Se för exempel (även om inte alla av dessa framställningar skrivits av fortfarande verksamma justitieråd): Halvar Lech, Skadeersättning vid personskada, Stockholm 1973, kap. 3 (en delvis tämligen teoretiskt hållen betraktelse kring orsaksanalysen); Hjalmar Karlgren, Skadeståndsrätt, 5 uppl., Stockholm 1972, s. 37 ff. (Karlgrens kända lärobok utgår från att kausalitetsbegreppet många gånger kan jämställas med begreppet ”conditio sine qua non” — nödvändiga villkor — och menar även att lagstiftaren ”medvetet eller omedvetet” utgått från detta); Ulf Nordenson, Bertil Bengtsson & Erland Strömbäck, Skadestånd, 2 uppl., Stockholm 1976, s. 41 f. (i denna framställning som skrevs mot bakgrund av den då rätt färska skadeståndslagen behandlar Nordenson, som stod bakom orsaksavsnittet, orsakskravet utifrån begreppsparet nödvändiga och tillräckliga betingelser och reflekterar kring olika problem med begreppsbildningen). 1 0 I de två viktigaste allmänna framställningarna (Jan Hellner och Marcus Radetzki, Skadeståndsrätt, 8 upp., Stockholm 2010 och Bertil Bengtsson och Erland Strömbäck, Skadeståndslagen, 3 uppl., Stockholm 2009) förekommer inte uttrycket betingelseläran. Det samma gäller även för de flesta mer specifika skadeståndsrättsliga framställningarna. I de andra nordiska länderna är uttrycket vanligare, se strax nedan. 11 Rt. 1992, s. 64. Detta citat återfinns hos Peter Lødrup, Lærebok i erstatningsrett, 5 uppl., Oslo 2005, s. 255, som beskriver det som en formulering ”på beste læreboksmaner”. 1 2 Jmf. Mårten Schultz, Kausalitet, Stockholm 2007, kap. 6. 13 Däremot så är det väldigt vanligt att man betraktar betingelselärans test som ett första steg, som sedan kan behöva kompletteras. Noterar van Gerven mot sin omfattande komparativa undersökning: ”all systems under study take as a starting point the notion of conditio sine qua non”, Walter van Gerven, Jeremy Lever & Pierre Larouche, National, Supranational and International Tort Law, Oxford 2000, s. 452. (Första kursiveringen min.) 14 Så t.ex. i det europeiska skadeståndsförslaget Principles of European Tort Law (PETL), art. 3.101–106 (se för principförslaget vidare www.egtl.org, under ”Principles”). 15 Så t.ex. i det andra europeiska skadeståndsförslaget som ingår i Draft Common Frame of Reference (DCFR), se vidare DCFR VI, 4:101. DCFR har nyligen citerats av Högsta domstolen som stöd för sin argumentation i NJA 2009 s. 672. 16 Mårten Schultz, Kausalitet, Stockholm 2007, kap. 10–11. 17 Jan Hellner och Marcus Radetzki, Skadeståndsrätt, 8 uppl., Stockholm 2010, s. 213. 18 Modellen som här skisseras är dock inte mer avancerad än att den legat till grund för orsaksformuleringen i en nyligen formulerad Restatement, se Restatement of the Law. Third. Torts: Liability for Physical Harm (Proposed Final Draft), april 2005. Se §§ 26–27, med kommentarer. Metoden är inspirerad av Richard W. Wr ights orsaksteori, den s.k. NESS-modellen. Själv tar jag upp denna metod i Mårten Schultz, Kausalitet, Stockholm 2007, s. 437 ff. 1 9 Jmf. härvid det s.k. Leo-målet, NJA 1982 s. 421. 2 0 Se även Richard W. Wright, Once More into the Bramble Bush: Duty, Causal Contribution, and the Extent of Legal Responsibility, 53 Vanderbilt Law Review, s. 1071 ff., på s. 1081 (2001). 21 Se Jane Stapleton, Legal Cause: Cause-in-Fact and the Scope of Liability for Consequences, 53 Vanderbilt Law Review, s. 941 ff., på s. 958 ff. (2001). Se även Jane Stapleton, Perspectives on Causation, i Jeremy Horder (red.), Oxford Essays In Jurisprudence, Oxford University Press, Series No. 4, Oxford 2000, s. 61 ff. och Jane Stapleton, Unpacking “Causation”, i Peter Cane & John Gardner (red.), Relating to Responsibility, 2001, s. 145 ff. 22 Se Jane Stapleton, Legal Cause: Cause-in-Fact and the Scope of Liability for Consequences, 53 Vanderbilt Law Review, s. 941 ff., på s. 958. (2001). 23 Richard Wright är mer skeptisk i sin kommentar till Stapletons förslag, Richard W. Wright, Once More into the Bramble Bush: Duty, Causal Contribution, and the Extent of Legal Responsibility, 53 Vanderbilt Law Review, s. 1071 ff., på s. 1080 ff. (2001). Främst är Wright kritisk mot användandet av uttryck som “historical involvement” och “played a role in the history”, vilket här översattes till ”spelade en roll i effektens historia”. Anledningen till det är att Wright (a.a.s. 1081, not 34), i överensstämmelse med åtskilliga andra författare (H.L.A. Hart och A.M. Honoré, Causation in the Law, 2 uppl., Oxford 1985, främst på s. 9 ff. Wright hänvisar även till W.H. Dray, Causal Judgment in Attributive and Explanatory Contexts, 49 Law and Contemporary Problems, s. 13 och passim (1986) samt Michael Scriven, The Structure of Science, 17 Revue of Metaphysics, s. 403 ff., på s. 407 ff. (1964)) ser en risk med att en sådan terminologi sammanblandar den faktiska kausalitetsbedömningen med normativa överväganden rörande den undersökta faktorns historiska bet ydelse. Jag har svårt att se att det skulle finnas några större faror med att Stapletons terminologi skulle leda till att normativa överväganden smugglas in i kausalitetsbedömningen när den formuleras på detta öppna sätt. 2 4 Se vidare Mårten Schultz, Kausalitet, Stockholm 2007, appendix. 