1.Orsak och adekvans I skadeståndsrätten talar vi om ett krav på ”adekvat kausalitet”. Uttrycket ger intryck av att det är ett specifikt rekvisit som ställs upp, men intrycket är missvisande. Bakom uttrycket ”adekvat kausalitet” så döljer sig egentligen två skilda krav: ett krav på att det skall föreligga orsakssamband (eller kausalitet) mellan ansvarsgrunden och skadan och ett krav på att sambandet skall ha en viss kvalitet (adekvans).s. 468
2.Orsaksbedömningen i egentlig mening rör bara det första av dessa två led. Orsaksbedömningen syftar med andra ord till att avgöra om ansvarsgrunden faktiskt, eller empiriskt, medfört, eller varit med om att medföra, att skadan inträffat. Annorlunda utryckt så syftar orsaksbedömningen enbart till att vaska fram faktorer som på något sätt inverkat i förloppet. Den senare frågan hur man skall sortera mellan de framvaskade faktorerna får avgöras med de verktyg som tagits fram för orsaksvärdering, främst adekvansläran.s. 468
3.Adekvansbedömningen är således ingen orsaksbedömning alls utan en bedömning som syftar till att skala bort alltför avlägsna följder från det ansvarsgrundande området. Adekvanskravets funktion är att begränsa ansvaret så att det framstår som rimligt.s. 468
4.Förevarande uppsats behandlar bara orsakskravet, eller kravet på kausalitet (som är en synonym till orsakssamband). Orsakssamband som kopplingen mellan skadelidande och skadevållare Orsakskravet binder samman den som ansvarar för skadan med den skadelidande. Denna strukturella egenskap — relationen mellan individualiserade skadelidande och skadevållare — är fundamental för skadeståndsrätten. I frånvaron av ett allmänt krav på orsakssamband så skulle vi inte kalla en rättslig ordning för en skadeståndsrättslig ordning: den strukturella relationen mellan skadevållare och skadelidande som möjliggörs genom kravet på orsakssamband är en essentiell beståndsdel i vår förståelse av vad som konstruerar en skadeståndsrättslig ordning. Nödvändiga och tillräckliga betingelser (villkor) I rättsvetenskapliga och pedagogiska sammanhang har en begreppsapparat, hämtad främst från filosofin, kommit att dominera orsaksanalysen. Vanligtvis använder vi oss av begreppen nödvändiga och tillräckliga villkor eller, som det ibland uttrycks, betingelser.s. 468
5.I rättstillämpningen har emellertid begreppsapparaten en annan ställning. Högsta domstolen har således inte använt sig av dessa begrepp i domskäl.s. 469
6.Även med det praktiska perspektiv som denna uppsats intar är det dock lämpligt att ta avstamp i begreppsparet. Det finns flera anledningar till det. Den teoretiska analysen kan ofta skönjas bakom HD:s domskäl. Det har vidare gjorts tydligt i ett antal mer rättsvetenskapligt orienterade framställningar skrivna av justitieråd att det bakom de mer intetsägande orsaksformuleringarna förts resonemang i termer av just nödvändiga och tillräckliga villkor. Därtill har underrätterna inte varit lika restriktiva med att bruka begreppen i argumentationen i själva domen.s. 469
7.Vad skall man då ha begreppen nödvändiga och tillräckliga villkor/betingelser till? Vad är det vi gör i en rättslig analys som använder sig av dessa ord? Ändamålet med en betingelseanalys är inte sällan diffust men som jag förstår det har begreppsparet nödvändiga och tillräckliga villkor använts i orsaksanalysen i skadeståndsrätten (men även i straffrätten och obligationsrätten) för olika syften: För att förklara vad kravet på samband innebär, för att definiera kausalitet och som stöd för utvecklandet av ett test, ett orsakstest.s. 469
8.Härvid har inställningen traditionellt varit att kravet på orsakssamband som utgångspunkt innebär att den ansvarsgrundande faktorn var nödvändig för skadans inträffande. Denna inställning till orsakskravet kallas ibland för betingelseläran. Betingelseläran kan således betraktas som en lära inom vilken begreppet nödvändig betingelse används för att förklara orsakskravets innebörd, för att definiera orsakskravets innebörd och för att formulera ett orsakstest för praktiskt bruk.s. 469
