Jfr SOU 2010:87 s. 303 f med hänvisningar till vissa domar av Europadomstolen. 1 1 Se närmare SOU 2008:125 s. 435 ff, 443 ff med hänvisningar. Jfr även Bengtsson i 21 uppsatser s. 187 ff, 215 ff med ytterligare hänvisningar. Frågan har till en del lösts genom tillägg av ett tredje stycke i 2 kap. 15 § RF; se dock Bengtsson i SvJT 2010 s. 727 f. 12 Skulden kan vara svår att placera närmare; det måste vara sällsynt att man kan förebrå riksdagens ledamöter någon oaktsamhet i sådana fall, såvida beslutet inte direkt gått emot den juridiska expertisen, t.ex. Lagrådet. Vanligare kan det bli att juristerna i departementet eller i riksdagsutskottet brustit i noggrannhet eller omdöme eller att politikerna i departementet inte tagit vederbörlig hänsyn till att en lagstiftning är juridiskt tvivelaktig. 13 I fråga om tillämpningen av 3 kap. 2 § SkL i NJA 2005 s. 462 skymtar dock ett sådant resonemang, jfr s. 494 f. 14 Jfr SOU 2010:87 bl.a. s. 155 f med hänvisningar och s. 326 f. 1 5 Jfr SOU 2010:87 s. 321. 16 Hur HD ser på frågan om konventionskränkningar i sådana fall är dock oklart. 17 Jfr 7 nedan, bl.a. om tillämpningen av 2 kap. 15 § RF. 18 Jfr om betänkandets ståndpunkt SOU 2010:87 s. 319 ff, 424 ff, 476, 19 Jfr Bengtsson & Strömbäck, a.a. s. 398 f. 2 0 Se SOU 2010:87 s. 461 f och Bengtsson & Strömbäck, a.a. s. 141. 21 Jfr prop. 1972:5 s. 336 ff. 22 Se SOU 2010:87 s. 462 f. Jfr Jan Kleinemans kritik av regeln i 3:7 SkL i Kontrakts- och skadeståndsätt (2011) s. 539 ff. 2 3 Se t.ex. Ds 2007:10 s. 41 ff, 53 ff med hänvisningar och Mårten Schultz, Kränkning (2008) bl.a. s. 26 ff med ytterligare hänvisningar. 24 Se SOU 2010:87 s. 377 ff. 25 Se Bull & Sterzel, a.a. s. 62. 2 6 Se prop. 2009/10:162, särskilt s. 66. Man kan diskutera om denna beskrivning är riktig, men den visar i vart fall hur regeringen velat se på ersättningen. Jfr Bengtsson i SvJT 2010 s. 730 f. 27 Jfr Crafoord, a.a. s. 1063. 28 Se Bull & Sterzel, a.a. s. 45. Uttalandet tar dock knappast sikte på bedömningen av skadeståndsfrågor. 2 9 Jfr om motsvarande problem vid ansvar enligt SkL uttalanden av HD i NJA 2010 s. 8. 30 Jfr SOU 2010:87 s. 321, där situationer av detta slag nämns som exempel på skadeståndsgrundande överträdelser av Europakonventionen; som formaliafel nämns situationen i NJA 2007 s. 584, som brister i handläggningen situationen i NJA 2007 s. 862 (enligt minoritetens bedömning). 31 Se t.ex. Bengtsson & Strömbäck, a.a. s. 109 ff med hänvisningar till litteratur och rättspraxis. 3 2 Jfr Bull & Sterzel, a.a. s. 100 f. 33 Jfr avsnitt 11 nedan. 3 4 Prop. 2009/10:80 s. 250. 35 Jfr prop. 2009/10:80 s. 183 f. 36 Rättsfallet har särskilt åberopats av Crafoord, se SvJT 2009 s. 1064 f, för att illustrera behovet av en reform på området. 3 7 I detta fall kan knappast tillämpningen av Europakonventionens liknande regler i art. 5 ge ledning; bestämmelserna talar här om ”utan dröjsmål” eller ”snabbt”. 38 Jfr Bull & Sterzel, a.a. s. 84 f. — Någon gång kan dock retroaktivitetsbegreppet vålla svårigheter; varken regering eller riksdag kanske uppfattade lagstiftningen som retroaktiv. 39 Märk dock att culpabedömningen kan vara strängare, jfr 3 ovan. — Se om paragrafen SOU 2008:125 s. 426 f, Bull & Sterzel, a.a. s. 85 f. Märk att den har större räckvidd än art. 6 i Europakonventionen (bl.a. avser den också skatteprocessen). 