25 Se Jonny Flodin, Skyddat intresse och Europakonventionen. Nordisk Försäkringstidskrift 2008 s. 329 ff. 26 Hovrätten, som företar en utredning i termer av ”nödvändiga och tillräckliga betingelser”, försöker komma runt problemet i detta fall genom att framhålla att den ansvarsgrundande faktorn trots statens invändning om att för det fall någon har föresatt sig att begå självmord så kommer han till slut att lyckas (vilket togs upp som en del av orsaksinvändningen) var nödvändig för ”just det aktuella dödsfallet”. Det här är en vanligt förekommande strategi för att komma till rätta med orsaksprövningens svårigheter med en betingelseläreuppfattning, att definiera skadan i termer av dess bakgrund. Men så kan man inte formulera orsaksfrågan. Genom att formulera skadan som ”skadan så som den inträffade” så blir en orsaksbedömning utifrån nödvändighetstanken cirkulär: det är just hur skadan inträffade som skall undersökas genom orsaksbedömningen och då kan man inte formulera effekten i termer av dess orsaker. 2 7 Närmare bestämt var frågan från tingsrätten formulerad på följande sätt. ”Vilken inverkan har hjärtstilleståndet den 13 augusti 2000 och dess följder på Folksams skyldighet att, p.g.a. trafikolyckan 1992, till Marie-Louise D. från nämnda dag utge trafikskadeersättning för inkomstförlust och pensionsförlust — när de båda händelserna saknar samband med varandra och var för sig utgör en tillräcklig betingelse för total arbetsoförmåga?” En anledning till frågan var sannolikt att det finns ett tidigare avgörande från HD med liknande omständigheter som givit upphov till debatt, NJA 1950 s. 650. Se t.ex. Jan Hellner och Marcus Radetzki, Skadeståndsrätt, 8 uppl., Stockholm 2010, s. 215 f. och allmänt om fallet Halvar Lech, Till debatten om orsaksproblemen, SvJT 1955 s. 1 ff., Aleksander Peczenik, Causes and Damages, Lund 1979, s. 67 ff. och Bill Dufwa, Flera skadeståndsskyldiga, Vol. II, Stockholm 1993, s. 978 ff. (no. 2520 ff.). 28 Se för en rättsfallsanalys Mia Carlsson, Skadeståndsrättslig sambandsvärdering — en kursändring, JT 2009–10, s. 259 ff. 29 Här finns det anledning att uttrycka kritik mot HD:s domskäl. HD svarar helt enkelt inte på den fråga som tingsrätten ville ha svar på. Tingsrätten bad om besked hur orsakskravet skulle tolkas i ett visst sammanhang. Den frågan duckar HD för att istället gå direkt på frågan om ansvar, vilket är något annat. 3 0 Hur de hypotetiska proven lämpligen bör ställas upp är däremot ofta oklart. Se för några tankar kring detta Mårten Schultz, Ersättningsrättens hypotetiska prov, Stockholm Centre for Commercial Law Årsbok 1, Stockholm 2009. 31 I det s.k. Styckmordsmålet beskrev Attunda tingsrätt att orsakskravet fordrade till ”en början beträffande sådana utredningsåtgärder som underlåtits eller försenats att kärandena kan visa att ett helt korrekt agerande från myndigheterna hade medfört att rättsprocessen på ett avgörande sätt för kärandena skulle ha fått en annan utgång än den kom att få”, Attunda tingsrätts avgörande från den 18 februari 2010 i T 3798-07. (Mina kursiveringar.) Detta är alltså ett krav på att ansvarsgrunden skall ha haft en avgörande betydelse för att anses som en orsak, inte bara ha bidragit till skadans inträffande (vilket tingsrätten till en början utgått ifrån). 3 2 Kausalitetsargumentationen, korrekt uppfattad, kan inte användas för normativa bedömningar — den kan bara ge en första, lämplig faktisk bas för den juridiska bedömningen. Därför bör vi tona ned förväntningarna på kausalitetsbedömningen. Denna inställning kallas ibland för kausalitetsminimalistisk, eftersom den innebär att kausalitetsargumentationen har en förhållandevis begränsad betydelse för ansvarsbedömningen i sin helhet. Kausalitetsmaximalism är alltså den motsatta inställningen, som ofta bakar in olika normativa aspekter i orsaksbedömningen. Ett känt exempel på kausalitetsmaximalism är Richard Epsteins artiklar om strikt ansvar i skadeståndsrätten: Richard Epstein, A Theory of Strict Liability, 2 Journal of Legal Studies, s. 151 ff. (1973); Defenses and Subsequent Pleas in a System of Strict Liability, 3 Journal of Legal Studies, s. 165 ff. (1974); Intentional Harms, 4 Journal of Legal Studies, s. 391 ff. (1975); Nuisance Law: Corrective Justice and its Utilitarian Constraints, 8 Journal of Legal Studies, s. 49 ff. (1979), samt; Causation and Corrective Justice: A Reply to Two Critics, 8 Journal of Legal Studies, s. 477 ff. (1979). Se även Epstein, Causation — In Context: An Afterword, 63 Chicago-Kent Law Review, s. 653 ff. (1987). 33 Så t.ex. Jan Hellner och Marcus Radetzki, Skadeståndsrätt, 8 uppl., Stockholm 2010, s. 213. Se vidare Mårten Schultz, Kausalitet, Stockholm 2007, 6.6.5.1., med referenser. 