9.I modern svensk rätt är betingelseläran inte ett särskilt vanligt förekommande uttryck men i äldre litteratur var det vanligare. I våra grannländer är det fortfarande betingelseläran som är den allmänna beteckningen och det är där dessutom just betingelseläran som anses vara den vägledande orsaksläran. ”Betingelser” i den skandinaviska litteraturen är både ”nödvändiga” och ”tillräckliga”, men i uttrycket betingelseläran ligger ett fokus på enbart nödvändiga betingelser. Betingelseläran är tydligt uttryckt i den norska P-piller-domen (II) som i fri översättning definierar orsakskravet på följande sätt: ”Orsakskravet mellan en handling eller en underlåtenhet och en skada är vanligtvis uppfyllt där skadan inte skulle ha inträffat om handlingen eller underlåtenheten tänks bort. Handlingen eller underlåtenheten är då en nödvändig betingelse för skadan.” Betingelseläran (conditio sine qua non) Betingelseläran — på engelska but-for causation, ibland benämnd ekvivalensteorin eller conditio sine qua non-kausalitet — innebär alltså att kravet på kausalitet kan jämställas med ett krav på att den ansvarsgrundande faktorn (t.ex. den vårdslösa handlingen) skall ha varit en nödvändig betingelse för skadan. Denna översättning av orsakskravets innebörd återspeglar till viss del kausala intuitioner. Den har dessutom en operationell styrka i att den tillhandahåller en enkel orsaksmetod i form av ett test: svarandens handling var en orsak till skadan om och bara om skadan inte skulle ha inträffat i frånvaro av handlingen.s. 470
10.Orsaksbedömningen blir därmed en hypotetisk jämförelse mellan vad som hänt och vad som skulle ha hänt i frånvaro av den ansvarsgrundande handlingen — och om skadan inträffar även i den hypotetiska värld där den ansvarsgrundande faktorn inte finns med så föreligger inte kausalitet: skadan skulle ju ändå inträffat och då är den ansvarsgrundande faktorn inte nödvändig för skadan.s. 470
11.Denna modell fallerar emellertid i situationer där orsaksbedömningen inte är intuitivt given. Den ger därvid resultat som är kontraintuitiva och uppenbart orimliga. Därför råder det idag konsensus kring att betingelseläran antingen måste överges helt eller kompletteras med särskilda principer för situationer där det finns flera möjliga förklaringar till skadans inträffande.s. 470
12.Betingelseläran misslyckas närmare bestämt med att ge rimliga resultat i alla de fall där det framförs olika förklaringar till att en skada inträffat. Överfört till en rättegångssituation uppstår problemet således i de situationer där käranden och svaranden framför olika förklaringar till att skadan inträffat och där det finns en möjlighet att båda de aktualiserade faktorerna var för sig var tillräckliga för skadans inträffande. I en sådan situation är ingen av faktorerna nödvändig — skadan skulle inträffat ändå — men det betyder naturligtvis inte att orsakssamband därmed inte kan anses föreligga.s. 471
13.Betingelselärans uppfattning får absurda resultat för orsaksprövningen i de mest frekvent förekommande situationerna där orsaksfrågan framstår som svår, sådana situationer där flera faktorer har samverkat eller kan ha samverkat till skadan. Betingelselärans test fungerar nämligen som så att det utgår från att de aktualiserade orsaksförklaringarna kan ställas mot varandra: kärandens faktor är nödvändig om och bara om svarandens faktor bör uteslutas som en förklaring av varför skadan inträffade. Redan detta utgör ett problem, som inte tidigare varit föremål för särskilt mycken diskussion i svensk rätt.s. 471
14.Problemet är närmast av psykologiskt slag; det hänger samman med hur bedömaren närmar sig orsaksprövningen. Det torde nämligen vara sällan som orsaksfrågan, i de fall där komplicerade bedömningar frekvent aktualiseras — t.ex. i ett whiplash-mål, ett fall av vårdslös rådgivning, eller vid en komplicerad läkemedelsskadesituation — är av ett sådant antingen-eller-slag som betingelseläran tar sikte på. I realiteten torde frågan om hur och i vilken mån båda eller alla de aktualiserade faktorerna inverkat i förloppet vara den viktiga frågan.s. 471