4 0 Regeln anses få verkan också mellan enskilda (se Bull & Sterzel, a.a. s. 88 med hänvisning till AD 2003 nr 46). 41 Jfr Bengtsson i 21 uppsatser s. 215 ff och Bengtsson & Strömbäck, Skadeståndslagen, En kommentar (4 uppl. 2011) s. 111. 42 Jfr Bengtsson & Strömbäck, a.a. s. 111. 43 Jfr Bengtsson, Ersättning vid offentliga ingrepp I (1986) s. 128 ff. 44 Märk att RF:s bestämmelse inte kräver ”respekt” för egendomen; här går skyddet alltså mindre långt än enligt konventionen. 45 Jfr Bull & Sterzel, a.a. s. 90. 46 Jfr NJA 1996 s. 495. 4 7 Det är dock tänkbart att upphovsrätt på grund av något misstag inskränks genom en förordning, inte genom lag. 48 Se prop. 1993/94:117 s. 20 ff. 49 Jfr Bull & Sterzel, a.a. s. 93 f: skolplikt måste finnas i någon form men den kan regleras på olika sätt utan att grundlagsbestämmelsen aktualiseras. 50 Se prop. 2009/10:80 s. 192 och Bull & Sterzel s. 49. 51 Se Bengtsson, Det allmännas ansvar enligt skadeståndslagen (2 uppl. 1996) s. 131 f och NJA 2010 s. 8. 5 2 Möjligheterna att döma ut skadestånd redan av det skälet att ett beslut inte präglas av saklighet och opartiskhet torde dock vara begränsade, ifall reglerna i övrigt ger myndigheten viss frihet att besluta. Jfr om tillsättning av lärare NJA 2008 s. 990, där talan ogillats. 5 3 Se också art. 2 i protokoll nr 7 (Rätt till överklagande i brottmål). 5 4 Just 2 kap. 15 § 2 st. är ju formulerad efter mönster av lagregler i bl.a. tidigare plan- och bygglag och den numera upphävda naturvårdslagen, något som bör beakt as när man bestämmer innebörden av ”avsevärt försvårande av pågående markanvändning” och ”betydande skada”. 55 Se om det sagda Bengtsson, Det allmännas ansvar enligt skadeståndslagen (2 uppl. 1996) s. 108 ff. 5 6 Jfr bl.a. SOU 2010:87 s. 388 ff. 57 Se SOU 2010:87 s. 356 (bl.a. frustration, oro, maktlöshet och stress). 58 Jfr Ds 2007:10 s. 41 ff med hänvisningar, där det också framhålls att ideellt skadestånd synes uppskattat både i massmedia och bland politiker. 5 9 I särskild grad gäller naturligtvis detta, om redan en avvikande bevisvärdering eller en avvikande tillämpning av en skönsregel skulle kunna bedömas som ett grundlagsbrott (jfr 3 ovan). 60 Jfr Håkan Anderssons välgrundade betänkligheter mot tendenserna i denna riktning, Tidskrift utg. av Juridiska föreningen i Finland 2007 särskilt s. 391, 409 ff. 6 1 Jfr Bull & Sterzel, a.a. s. 45 f. 6 2 I och för sig torde det inte vara uteslutet att ställa upp samma krav på skada av betydelse i båda fallen, t.ex. med följande förenklade lagtext (där bestämningen av ”annan skada” möjligen kan anses förenlig med konventionen): ”Staten eller en kommun ska ersätta 1. personskada .....och 2. annan skada som uppkommit till följd av överträdelsen, om skadan innebär olägenhet av betydelse eller lidande för den skadelidande. Vad som sägs i första stycket gäller också … konventionen.” 6 3 Det avsteg som NJA 2007 s. 584 synes innebära från principen i fråga (jfr Håkan Andersson, a.a. s. 412 ff) kan möjligen förklaras med att utformningen av art. 8 i Europakonventionen, som ju saknar motsvarighet i RF. 64 I NJA 2010 s. 112 åberopade parten utom 3 kap. 2 § SkL bara Europakonventionens regel om egendomsskydd. 65 Jfr Bull & Sterzel, a.a. s. 84 f. 66 Att det allmänna eftersätter en obligatorisk kontroll (ett ganska praktiskt skadefall; jfr NJA 1984 s. 340 I–III) lär knappast kunna uppfattas som någon överträdelse av en rättighet; inte heller vägrat tillstånd till viss verksamhet, felaktigt meddel at tillstånd som går ut över tredje man (jfr NJA 2002 s. 94) eller skadligt meddelande angående viss verksamhet (jfr NJA 1987 s. 535; 2 kap. 17 § RF omfattar inte detta fall).