34 Det här är en poäng som särskilt vår tids kanske mest inflytelserika kausalitetsforskare, Richard Wright, givit uttryck för. Se Richard W. Wright, Causation in Tort Law, 73 California Law Review, s. 1735 ff. (1985) (I polemik med Wex Malone) och densamme, Causation, Responsibility, Risk, Probability, Naked Statistics, and Proof: Pruning the Bramble Bush by Clarifying the Concepts, i 73 Iowa Law Review, s. 1001 ff., s. 1012 ff. (1988). Detta har nyligen även kommit till uttryck i senaste förslaget till en Restatement of Torts. Se American Law Institute, Restatement (Third) of Torts: Liability for Physical Harm (Proposed Final Draft), § 26, d: ”[T]his restatement refers to tortious conduct as a cause of harm and refers to a causal set of which the tortious was one necessary condition as the cause of harm.” Tanken går tillbaka till Mill, se vidare om Mill Mårten Schultz, Kausalitet, Stockholm 2007, avsnitt 10.3.1.3. 35 Se t.ex. förutom ovan anförda källor David A. Fischer, Causation in Fact in Omission Cases, 1992 Utah Law Review, s. 1335 ff., på s. 1338. (“Clearly, however, there can never be a single cause of an event.”) Jane Stapleton alluderar på kaosteori och konstaterar att många fler faktorer påverkar i en skadas historia än vi kanske skulle ha trott, Jane Stapleton, Legal Cause: Cause-in-Fact and Scope of Liability for Consequences, 54 Vanderbilt Law Review, s. 941 ff., på s. 958 (2001). Och från tidigare nordisk rättsvetenskap kan noteras att redan Stang framhöll att ingen orsak kan verka ensam, Fredrik Stang, Erstatningsansvar, Kristiania 1919, s. 65. 3 6 Uttrycket intar en central roll i den lärobok som i princip alla studenter kommer i kontakt med under juristutbildningen, se Jan Hellner och Marcus Radetzki, Skadeståndsrätt, 8 uppl., Stockholm 2010, s. 213 ff. 3 7 Problemet blir tydligt i NJA 2001 s. 657, där HD över huvud taget inte ställer frågan om de sakkunnigas orsaksbedömningar som tillmäts betydelse i avgörandet återspeglar ett orsaksbegrepp som vi i juridiken anser hållbart. 38 Se Lena Wahlberg, Rätt svar på fel fråga, JT 2009–10, s. 889 ff. Wahlberg skriver, på s. 893: ”Man kanske använder samma ord, som ”orsaka” eller ”skada” men man kan fråga sig om man egentligen avser samma företeelser”. Lena Wahlbergs avhandling innehåller iakttagelser av liknande slag, Lena Wahlberg, Legal Questions and Scientific Answers, Lund 2010. 3 9 Den anonyma granskaren (se not 1 ovan) av denna artikel kommenterade detta stycke på följande pregnanta sätt: ”Detta är väl i någon mening riktigt, men det kanske bör förtydligas att bevisvärdering i grunden inte är någon juridisk syssla utan snarare en kunskapsteoretisk. Hur vet vi hur verkligheten är (var) beskaffad? Detta kan inga rättskällor hjälpa oss med. Domstolen borde vara mer, inte mindre, öppen att värdera bevisningen utifrån naturvetenskaplig, och annan forskning. Det som snarare är viktigt är väl att hålla isär tolkningen av juridiska begrepp (kausalitet) från de sakkunnigas uttalanden om t.ex. ett medicinskt eller fysikaliskt (icke-)samband. Men värderingen kan/borde väl inte ske inom-rättsligt?” Denna kloka fråga illustrerar komplexiteten i resonemanget. Som jag ser det är det orsaksbegrepp som vi i juridiken använder oss av inte en rättslig konstruktion av det slag som t.ex. culpabegreppet eller adekvansbegreppet är. Orsaksbegreppet är av ett annat slag. Påståenden om orsakssamband i rättsliga sammanhang kan således vara sanna eller falska, utan att bedömaren behöver ta hänsyn till rättskällor. Men, och det är viktigt att framhålla, att ställa upp ett sådant orsaksbegrepp bygger på en normativ föreställning som accepterats av det rättsliga systemet, nämligen den normativa föreställningen att det är lämpligt att utgå från ett orsaksbegrepp som i denna mening kan sägas vara faktiskt, eller empiriskt, och som i övrigt innefattar föreställningar av ovan angivet slag (t.ex. att alla händelser har oändligt många orsaker). Det orsaksbegrepp som juridiken därmed sanktionerat bygger på goda överväganden, som prövats i rättsliga sammanhang under lång tid. I ett mål där expertkompetens, särskilt expertkompetens av naturvetenskapligt slag, inhämtas aktualiseras två frågor: 1) Finns det skillnader mellan expertens och juristens uppfattning om vad ett krav på orsakssamband innebär? Och 2) Hur bör vi förhålla oss om det finns en sådan skillnad? Mitt antagande är att det inte sällan kan visa sig att svaret på den första frågan är jakande. Det reser den andra frågan och där är min inställning att ansvarsbedömningen måste utgå från det orsaksbegrepp som rätten ställer upp i allmänhet. Det skulle föra för långt att argumentera för denna uppfattning i detta sammanhang, men Lena Wahlberg tar övertygande upp en del argument, se Lena Wahlberg, Legal Questions and Scientific Answers, Lund 2010, passim. 40 Vid de juridiska ansvarsbedömningarna måste vi alltså vara vaksamma på att inte låta vår begreppsbildning påverkas av extern begreppsbildning, i alla fall inte utan att vi är medvetna om det. Det handlar helt enkelt om att hålla i åtanke att läkevetenskapen och juridiken är skilda paradigm och att ett överförande av erfarenheter från det ena paradigmet till det andra fordrar en översättning. Respekten för paradigmens olikheter bör för övrigt gälla åt så att säga båda hållen. I ett fall som jag fick anledning att titta på närmare avfärdade domstolen en av de av sakkunniga åberopade teoribildningarna med motiveringen att teorin var ”ovetenskaplig”: Kan domstolen verkligen göra en bättre bedömning av vad som är vetenskap än experter enbart utifrån några uttalanden i rättegången? Att underkänna en vetenskaplig teori fordrar i allmänhet djupa kunskaper i forskningsfältet ifråga och är inte något man kan unna sig att göra utifrån en summarisk vittnesmålsvärdering. 