15.När frågan ställs om kärandens faktor var nödvändig så blir orsaksbedömningen en tävling om vilken förklaring som skall vinna: Kan käranden visa att i frånvaro av den faktor som hon lägger till grund för sin talan skadan inte skulle ha uppstått så tar hon ledningen i matchen men om svaranden därvid kan visa att någon annan faktor kan ha varit med om att orsaka skadan så förlorar käranden. Orsaksprövningen borde inte göras till en sådan tävling. Detta konkurrenssynsätt präglar även hur domstolarna formulerat bevisbördan i vissa typiska orsaksfrågor, vilket jag återkommer till nedan. Istället för betingelseläran Att betingelseläran misslyckas med att ge en rimlig förklaring av orsakskravets innebörd, med att definiera orsakskravet och med att åstadkomma ett test, står klart. Det har dock visat sig förvånansvärt svårt att hitta vägar runt de orsaksbegreppsproblem som ovanstående exempel ger uttryck för. Men en sak står klart, och det är att ingen rättsordning, eller för den delen rättsvetenskaplig författare, längre ställer sig bakom den simplistiska förklaringen där kausalitet jämställs med ett krav på nödvändig betingelse.s. 471
16.I stället så förordas kompletterande principer för de fall där det finns flera möjligt inverkande faktorer, eller så förordas öppnare orsaksformuleringar som fångar in även de ”konkurrerande” orsakerna.s. 472
17.Själv har jag föreslagit att den senare inställningen är lämpligast: orsaksfrågan bör formuleras i termer av huruvida den ansvarsgrundande faktorn på något sätt, oavsett hur litet, påverkat i skadans historia. Denna inställning kan formuleras på ett sätt som ger bedömaren mer praktisk vägledning. Ett exempel på sådan vägledning kan man få hos Jan Hellner, som framhåller att i situationer av vad han kallar för konkurrerande skadeorsaker, bedömningen bör utgå från följande orsaksbegrepp : ”Om flera olika händelser samverkar är det tillräckligt att vållandet varit en nödvändig del i den sammanlagda orsaken”. Det är en god formulering. Det viktiga här är att orsaksbedömningen utifrån en sådan formulering börjar i den inträffade skadan och så att säga arbetar sig bakåt: om den ersättningsgrundande faktorn bidrog i någon mån till att orsaka skadan i det verkliga förloppet så var det en orsak i rättslig mening. En modell för kausalitetsbedömningar Denna artikel syftar till att på ett tillgängligt sätt åskådliggöra vissa missuppfattningar om orsakskravets innebörd och hur orsaksproblem etiketteras för att därvid konstruktivt föreslå vissa vägar runt dessa svårigheter. Emellertid har jag upptäckt att det finns en efterfrågan även på något mer avancerade metoder. I detta avsnitt, som kan hoppas över av den läsare som inte intresserar sig för mer teoretiska orsaksspörsmål, skall jag skissera en orsaksmetod. Metoden tar sitt avstamp i begreppen tillräckliga och nödvändiga villkor och innebär en trestegsmodell som en orsaksbedömning i ett svårt fall kan följa.s. 472
18.Om vi utgår från en situation där culpaansvar föreligger, svaranden har befunnits culpös och skadan är specificerad, kan metoden för att lösa kausalitetsfrågan — om inte svaret uppfattas som självklart (för vilket fall någon särskild metod inte behövs) — specificeras på följande sätt.s. 473
19.Till att börja med så är svarandens vårdslösa agerande bara en bidragande orsak till skadan om varje handling, underlåtenhet eller faktor som behövs i beskrivningen av svarandens agerande för att det skall vara vårdslöst är bidragande orsaker enligt kausalitetsbedömningen. Anledningen till att detta särskilt behöver framhållas är för att avgränsa frågeställningen så att den enbart inkluderar de situationer där det verkligen var svarandens vårdslöshet som bidrog till skadan och inte någon annan handling, underlåtenhet eller faktor för vilken svaranden ansvarar som inte var vårdslös.s. 473
