioner och beräkning. 77 Jmf. Roger Brownsword, Freedom of Contract, Human Rights and Human Dignity, i Daniel Friedmann och Daphne Barak-Erez, Human Rights in Private Law, Oxford 2003, s. 181 ff. Se för några ytterligare betraktelser t.ex. Hugh Collins, The imp act of Human Rights Law on Contract Law in Europe, European Business Law Review 2011, s. 425 ff. har nyligen ägnat ett temanummer åt förhållandet mellan mänskliga rättigheter och avtalsrätten, European Business Law Review, 4/2011. 78 Jmf. härvid Jan Hellners mycket kritiska kommentarer mot pacta sunt servandaresonemang i Pacta Sunt Servanda, i Festskrift till Torstein Eckhoffs 70-årsdag, 1986, s. 335 ff. 79 Se Ronald Dworkin, Life’s Dominion, London 1993, s. 233 ff. 80 Interpretativismen förknippas främst med Ronald Dworkin. Den interpretativa uppfattningen operationaliseras på ett användbart sätt i Stephen Smiths kända kontraktsteoretiska undersökning, se Stephen A. Smith, Contract Theory, Oxford 2004, kap. 1. 8 1 Etiketten fiktionalism används för uppfattningen att seriös intellektuell diskurs inte nödvändigtvis behöver sträva mot sanning. Se om moralisk fiktionalism Richard Joyce, Moral Fictionalism, i Mark Eli Kalderon, Fictionalism in Metaphysics, Oxford 2005, s. 287 ff.

Hänvisas från p. 4 (s. 992)