41 Se härom Aleksander Peczenik enligt vilken ”The medical experts […] are more obsessed by the idea of the main cause”, Causes and Damages, Lund, Juridiska Föreningen, 1979, s. 269. 4 2 Frågan har diskuterats tidigare i litteraturen vid ett flertal tillfällen. Se från svensk rätt främst Anders Agell, Orsaksrekvisit och beviskrav i skadeståndsrätten, i ”de lege”, 3 Juridiska fakulteten i Uppsala årsbok, Uppsala 1993, s. 159 ff. Agell analyserar frågeställningen genom att utgå från olika variationer av problemet, men analyserar inte direkt möjligheten av olika orsaksbegrepp. Det framgår dock att Agell utgår från en betingelseteoretisk uppfattning, vilket alltså innebär att orsakskravet som utgångspunkt kan jämställas med ett krav på nödvändig betingelse, se a.a. s. 162. Här kommer inte att diskuteras alla de olika variationer Agell tar upp (vilket synes överflödigt med tanke på den eminenta behandling som Agell redan gjort av ämnet) utan framställningen inskränks till några huvudlinjer för att istället lägga fokus på en rättspolitisk diskussion utifrån den kausalitetsuppfattning som förfäktas häri. Åtskilliga andra har behandlat ämnet. Se t.ex. Håkan Andersson, Skyddsändamål och adekvans, Uppsala 1993, s. 294 f., Jan Hellner och Svante Johansson, Skadeståndsrätt, Stockholm 2000, s. 199 ff., Aleksander Peczenik, Causes and Damages, Lund 1979, s. 307 ff. och Bertil Bengtsson, anmälan av Peczenik, SvJT 1980 s. 606 ff., på s. 609. 43 Se t.ex. NJA 1977 s. 176, NJA 1981 s. 622, NJA 1982 s. 421, NJA 1993 s. 764 och NJA 2001 s. 368. 44 Heuman framhåller således att ”[e]tt antal prejudikat som rör beviskravet för orsakssamband utgör de klaraste beläggen för en tendens att lindra beviskravet.”, Lars Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, Stockholm 2005, s. 79. 45 De olika formuleringarna har härvid medfört vissa tolkningssvårigheter, se Lars Welamson, Svensk rättspraxis: Civil- och straffprocessrätt 1973–1979, SvJT 1982, s. 8 1 ff., på s. 144 f. och Lars Welamson, Svensk rättspraxis: Civil- och straffprocessrätt 1980-1987, SvJT 1989, s. 500 ff., på s. 572. 46 Se om detta Lars Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, Stockholm 2005, s. 79 ff. 47 Jmf. Per Olof Ekelöf, Henrik Edelstam och Lars Heuman, Rättegång IV, 7 uppl. 2009, s. 85, not 25. 48 NJA 1982 s. 421. 4 9 Göteborgs tingsrätts dom den 15 oktober 2010 i mål nr T 3715-01, T 3716-01 och T 4807-01. 50 Se t.ex. Stockholms tingsrätts dom den 26 maj 2010, i mål nr T 6569-08. 5 1 Jmf. Per Olof Ekelöf, Henrik Edelstam och Robert Boman, Rättegång V, 7 uppl., Stockholm 2010, s. 34. 52 Se härvid Lars Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, Stockholm 2005, s. 269 ff. Problemet med att ålägga någon bevisbörda för negativa faktorer eller händelser, för att något inte inträffat, är ett sedan länge diskuterat spörsmål i litteraturen och i domstolarna. Således har till exempel bevisbördan för huruvida fast pris för arbetsbeting bestämts tidigare (se NJA 1951 s. 1 och NJA 1975 s. 280, men jämför NJA 1989 s. 215 ) ansetts ligga på den säljare som påstod att fast pris inte avtalats, dvs. säljaren hade bevisbördan för att något inte inträffat. Bevisbördesregeln var länge utsatt för omfattande kritik i de mest skiftande sammanhang, se Knut Olivecrona, Bevisskyldigheten och den materiella rätten, 1930 s. 80 f. och 175 ff., Hjalmar Karlgren, Skadeståndsrätt, 5 uppl. 1972 s. 92 not 38, Per Olof Ekelöf och Robert Boman, Rättegång IV, 6 uppl. 1992 s. 102 f. och Torgny Håstad, Den nya köprätten, 4 uppl. 1998 s. 158 ff. Bakom kritiken låg bland annat argumentet att det är generellt sett lättare att säkra bevisning om att något hänt, än det är att säkra bevisning om något inte hänt. I plenimålet NJA 2001 s. 177 tog HD fasta på kritiken och tog explicit avstånd från den tidigare bevisbördesregeln: ”Övervägande skäl får anses tala för att man nu lämnar den princip som slogs fast i 1951 års avgörande. Vid köp och arbetsbeting som direkt eller analogivis omfattas av 1990 års köplag bör huvudregeln vara att den part som hävdar att avtal har träffats om priset eller om beräkningsgrunden för detta har bevisbördan för sitt påstående.”, s. 182. 53 H.L.A. Hart och A.M. Honoré, Causation in the Law, 2 uppl., Oxford 1985, s. 424. 5 4 Ett utkast till en adekvansmetod återfinns i min bok Adekvansläran, Stockholm 2010. 5 5 Härvid kan man jämföra med den bedömning av ”allvarlig psykisk störning” som domstolarna understundom behöver utföra vid prövning av åtal. Sakkunniga, läkare, brukar få uttala sig om huruvida en störning föreligger, men dessa uttalanden underkastas sedan en rättslig klassificering och bedömning. Ett känt exempel på svårigheterna härvidlag är domen mot Mattias Flink, NJA 1995 s. 48. Denna analogi har jag hämtat från den anonyma granskare som lämnat kommentarer på denna artikel.
Hänvisas från p. 6 (s. 469)