20.Ett exempel (som måhända kan uppfattas som aningen artificiellt men som illustrerar tankegången): A gräver ett dike vid en allmän väg men gräver diket för nära trottoaren. Utgrävningen medför således risker för fotgängare men av olika anledningar är den ursäktlig med hänsyn till omständigheterna och således inte vårdslös per se. När A upptäcker sitt misstag vidtar hon vissa skyddsåtgärder — hon gör en ”bro” över diket med plankor som är murkna m.m. — vilka är att bedöma som vårdslöst utförda. B som kommer hem berusad från krogen ser inte vare sig att diket är utgrävt eller att det finns en bro över det. B ramlar ned i diket bredvid bron och skadar sig. Utgrävningen var en bidragande orsak till skadan men den var inte vårdslös. De efterföljande åtgärderna var däremot vårdslösa men dessa var inte en bidragande orsak till skadan. En beskrivning av situationen i sin helhet enligt vilken svaranden bedöms som vårdslös inkluderar således även faktorer som inte är bidragande orsaker enligt kriterierna nedan. En beskrivning som enbart inkluderar nödvändiga element för att bedöma svaranden som vårdslös — enbart den senare delen av skeendet i exemplet — har ingen inverkan alls på det kausala förloppet.s. 473
21.Den första frågan som bör ställas räcker i många fall för att avgöra orsaksfrågan och är samma fråga som impliceras av betingelseläran: Var x (den vårdslösa handlingen, underlåtenheten eller den faktor som läggs svaranden till last) nödvändig för skadans inträffande? Frågan kan ställas i sin negativa form: Hade skadan inträffat i frånvaro av x? Är svaret nekande behöver man inte gå vidare — x är i sådana fall en orsak till skadan. (Därefter får man bedöma om det är rimligt att lägga orsakssambandet till grund för ansvar, vilket får bedömas utifrån adekvansläran och andra principer.)s. 473
22.Om svaret på den första frågan är nekande men det ändå framstår som att x kan ha varit med om att orsaka skadan måste emellertid bedömningen gå vidare. Här efter skiljer sig frågeställningarna mellan betingelseläran och den orsaksmodell som ovan skisserats (och som jag benämnt den empiriska modellen). Medan betingelseläran så att säga stannar efter den första frågan går vi alltså här vidare, för att undersöka om den aktualiserade orsaksfrågan kan vara en sådan fråga där betingelseläran ger ohållbara resultat.s. 474
23.Den andra frågan blir därför om x var ”självständigt tillräcklig” för skadans inträffande. Med självständigt tillräcklig förstås att x, tillsammans med de andra omständigheter som var för handen, var tillräcklig för att dra med sig skadan samt att de andra omständigheter som var för handen inte föregrep x (dvs. att de andra omständigheterna utan inverkan av x kulminerade i skadan innan x inträffade) samt att de övriga omständigheterna inte i frånvaron av x var tillräckliga för att dra med sig skadan. Det är med andra ord av särskild vikt att i detta led av orsaksbedömningen särskilja faktorer som faktiskt var tillräckliga för effekten från de faktorer som kunde ha varit faktiskt tillräckliga faktorer, dvs. faktorer som föregreps av andra faktorer.s. 474
24.Den tredje frågan syftar till att fånga in även faktorer som inverkat kausalt endast i en mycket ringa utsträckning. Om x enligt den andra frågan ovan inte kvalificerat sig som en orsak men det ändå framstår som plausibelt att x haft en betydelse i skadans orsakshistoria blir frågan om det finns någon ”kausal berättelse”, någon möjlig förklaring utifrån en orsakslag eller en laglik kausal generalisering, som kan koppla samman x med skadan. Finns inte det, så är x inte en orsak till skadan. Om det finns en sådan möjlig orsaksberättelse måste man bedöma om den faktiskt manifesterats i fallet (och att den inte föregripits av en annan orsaksberättelse — dvs. att inte en annan orsakskedja kulminerat i en färdig skada innan den orsakskedja varinom x verkade hann leda till resultat). Om det är fallet måste man slutligen bedöma om x passar in, oavsett hur ringa eller bisarr x:s inverkan må vara, i den faktiskt fullbordade kausala berättelsen. Om x har inverkat på ett sådant sätt så är x en orsak till skadan, men om x inte har inverkat på ett sådant sätt så är x inte en orsak.s. 474