Hänvisas från p. 2 (s. 608)
1.Beträffande reformens innebörd i sak kan man till en början påminna om att skadestånd på grund av överträdelse av Europakonventionen redan fört in ett nytt synsätt i svensk skadeståndsrätt. SkL och annan skadeståndslagstiftning utgår ju från förhållandena på den ansvariges sida. Såvitt angår skadestånd utom kontraktsförhållanden blir frågan om skadan vållats genom handlande av visst slag — i allmänhet uppsåtligt eller oaktsamt handlande — eller genom verksamhet av viss typ, i allmänhet mer eller mindre farlig. När överträdelser av Europakonventionen påstås blir frågeställningen en annan: har en rättighet av något slag kränkts under sådana omständigheter att det motiverar skadestånd? Det är alltså förhållandena på den skadelidandes sida som kommer i förgrunden (även om man också tar viss hänsyn till den ansvariges handlande). Det innebär att culpafrågan, liksom frågan om arten av svarandens verksamhet, inte blir avgörande. Som nämnt kräver förslaget till nya skadeståndsregler vid överträdelse av konventionen i stället att skadeståndet skall vara ”nödvändigt” för att gottgöra den skadelidande (se närmare härom 4 nedan). Det fordras alltså inte något klandervärt förfarande för att skadestånd skall utdömas, även om detta naturligtvis ofta kan ha förekommit. Den föreslagna regeln skulle också gälla utanför myndighetsutövningens område (låt vara att fallet inte är särskilt praktiskt), och då inträder inget ansvar för ren förmögenhetsskada enligt 3 kap. 2 §.s. 608
2.Skillnaden mot en bedömning enligt SkL får särskild betydelse genom att man enligt HD:s praxis i vissa fall kräver uppenbar oriktighet för att ett beslut av en domstol eller myndighet skall grunda skadestånd; det gäller det praktiska fallet att en domstol eller myndighet feltolkar gällande rätt (utan att frågan förbisetts), liksom också att bevisning felbedömts eller en skönsregel tillämpats på felaktigt vis. Här framträder en klar olikhet mot bedömningen vid konventionsöverträdelser.s. 608
3.Det går knappast att finna en motsvarighet till detta rättighetstänkande i traditionell svensk skadeståndsrätt. Man har visserligen på en punkt diskuterat möjligheten till ersättning när en rättighet åsidosatts: när det gäller rätten till egendom enligt 2 kap. 15 § (tidigare 18 §). Men bakgrunden är att här faktiskt talas om ersättning vid expropriativa förfoganden eller rådighetsinskränkningar. Frågan har blivit om ett ingrepp i den enskildes egendom haft sådan karaktär att rätteligen ersättning borde utgå enligt grundlagsregeln trots att det inte finns något stöd för detta i annan lag (jfr bl.a. NJA 1989 s. 20). Vid överträdelser av andra rättighetsregler finns inte någon ersättningsbestämmelse i RF att ta fasta på, och då är det svårare att komma fram till ett skadestånd — bl.a. just vid (någorlunda) ursäktliga felbedömningar.s. 608