Se för exempel (även om inte alla av dessa framställningar skrivits av fortfarande verksamma justitieråd): Halvar Lech, Skadeersättning vid personskada, Stockholm 1973, kap. 3 (en delvis tämligen teoretiskt hållen betraktelse kring orsaksanalysen); Hjalmar Karlgren, Skadeståndsrätt, 5 uppl., Stockholm 1972, s. 37 ff. (Karlgrens kända lärobok utgår från att kausalitetsbegreppet många gånger kan jämställas med begreppet ”conditio sine qua non” — nödvändiga villkor — och menar även att lagstiftaren ”medvetet eller omedvetet” utgått från detta); Ulf Nordenson, Bertil Bengtsson & Erland Strömbäck, Skadestånd, 2 uppl., Stockholm 1976, s. 41 f. (i denna framställning som skrevs mot bakgrund av den då rätt färska skadeståndslagen behandlar Nordenson, som stod bakom orsaksavsnittet, orsakskravet utifrån begreppsparet nödvändiga och tillräckliga betingelser och reflekterar kring olika problem med begreppsbildningen). 1 0 I de två viktigaste allmänna framställningarna (Jan Hellner och Marcus Radetzki, Skadeståndsrätt, 8 upp., Stockholm 2010 och Bertil Bengtsson och Erland Strömbäck, Skadeståndslagen, 3 uppl., Stockholm 2009) förekommer inte uttrycket betingelseläran. Det samma gäller även för de flesta mer specifika skadeståndsrättsliga framställningarna. I de andra nordiska länderna är uttrycket vanligare, se strax nedan. 11 Rt. 1992, s. 64. Detta citat återfinns hos Peter Lødrup, Lærebok i erstatningsrett, 5 uppl., Oslo 2005, s. 255, som beskriver det som en formulering ”på beste læreboksmaner”. 1 2 Jmf. Mårten Schultz, Kausalitet, Stockholm 2007, kap. 6. 13 Däremot så är det väldigt vanligt att man betraktar betingelselärans test som ett första steg, som sedan kan behöva kompletteras. Noterar van Gerven mot sin omfattande komparativa undersökning: ”all systems under study take as a starting point the notion of conditio sine qua non”, Walter van Gerven, Jeremy Lever & Pierre Larouche, National, Supranational and International Tort Law, Oxford 2000, s. 452. (Första kursiveringen min.) 14 Så t.ex. i det europeiska skadeståndsförslaget Principles of European Tort Law (PETL), art. 3.101–106 (se för principförslaget vidare www.egtl.org, under ”Principles”). 15 Så t.ex. i det andra europeiska skadeståndsförslaget som ingår i Draft Common Frame of Reference (DCFR), se vidare DCFR VI, 4:101. DCFR har nyligen citerats av Högsta domstolen som stöd för sin argumentation i NJA 2009 s. 672. 16 Mårten Schultz, Kausalitet, Stockholm 2007, kap. 10–11. 17 Jan Hellner och Marcus Radetzki, Skadeståndsrätt, 8 uppl., Stockholm 2010, s. 213. 18 Modellen som här skisseras är dock inte mer avancerad än att den legat till grund för orsaksformuleringen i en nyligen formulerad Restatement, se Restatement of the Law. Third. Torts: Liability for Physical Harm (Proposed Final Draft), april 2005. Se §§ 26–27, med kommentarer. Metoden är inspirerad av Richard W. Wr ights orsaksteori, den s.k. NESS-modellen. Själv tar jag upp denna metod i Mårten Schultz, Kausalitet, Stockholm 2007, s. 437 ff. 1 9 Jmf. härvid det s.k. Leo-målet, NJA 1982 s. 421. 2 0 Se även Richard W. Wright, Once More into the Bramble Bush: Duty, Causal Contribution, and the Extent of Legal Responsibility, 53 Vanderbilt Law Review, s. 1071 ff., på s. 1081 (2001). 21 Se Jane Stapleton, Legal Cause: Cause-in-Fact and the Scope of Liability for Consequences, 53 Vanderbilt Law Review, s. 941 ff., på s. 958 ff. (2001). Se även Jane Stapleton, Perspectives on Causation, i Jeremy Horder (red.), Oxford Essays In Jurisprudence, Oxford University Press, Series No. 4, Oxford 2000, s. 61 ff. och Jane Stapleton, Unpacking “Causation”, i Peter Cane & John Gardner (red.), Relating to Responsibility, 2001, s. 145 ff. 22 Se Jane Stapleton, Legal Cause: Cause-in-Fact and the Scope of Liability for Consequences, 53 Vanderbilt Law Review, s. 941 ff., på s. 958. (2001). 23 Richard Wright är mer skeptisk i sin kommentar till Stapletons förslag, Richard W. Wright, Once More into the Bramble Bush: Duty, Causal Contribution, and the Extent of Legal Responsibility, 53 Vanderbilt Law Review, s. 1071 ff., på s. 1080 ff. (2001). Främst är Wright kritisk mot användandet av uttryck som “historical involvement” och “played a role in the history”, vilket här översattes till ”spelade en roll i effektens historia”. Anledningen till det är att Wright (a.a.s. 1081, not 34), i överensstämmelse med åtskilliga andra författare (H.L.A. Hart och A.M. Honoré, Causation in the Law, 2 uppl., Oxford 1985, främst på s. 9 ff. Wright hänvisar även till W.H. Dray, Causal Judgment in Attributive and Explanatory Contexts, 49 Law and Contemporary Problems, s. 13 och passim (1986) samt Michael Scriven, The Structure of Science, 17 Revue of Metaphysics, s. 403 ff., på s. 407 ff. (1964)) ser en risk med att en sådan terminologi sammanblandar den faktiska kausalitetsbedömningen med normativa överväganden rörande den undersökta faktorns historiska bet ydelse. Jag har svårt att se att det skulle finnas några större faror med att Stapletons terminologi skulle leda till att normativa överväganden smugglas in i kausalitetsbedömningen när den formuleras på detta öppna sätt. 2 4 Se vidare Mårten Schultz, Kausalitet, Stockholm 2007, appendix. 