25.Beskrivningen av orsaksbedömningarnas relation till en orsakslag eller laglik kausal generalisering fordrar en kort förklaring. Hänvisningen till en sådan generalisering hänger samman med den i filosofin dominerande uppfattning om vad ett orsakssamband innebär och som bygger på David Humes analys. Enligt Hume så skall orsakssamband mellan två händelser — en orsak och en effekt — förstås utifrån hur händelser av det aktuella slaget generellt korrelerar. I ett praktiskt sammanhang så kommer bedömaren inte i allmänhet, om än ibland, att företa några mer djuplodande undersökningar rörande vilka orsakslagar som kan ställas upp i situationer som den som är för handen. Det förekommer dock ibland.s. 474
26.Om käranden yrkar skadestånd och hävdar att hon blivit skadad till följd av ett läkemedel måste domstolen först göra klart för sig att den typ av skada som käranden säger sig ha drabbats av över huvud taget kan orsakas av den substans i läkemedlet som aktualiserats. Därefter blir frågan om det samband som kan råda mellan ett intag av läkemedlet och skadetypen råder i det enskilda fallet. I allmänhet torde dock denna explicita förankring i en orsakslag eller generalisering vara sällan förekommande, men även i de fall där en sådan förankring inte anses behövas så torde bedömningen utgå från en implicit uppfattning av att det partikulära orsakssambandet är förankrat i en orsakslag eller lagliknande generalisering. Det är egentligen trivialt: domaren skulle inte anse att svarandens slag mot kärandens huvud orsakat hjärnskadan om hon inte implicit utgår från att slag av det aktuella slaget mot en skadelidande av det aktuella slaget kan ge skador av det aktuella slaget. I den checklista som nedan skisseras kommer jag att utgå från den mer frekvent förekommande situationen där stödet i generella orsaksuppfattningar är implicit. Användbara metaforer och uttryck Ovan har skissats en frågemetod för att hantera kausalitetsproblem i skadeståndsrätten. Jag är medveten om att en sådan här steg-för-stegmetod kan framstå som artificiell ur ett tillämpningsperspektiv. En viktig anledning till att adekvansläran, den dominerande teorin för kausalitetvärdering, har fått ett sådant genomslag är att den tillhandahåller, förutom tekniska verktyg, även vissa metaforer eller enkla uttryck som på en associativ väg kan föra tankarna i en viss riktning.s. 475
27.Vid adekvansbedömningen talar man således om att skadan skall ”ligga i farans riktning”, eller att skadan skall vara ”påräknelig”, ”förutsebar” eller ”sannolik”. En viktig funktion är att uttrycken kan användas för en form av förenklad adekvansbedömning. Genom att fråga sig om skadan låg i farans riktning, eller var påräknelig, kan man bedöma om orsakssambandet var adekvat på en mer intuitiv väg, som inte förutsätter exempelvis mer avancerade bedömningar av skadans sannolikhet vid skadevållandet eller liknande.s. 475
28.Frågan är om liknande uttryck kan formuleras när det gäller den faktiska orsaksbedömningen, uttryck eller metaforer som kan användas för att på ett enkelt sätt fånga andemeningen i den metod som nyss presenterats. Sådana uttryck kan inte ersätta de mer detaljerade frågeställningar som följer av den föreslagna metoden, men kan vara ett komplement som kan användas för mer svepande orsaksbedömningar.s. 475
29.En utgångspunkt för den till betingelseläran alternativa modell som jag benämnt ”den empiriska modellen” är att orsaksbedömningen utgör en tämligen begränsad del av ansvarsbedömningen. Orsaksbedömningen kan inte besvara frågan om svarandens agerande var orsaken till skadan, utan enbart säga om svarandens agerande (eller den omständighet för vilken svaranden är ansvarig) var en orsak till skadan. Richard Wright, som är upphovsman till teorin, framhåller att det är tillräckligt att något medverkade till (contributed to) en effekt för att det skall kunna anses som en orsak.s. 475
30.Vi har därför kommit en bra bit på vägen mot ett rimligare kausalitetssynsätt om vi i rättsliga sammanhang inte ställer frågor som ”Orsakades B:s skada av A:s handling?” eller ”Följde B:s skada av A:s agerande” eller liknande, utan istället ställer de mer öppna frågorna ”Bidrog A:s handling till effekten?” eller ”Medverkade A:s agerande till skadan?” eller till och med ”Bidrog A:s agerande (eller den faktor för vilken A svarar) över huvud taget till resultatet?”. Dessa uttryck, även om de inte ger så mycket till handfast vägledning för hur man skall lösa mer avancerade orsaksfrågor, fångar en central beståndsdel i rättens orsaksbegrepp.s. 476
