1.En besvärlig fråga blir vidare om man skall föreskriva någon begränsning motsvarande regeln i 2010 års förslag att skadeståndet skall vara ”nödvändigt” på grund av överträdelsen (jfr 4 ovan). Som förut nämnts finns här ingen anledning att anknyta till resonemangen om rätten till effektivt rättsmedel (jfr art. 13 i konventionen). Det hindrar inte att man, på liknande sätt som i utredningsförslaget, kan behöva en regel som förmår den skadelidande att söka rättelse inom ramen för den pågående processen — närmast att överklaga det skadegörande beslutet eller söka omprövning i de fall där detta är möjligt.s. 623
2.I SkL förekom tidigare en bestämmelse — den s.k. passivitetsregeln — som krävde sådana åtgärder från den skadelidandes sida; hade han underlåtit dem ”utan giltig anledning” utgick inte ersättning för skada som kunnat undvikas genom detta (3 kap. 4 § i lagens ursprungliga lydelse). Även om inte regeln tycks ha tillämpats alltför ofta framstod den dock som alltför sträng mot den skadelidande, och den slopades tillsammans med vissa andra särregler i SkL år 1990. Den skulle nu ersättas med medvållanderegeln i 6 kap. 1 §, som föreskrev jämkning av skadeståndet i sådana situationer — dock knappast till noll. På detta vis ter sig regeln förmånligare för den skadelidande än en bestämmelse om skadestånd när det är ”nödvändigt” — kanske alltför förmånlig, eftersom den ger den skadelidande viss ersättning också när han föredragit att föra skadeståndstalan i stället för att söka rättelse på annat vis. — Man kan också invända, att utan en begränsning av något slag även en skadelidande som verkligen fått ändring i ett felaktigt beslut skulle kunna göra gällande att han lidit ideell skada av beslutet i första instans. Det skulle utsträcka reformens räckvidd utöver det rimliga. Å andra sidan är det svårt att inskränka ersättningen till att avse lagakraftägande beslut; exempelvis beslut som kan omedelbart verkställas kan medföra skada, även om de överklagas. Ekonomisk skada bör ersättas också i detta läge.s. 623
3.Särskilt bekymmersam kan denna situation bli om den enskilde skulle kunna åberopa varje ekonomisk motgång genom en dom eller ett myndighetsbeslut som en överträdelse av hans rätt till egendom. I fråga om egendomsskyddet enligt 2 kap. 15 § finns det som sagt skäl att tolka begreppet egendom ganska vidsträckt — skyddet skulle också gälla när olika civilrättsliga fordringsrätter överförs tvångsvis (se 7 ovan). Med motsvarande synsätt skulle felaktiga avgöranden av det angivna slaget innebära en kränkning av den förlorande partens rätt till egendom, kanske t.o.m. om de beror av en oriktig bevisprövning som sedan rättats till. Över huvud taget kan just regeln om egendomsskydd ställa till bekymmer om skadeståndsreformen skulle genomföras. Om egendom definitivt fråntas den enskilde genom en felaktig dom eller ett felaktigt beslut, är det dock svårt att komma ifrån att skadeståndsregeln skulle bli tillämplig; ekonomisk skada skulle ersättas.s. 623
4.Däremot kunde man försöka att delvis komma till rätta med det angivna problemet genom att ställa upp särskilda krav för att ersättning för ideell skada skall utgå. Som redan tidigare framhållits skulle en vittgående rätt till sådan ersättning, även till juridiska personer, te sig som ett väl radikalt avsteg från nuvarande rättsuppfattning, som kunde medföra stora bekymmer bl.a. för de skadereglerande myndigheterna. Det kan därför vara skäl att ange som förutsättning för ideellt skadestånd att överträdelsen skall medföra väsentlig personlig olägenhet eller (väsentligt) lidande. I så fall kan i motiven klargöras att denna förutsättning i regel inte kan anses uppfylld när beslutet ändras i högre instans; skadan är då bara temporär. Skulle inte beslutet överklagas, fick man falla tillbaka på medvållanderegeln.s. 624
5.Egentligen kunde en sådan begränsning verka befogad också vid överträdelse av Europakonventionen, så att man finge samma regel i båda fallen; men 2010 års betänkande har inte velat föreslå något sådant, och begränsningen skulle stämma mindre väl med den generositet HD visat särskilt i NJA 2007 s. 584 (ideellt skadestånd närmast på grund av formfel vid beslut om läkarundersökning). Den föreslagna formuleringen täcker inte alla de negativa effekter av en överträdelse som Europadomstolen anser böra kompenseras. Vid konventionsbrott sker i stället en viss begränsning genom det nämnda kravet på nödvändighet (4 ovan).s. 624
6.Helt tillfredsställande är förstås inte den angivna lösningen, även bortsett från att den avviker från 2010 års förslag. Den kan visserligen motverka en benägenhet att påstå kränkningar i alla möjliga situationer där myndigheternas handlande innebär en motgång eller en olägenhet för den enskilde. Men en viss ersättning, i vart fall för ekonomisk skada, skulle ändå utgå också vid passivitet från den skadelidandes sida. — Samtidigt kan en sådan regel framstå som en kompromiss mellan olika ståndpunkter i ersättningsfrågan. Inte bara massmedia utan också många politiker lär vara positiva till skadestånd vid olika diskutabla myndighetsingrepp. På detta vis skulle deras intresse i alla fall tillgodoses till en del.s. 624
7.Den skisserade reformen skulle innebära att vid åtskilliga ingrepp i den enskildes rättigheter denne skulle ha möjlighet att åberopa både Europakonventionen och RF till stöd för sitt anspråk, ibland också 3 kap. 2 § SkL. Om man kunde vänta sig att kraven i första hand grundades på inhemska regler — alltså RF — skulle detta vara en önskvärd förenkling, som bl.a. skulle stämma väl med Europaorganens strävan att i största möjliga mån låta den nationella rättsordningen ta hand om rättighetskränkningar. I den mån det finns möjlighet till ersättning på grund av överträdelse av RF kan skadestånd på grund av konventionsbrott inte anses som ”nödvändigt” i utredningsförslagets mening. Man får emellertid räkna med att den skadelidande åberopar båda grunderna för sitt krav, ofta också regeln om fel eller försummelse vid myndighetsutövning i 3 kap. 2 §. I motiven till en eventuell regel om ansvar för konventionsöverträdelse bör i så fall klargöras att ersättning på grund av konventionsbrott skall utgå i sista hand.s. 624