25 Se Jonny Flodin, Skyddat intresse och Europakonventionen. Nordisk Försäkringstidskrift 2008 s. 329 ff. 26 Hovrätten, som företar en utredning i termer av ”nödvändiga och tillräckliga betingelser”, försöker komma runt problemet i detta fall genom att framhålla att den ansvarsgrundande faktorn trots statens invändning om att för det fall någon har föresatt sig att begå självmord så kommer han till slut att lyckas (vilket togs upp som en del av orsaksinvändningen) var nödvändig för ”just det aktuella dödsfallet”. Det här är en vanligt förekommande strategi för att komma till rätta med orsaksprövningens svårigheter med en betingelseläreuppfattning, att definiera skadan i termer av dess bakgrund. Men så kan man inte formulera orsaksfrågan. Genom att formulera skadan som ”skadan så som den inträffade” så blir en orsaksbedömning utifrån nödvändighetstanken cirkulär: det är just hur skadan inträffade som skall undersökas genom orsaksbedömningen och då kan man inte formulera effekten i termer av dess orsaker. 2 7 Närmare bestämt var frågan från tingsrätten formulerad på följande sätt. ”Vilken inverkan har hjärtstilleståndet den 13 augusti 2000 och dess följder på Folksams skyldighet att, p.g.a. trafikolyckan 1992, till Marie-Louise D. från nämnda dag utge trafikskadeersättning för inkomstförlust och pensionsförlust — när de båda händelserna saknar samband med varandra och var för sig utgör en tillräcklig betingelse för total arbetsoförmåga?” En anledning till frågan var sannolikt att det finns ett tidigare avgörande från HD med liknande omständigheter som givit upphov till debatt, NJA 1950 s. 650. Se t.ex. Jan Hellner och Marcus Radetzki, Skadeståndsrätt, 8 uppl., Stockholm 2010, s. 215 f. och allmänt om fallet Halvar Lech, Till debatten om orsaksproblemen, SvJT 1955 s. 1 ff., Aleksander Peczenik, Causes and Damages, Lund 1979, s. 67 ff. och Bill Dufwa, Flera skadeståndsskyldiga, Vol. II, Stockholm 1993, s. 978 ff. (no. 2520 ff.). 28 Se för en rättsfallsanalys Mia Carlsson, Skadeståndsrättslig sambandsvärdering — en kursändring, JT 2009–10, s. 259 ff. 29 Här finns det anledning att uttrycka kritik mot HD:s domskäl. HD svarar helt enkelt inte på den fråga som tingsrätten ville ha svar på. Tingsrätten bad om besked hur orsakskravet skulle tolkas i ett visst sammanhang. Den frågan duckar HD för att istället gå direkt på frågan om ansvar, vilket är något annat. 3 0 Hur de hypotetiska proven lämpligen bör ställas upp är däremot ofta oklart. Se för några tankar kring detta Mårten Schultz, Ersättningsrättens hypotetiska prov, Stockholm Centre for Commercial Law Årsbok 1, Stockholm 2009. 31 I det s.k. Styckmordsmålet beskrev Attunda tingsrätt att orsakskravet fordrade till ”en början beträffande sådana utredningsåtgärder som underlåtits eller försenats att kärandena kan visa att ett helt korrekt agerande från myndigheterna hade medfört att rättsprocessen på ett avgörande sätt för kärandena skulle ha fått en annan utgång än den kom att få”, Attunda tingsrätts avgörande från den 18 februari 2010 i T 3798-07. (Mina kursiveringar.) Detta är alltså ett krav på att ansvarsgrunden skall ha haft en avgörande betydelse för att anses som en orsak, inte bara ha bidragit till skadans inträffande (vilket tingsrätten till en början utgått ifrån). 3 2 Kausalitetsargumentationen, korrekt uppfattad, kan inte användas för normativa bedömningar — den kan bara ge en första, lämplig faktisk bas för den juridiska bedömningen. Därför bör vi tona ned förväntningarna på kausalitetsbedömningen. Denna inställning kallas ibland för kausalitetsminimalistisk, eftersom den innebär att kausalitetsargumentationen har en förhållandevis begränsad betydelse för ansvarsbedömningen i sin helhet. Kausalitetsmaximalism är alltså den motsatta inställningen, som ofta bakar in olika normativa aspekter i orsaksbedömningen. Ett känt exempel på kausalitetsmaximalism är Richard Epsteins artiklar om strikt ansvar i skadeståndsrätten: Richard Epstein, A Theory of Strict Liability, 2 Journal of Legal Studies, s. 151 ff. (1973); Defenses and Subsequent Pleas in a System of Strict Liability, 3 Journal of Legal Studies, s. 165 ff. (1974); Intentional Harms, 4 Journal of Legal Studies, s. 391 ff. (1975); Nuisance Law: Corrective Justice and its Utilitarian Constraints, 8 Journal of Legal Studies, s. 49 ff. (1979), samt; Causation and Corrective Justice: A Reply to Two Critics, 8 Journal of Legal Studies, s. 477 ff. (1979). Se även Epstein, Causation — In Context: An Afterword, 63 Chicago-Kent Law Review, s. 653 ff. (1987). 33 Så t.ex. Jan Hellner och Marcus Radetzki, Skadeståndsrätt, 8 uppl., Stockholm 2010, s. 213. Se vidare Mårten Schultz, Kausalitet, Stockholm 2007, 6.6.5.1., med referenser. 