31.Ett sätt att formulera detta på har föreslagits av en annan tongivande skadeståndsteoretiker, Jane Stapleton. Stapleton har försökt att, som hon säger, i icke-kausala termer fånga det centrala i vår orsaksuppfattning. Stapleton utgår också från att det som i den rättsliga litteraturen ofta går under rubriken ”kausalitet” egentligen består av två separata bedömningar, varav enbart den första handlar om kausalitet i egentlig mening. Den första frågan vi bör ställa oss, enligt Stapleton är ”Hur kom förändringen att inträda?” eller ”Spelade [den relevanta faktorn, exempelvis svarandens vårdslösa handling] en roll i skadans historia?”. Det här framstår som lämpliga omformuleringar för att fånga in viktiga aspekter av kausalitetsbedömningen i enkla termer. I kärnan av sådana frågor finns tanken, som framhållits redan inledningsvis i denna artikel, att kausalitetsbedömningen enbart handlar om att vaska fram faktorer som på något sätt inverkat i förloppet, och den senare frågan hur man skall sortera mellan de framvaskade faktorerna får avgöras med värderande läror.s. 476
32.Dessa uttryck kan användas som en genväg in i orsaksbedömningen. I realiteten torde de räcka ganska långt i många fall. De tillhandahåller praktiskt användbara formuleringar som sänder tankarna i rätt riktning vid bedömningen av ett enskilt fall. Många gånger kan dessa formuleringar ge ett tydligt stöd för orsaksbedömningen av komplicerade situationer. För de svåra fallen kan man falla tillbaka på de mer fullödiga metoder som ovan skisserats. Betingelser och Högsta domstolen Orsaksformuleringar i praxis: Några exempel I Högsta domstolens praxis står det klart att betingelselärans betraktelsesätt inte anses överensstämma med orsakskravets innebörd. Det är dock svårt att fånga in vad HD mer specifikt anser skall gälla istället för denna tolkning. Högsta domstolen har inte gjort så mycket för att underlätta bedömningen av orsaksfrågor.s. 477
33.I tidigare praxis finns det fall där orsakskravet ansetts uppfyllt när den ansvarsgrundande faktorn ”i vart fall utlöst” skadan (NJA 1992 s. 740, I och II, NJA 1978 s. 281) eller när den ansvarsgrundande faktorn ”utgjorde inledning till det förlopp” som kulminerade med skadan (2004 s. 746, I och II).s. 477
34.I andra fall har HD kopplat ihop orsaksbedömningen med orsaksvärderingen (dvs. adekvansliknande tankar har flutit in redan vid orsaksbedömningen) och då kan det vara svårt att veta vilket orsakskrav domstolen utgått ifrån, t.ex. när frågan formuleras i termer av huruvida den ansvarsgrundande faktorn haft en ”bestämmande inverkan” (NJA 1983 s. 606). I vilket fall står det klart att de formuleringar som nämnts här inte låter sig inordnas i betingelselärans synsätt. ”I vart fall utlöst” innebär till exempel något helt annat än att faktorn skall ha varit nödvändig; snarast ligger fokuseringen med en sådan formulering på den alternativa tolkningsmöjligheten ”tillräckligt”. Tre färska fall HD har under senare tid i åtminstone tre fall fått förhållandevis tydliga orsaksfrågor på sitt bord. I samtliga dessa fall har domstolen undvikit att ge några tydliga indikationer på hur den betraktar orsakskravets närmare innebörd.s. 477
35.I NJA 2007 s. 369 prövades en straffrättsligt aktualiserad orsaksfråga. En person i ledande ställning på ett fartyg som användes för transporter hade åtalats för arbetsmiljöbrott efter det att en anställd avlidit till följd av en arbetsplatsolycka. Vad som lades den tilltalade till last var att han inte sett till att det fanns en s.k. riktkarl vid lossning. Det orsaksproblem som därvid aktualiserades var frågan om underlåtenhet av det aktuella slaget kunde anses som en orsak. Revisionssekreteraren lade ned visst krut på orsaksfrågan. HD fann att ansvar förelåg utan särskild argumentation i kausalitetsdelen. Fallet låter sig svårligen sorteras in i någon bestämd orsaksuppfattning men kan noteras i sammanhanget eftersom underlåtenhet är ett omdiskuterat tema i orsakssammanhang och det särskilt i betingelselärans tradition.s. 477