4.Å andra sidan bör man inte överbetona skillnaden mot en culpaprincip. I praktiken lär en domstol vanligen komma till samma resultat oavsett vilket synsätt den skall använda. Att RF åsidosatts innebär ju mestadels att det föreligger viss skuld hos den ansvariga myndigheten eller, om det är lagregeln som är grundlagsstridig, från lagstiftarens sida (varvid dock regeln i 3 kap. 7 § idag ofta hindrar skadeståndskrav; jfr 5 nedan). Vid klara avsteg från en rättighetsregel finns det nog skäl att tala om en presumtion för culpa. Också vid en culpabedömning får man beakta vilka värden som ett handlande sätter på spel. Medför det risk för den personliga integriteten — i varje fall den fysiska integriteten — bedömer man handlandet strängare än om det bara utgör en fara för mera begränsade materiella skador eller för förmögenheten. Det är visserligen svårt att finna exempel på motsvarande bedömning när det gäller handlande som hotar rättigheter enligt RF eller Europakonventionen, men principen framstår som tämligen självklar vid tillämpning av en culparegel.s. 609
5.Beträffande överträdelse av Europakonventionen innebär Europadomstolens praxis som bekant att de enskilda staterna anses ha en ganska betydande bedömningsmarginal (margin of appreciation) när frågan uppkommer om de uppfyllt sina skyldigheter enligt konventionen; detta får också betydelse beträffande deras skadeståndsansvar. Utredningens förslag går ut på att något liknande skulle gälla också vid tillämpningen av den nya regeln i SkL. Man kan fråga om ett resonemang av detta slag passar också vid överträdelse av RF. Här är det ju inte fråga om hänsyn till varierande nationella traditioner, utan man får utgå från gällande tolkning av grundlagsreglerna. Men som framgår av fortsättningen har dessa i många fall en föga preciserad innebörd (se 7 nedan), och hur de skulle tillämpas i skadeståndstvister är osäkert — rättspraxis saknas helt. Det verkar inte angeläget eller ens rimligt om skadestånd skulle betalas så snart en domstol eller myndighet i ett tveksamt fall fick sin tolkning ändrad i en högre instans. Även om man inte som vid tillämpning av 3 kap. 2 § SkL kan kräva uppenbar oriktighet för skadeståndsansvar, finns det skäl att hantera en ansvarsregel med viss återhållsamhet i sådana situationer. Som utredningen framhållit (beträffande konventionsbrott) bör domstolen vara någorlunda säker på sin sak för att konstatera en överträdelse som grundar ansvar. — I än högre grad gäller detta om redan en avvikande (men inte uppenbart felaktig) bevisbedömning eller en avvikande tillämpning av en skönsregel skulle uppfattas som en överträdelse av grundlagen.s. 609
6.Något liknande bör gälla vid tillämpningen av kravet på proportionalitet vid myndighetsingrepp — en princip som fått ökad betydelse också i svensk rätt på senare år i olika avvägningsfall. Även denna föga preciserade grundsats kan ställa till bekymmer när det gäller skadestånd på grund av brott mot RF.s. 610
7.Man kunde tänka sig att betona denna bedömningsmarginal i en eventuell lagbestämmelse i frågan genom att tala om en ”klar” överträdelse eller en överträdelse ”av betydelse”. Å andra sidan torde ett sådant synsätt vara så pass naturligt att det lika litet som enligt betänkandets förslag behöver särskilt markeras i lagtexten. I alla händelser finns det skäl att här följa den formulering som kommer att användas i en eventuell lagregel om överträdelse av Europakonventionen; en olikhet skulle komplicera regelsystemet ytterligare.s. 610