34 Det här är en poäng som särskilt vår tids kanske mest inflytelserika kausalitetsforskare, Richard Wright, givit uttryck för. Se Richard W. Wright, Causation in Tort Law, 73 California Law Review, s. 1735 ff. (1985) (I polemik med Wex Malone) och densamme, Causation, Responsibility, Risk, Probability, Naked Statistics, and Proof: Pruning the Bramble Bush by Clarifying the Concepts, i 73 Iowa Law Review, s. 1001 ff., s. 1012 ff. (1988). Detta har nyligen även kommit till uttryck i senaste förslaget till en Restatement of Torts. Se American Law Institute, Restatement (Third) of Torts: Liability for Physical Harm (Proposed Final Draft), § 26, d: ”[T]his restatement refers to tortious conduct as a cause of harm and refers to a causal set of which the tortious was one necessary condition as the cause of harm.” Tanken går tillbaka till Mill, se vidare om Mill Mårten Schultz, Kausalitet, Stockholm 2007, avsnitt 10.3.1.3. 35 Se t.ex. förutom ovan anförda källor David A. Fischer, Causation in Fact in Omission Cases, 1992 Utah Law Review, s. 1335 ff., på s. 1338. (“Clearly, however, there can never be a single cause of an event.”) Jane Stapleton alluderar på kaosteori och konstaterar att många fler faktorer påverkar i en skadas historia än vi kanske skulle ha trott, Jane Stapleton, Legal Cause: Cause-in-Fact and Scope of Liability for Consequences, 54 Vanderbilt Law Review, s. 941 ff., på s. 958 (2001). Och från tidigare nordisk rättsvetenskap kan noteras att redan Stang framhöll att ingen orsak kan verka ensam, Fredrik Stang, Erstatningsansvar, Kristiania 1919, s. 65. 3 6 Uttrycket intar en central roll i den lärobok som i princip alla studenter kommer i kontakt med under juristutbildningen, se Jan Hellner och Marcus Radetzki, Skadeståndsrätt, 8 uppl., Stockholm 2010, s. 213 ff. 3 7 Problemet blir tydligt i NJA 2001 s. 657, där HD över huvud taget inte ställer frågan om de sakkunnigas orsaksbedömningar som tillmäts betydelse i avgörandet återspeglar ett orsaksbegrepp som vi i juridiken anser hållbart. 38 Se Lena Wahlberg, Rätt svar på fel fråga, JT 2009–10, s. 889 ff. Wahlberg skriver, på s. 893: ”Man kanske använder samma ord, som ”orsaka” eller ”skada” men man kan fråga sig om man egentligen avser samma företeelser”. Lena Wahlbergs avhandling innehåller iakttagelser av liknande slag, Lena Wahlberg, Legal Questions and Scientific Answers, Lund 2010. 3 9 Den anonyma granskaren (se not 1 ovan) av denna artikel kommenterade detta stycke på följande pregnanta sätt: ”Detta är väl i någon mening riktigt, men det kanske bör förtydligas att bevisvärdering i grunden inte är någon juridisk syssla utan snarare en kunskapsteoretisk. Hur vet vi hur verkligheten är (var) beskaffad? Detta kan inga rättskällor hjälpa oss med. Domstolen borde vara mer, inte mindre, öppen att värdera bevisningen utifrån naturvetenskaplig, och annan forskning. Det som snarare är viktigt är väl att hålla isär tolkningen av juridiska begrepp (kausalitet) från de sakkunnigas uttalanden om t.ex. ett medicinskt eller fysikaliskt (icke-)samband. Men värderingen kan/borde väl inte ske inom-rättsligt?” Denna kloka fråga illustrerar komplexiteten i resonemanget. Som jag ser det är det orsaksbegrepp som vi i juridiken använder oss av inte en rättslig konstruktion av det slag som t.ex. culpabegreppet eller adekvansbegreppet är. Orsaksbegreppet är av ett annat slag. Påståenden om orsakssamband i rättsliga sammanhang kan således vara sanna eller falska, utan att bedömaren behöver ta hänsyn till rättskällor. Men, och det är viktigt att framhålla, att ställa upp ett sådant orsaksbegrepp bygger på en normativ föreställning som accepterats av det rättsliga systemet, nämligen den normativa föreställningen att det är lämpligt att utgå från ett orsaksbegrepp som i denna mening kan sägas vara faktiskt, eller empiriskt, och som i övrigt innefattar föreställningar av ovan angivet slag (t.ex. att alla händelser har oändligt många orsaker). Det orsaksbegrepp som juridiken därmed sanktionerat bygger på goda överväganden, som prövats i rättsliga sammanhang under lång tid. I ett mål där expertkompetens, särskilt expertkompetens av naturvetenskapligt slag, inhämtas aktualiseras två frågor: 1) Finns det skillnader mellan expertens och juristens uppfattning om vad ett krav på orsakssamband innebär? Och 2) Hur bör vi förhålla oss om det finns en sådan skillnad? Mitt antagande är att det inte sällan kan visa sig att svaret på den första frågan är jakande. Det reser den andra frågan och där är min inställning att ansvarsbedömningen måste utgå från det orsaksbegrepp som rätten ställer upp i allmänhet. Det skulle föra för långt att argumentera för denna uppfattning i detta sammanhang, men Lena Wahlberg tar övertygande upp en del argument, se Lena Wahlberg, Legal Questions and Scientific Answers, Lund 2010, passim. 40 Vid de juridiska ansvarsbedömningarna måste vi alltså vara vaksamma på att inte låta vår begreppsbildning påverkas av extern begreppsbildning, i alla fall inte utan att vi är medvetna om det. Det handlar helt enkelt om att hålla i åtanke att läkevetenskapen och juridiken är skilda paradigm och att ett överförande av erfarenheter från det ena paradigmet till det andra fordrar en översättning. Respekten för paradigmens olikheter bör för övrigt gälla åt så att säga båda hållen. I ett fall som jag fick anledning att titta på närmare avfärdade domstolen en av de av sakkunniga åberopade teoribildningarna med motiveringen att teorin var ”ovetenskaplig”: Kan domstolen verkligen göra en bättre bedömning av vad som är vetenskap än experter enbart utifrån några uttalanden i rättegången? Att underkänna en vetenskaplig teori fordrar i allmänhet djupa kunskaper i forskningsfältet ifråga och är inte något man kan unna sig att göra utifrån en summarisk vittnesmålsvärdering. 