36.I NJA 2007 s. 891 — där en person hade hängt sig i häktet efter det att kriminalvårdspersonalen underlåtit att tillse att han fråntagits sin livrem — hade hovrätten approcherat ansvarsfrågan genom att först göra en teoretisk djupdykning i kausalitetsfrågan (för att komma fram till den i och för sig självklara slutsatsen att kausalitet förelåg). HD konstaterade kort att orsakssamband förelåg, men fann att ansvar inte uppstått (enligt ett svårtolkat resonemang). Även detta fall rörde ansvar för underlåtenhet. I fallet hade i och för sig en enkel betingelseorienterad orsaksprövning kunnat medföra att ansvar inte ansågs föreligga: Hade personen ifråga begått självmord om inte den ansvarsgrundande underlåtenheten förelegat? Det kan väl inte uteslutas. I beaktande av att bevisbördan i ett sådant fall ligger på de skadeståndssökande så hade betingelseläran kunnat ge kontraintuitiva resultat.s. 478
37.I NJA 2009 s. 104 hade tingsrätten i ett fall genom s.k. hissprövning begärt att HD skulle uttala sig om orsakskravets innebörd. Bakgrunden var att en person skadats i en trafikolycka och bedömts som fullständigt (och oåterkalleligt) arbetsoförmögen. För denna skada svarade ett försäkringsbolag. Senare drabbades samma person också av en sjukdom, utan relation till den tidigare skadan, som i sig medförde fullständig arbetsoförmåga. Försäkringsbolaget vägrade efter det att sjukdomen inträtt att betala ut ersättning till den skadelidande under argumentet att trafikolyckan inte längre kunde anses som en orsak till skadan — kvinnan skulle ju ändå inte kunnat arbeta. Tingsrättens fråga till Högsta domstolen var formulerad i den tekniska terminologi som brukar användas för att analysera orsaksfrågor i litteraturen, men sällan i domstolarna, nämligen med stöd i begreppet ”tillräckliga betingelser”. Högsta domstolen svarade dock inte på den fråga som tingsrätten ställt. Trots tingsrättens formulering i betingelsetermer fick vi inte några indikationer från HD på hur orsakskravet mer specifikt kan formuleras med stöd av dessa terminologiska verktyg. I sak kom HD fram till den enligt min mening självklara slutsatsen att försäkringsbolaget fortfarande ansvarade trots den senare inträffade sjukdomen. Utifrån ett betingelsesynsätt som inte förenas med särskilda tillägg är denna slutsats svårförklarlig. Den ersättningsgrundande faktorn kan inte anses som en nödvändig orsak för arbetsoförmågan efter den senare sjukdomen. Reflektioner kring Högsta domstolens avgöranden Det är svårt att dra några slutsatser av denna senare praxis. Men det finns en viktig iakttagelse som har relevans i detta sammanhang, och det är att i alla fall HD — det ligger delvis annorlunda till i underrätterna — är restriktiv med att använda de teoretiska verktyg som tagits fram för att hantera skadeståndsrättsliga, vilket inkluderar även övrigt ersättningsrättsliga, orsaksfrågor. Bedömningarna kännetecknas istället av ett pragmatiskt synsätt.s. 478
38.Det blir särskilt tydligt i NJA 2009 s. 104 där orsaksfrågan pregnant formulerats av tingsrätten utifrån den teoretiska analysapparat som i litteraturen i allmänhet tas för given men där HD icke desto mindre valde en ”praktisk” lösning.s. 479
39.En viktigare slutsats för förevarande vidkommande är att betingelselärans uppfattning i sin primitiva form inte kan anses vara gällande rätt i Sverige. En primitiv betingelseuppfattning innebär att orsaksprövningen görs utifrån ett hypotetiskt prov där man frågar sig om skadan skulle inträffat i frånvaro av den ansvarsgrundande faktorn och att prövningen också stannar där med argumentet att kausalitet inte bevisats, för det fall det konstateras att skadan (synbarligen) skulle inträffat ändå. En sådan inställning saknar idag uppenbarligen stöd i praxis, doktrin och därtill sunt förnuft. Istället får någon av de mer inkluderande orsakformuleringar som ovan framhållits tas till utgångspunkt.s. 479