41 Se härom Aleksander Peczenik enligt vilken ”The medical experts […] are more obsessed by the idea of the main cause”, Causes and Damages, Lund, Juridiska Föreningen, 1979, s. 269. 4 2 Frågan har diskuterats tidigare i litteraturen vid ett flertal tillfällen. Se från svensk rätt främst Anders Agell, Orsaksrekvisit och beviskrav i skadeståndsrätten, i ”de lege”, 3 Juridiska fakulteten i Uppsala årsbok, Uppsala 1993, s. 159 ff. Agell analyserar frågeställningen genom att utgå från olika variationer av problemet, men analyserar inte direkt möjligheten av olika orsaksbegrepp. Det framgår dock att Agell utgår från en betingelseteoretisk uppfattning, vilket alltså innebär att orsakskravet som utgångspunkt kan jämställas med ett krav på nödvändig betingelse, se a.a. s. 162. Här kommer inte att diskuteras alla de olika variationer Agell tar upp (vilket synes överflödigt med tanke på den eminenta behandling som Agell redan gjort av ämnet) utan framställningen inskränks till några huvudlinjer för att istället lägga fokus på en rättspolitisk diskussion utifrån den kausalitetsuppfattning som förfäktas häri. Åtskilliga andra har behandlat ämnet. Se t.ex. Håkan Andersson, Skyddsändamål och adekvans, Uppsala 1993, s. 294 f., Jan Hellner och Svante Johansson, Skadeståndsrätt, Stockholm 2000, s. 199 ff., Aleksander Peczenik, Causes and Damages, Lund 1979, s. 307 ff. och Bertil Bengtsson, anmälan av Peczenik, SvJT 1980 s. 606 ff., på s. 609. 43 Se t.ex. NJA 1977 s. 176, NJA 1981 s. 622, NJA 1982 s. 421, NJA 1993 s. 764 och NJA 2001 s. 368. 44 Heuman framhåller således att ”[e]tt antal prejudikat som rör beviskravet för orsakssamband utgör de klaraste beläggen för en tendens att lindra beviskravet.”, Lars Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, Stockholm 2005, s. 79. 45 De olika formuleringarna har härvid medfört vissa tolkningssvårigheter, se Lars Welamson, Svensk rättspraxis: Civil- och straffprocessrätt 1973–1979, SvJT 1982, s. 8 1 ff., på s. 144 f. och Lars Welamson, Svensk rättspraxis: Civil- och straffprocessrätt 1980-1987, SvJT 1989, s. 500 ff., på s. 572. 46 Se om detta Lars Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, Stockholm 2005, s. 79 ff. 47 Jmf. Per Olof Ekelöf, Henrik Edelstam och Lars Heuman, Rättegång IV, 7 uppl. 2009, s. 85, not 25. 48 NJA 1982 s. 421. 4 9 Göteborgs tingsrätts dom den 15 oktober 2010 i mål nr T 3715-01, T 3716-01 och T 4807-01. 50 Se t.ex. Stockholms tingsrätts dom den 26 maj 2010, i mål nr T 6569-08. 5 1 Jmf. Per Olof Ekelöf, Henrik Edelstam och Robert Boman, Rättegång V, 7 uppl., Stockholm 2010, s. 34. 52 Se härvid Lars Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, Stockholm 2005, s. 269 ff. Problemet med att ålägga någon bevisbörda för negativa faktorer eller händelser, för att något inte inträffat, är ett sedan länge diskuterat spörsmål i litteraturen och i domstolarna. Således har till exempel bevisbördan för huruvida fast pris för arbetsbeting bestämts tidigare (se NJA 1951 s. 1 och NJA 1975 s. 280, men jämför NJA 1989 s. 215 ) ansetts ligga på den säljare som påstod att fast pris inte avtalats, dvs. säljaren hade bevisbördan för att något inte inträffat. Bevisbördesregeln var länge utsatt för omfattande kritik i de mest skiftande sammanhang, se Knut Olivecrona, Bevisskyldigheten och den materiella rätten, 1930 s. 80 f. och 175 ff., Hjalmar Karlgren, Skadeståndsrätt, 5 uppl. 1972 s. 92 not 38, Per Olof Ekelöf och Robert Boman, Rättegång IV, 6 uppl. 1992 s. 102 f. och Torgny Håstad, Den nya köprätten, 4 uppl. 1998 s. 158 ff. Bakom kritiken låg bland annat argumentet att det är generellt sett lättare att säkra bevisning om att något hänt, än det är att säkra bevisning om något inte hänt. I plenimålet NJA 2001 s. 177 tog HD fasta på kritiken och tog explicit avstånd från den tidigare bevisbördesregeln: ”Övervägande skäl får anses tala för att man nu lämnar den princip som slogs fast i 1951 års avgörande. Vid köp och arbetsbeting som direkt eller analogivis omfattas av 1990 års köplag bör huvudregeln vara att den part som hävdar att avtal har träffats om priset eller om beräkningsgrunden för detta har bevisbördan för sitt påstående.”, s. 182. 53 H.L.A. Hart och A.M. Honoré, Causation in the Law, 2 uppl., Oxford 1985, s. 424. 5 4 Ett utkast till en adekvansmetod återfinns i min bok Adekvansläran, Stockholm 2010. 5 5 Härvid kan man jämföra med den bedömning av ”allvarlig psykisk störning” som domstolarna understundom behöver utföra vid prövning av åtal. Sakkunniga, läkare, brukar få uttala sig om huruvida en störning föreligger, men dessa uttalanden underkastas sedan en rättslig klassificering och bedömning. Ett känt exempel på svårigheterna härvidlag är domen mot Mattias Flink, NJA 1995 s. 48. Denna analogi har jag hämtat från den anonyma granskare som lämnat kommentarer på denna artikel.s. 469