EU kommer in i bilden
1.Den 1 januari 1995 blev Sverige medlem av Europeiska unionen. Den fråga som jag ska försöka besvara i denna artikel är vilken påverkan medlemskapet har haft på den internationella privaträtten i Sverige. En sådan fråga låter sig naturligtvis besvaras genom att jag helt enkelt beskriver de förändringar som ämnet genomgått de senaste 16 åren, men i frågan ligger också att jag förväntas svara på vilken betydelse EU-medlemskapet haft för dessa förändringar och vad som hade hänt om Sverige inte hade gått med i EU. I någon mån låter sig detta i och för sig göras men uppgiften är också omöjlig eftersom det saknas empiriskt underlag för att göra det senare och jag då skulle tvingas till kontrafaktiska spekulationer. Jag kommer därför att huvudsakligen koncentrera mig på att beskriva vad som hänt inom ämnet sedan EUmedlemskapet och göra klart vad som beror på detta.s. 388
2.Den internationella privaträtten i Sverige den 31 december 1994 kan beskrivas som splittrad och delvis föråldrad. Man kan likna rättsläget med det som rådde (och råder) inom förmögenhetsrätten, som också är ett lapptäcke av lagar som reglerar enskilda delfrågor inom ämnet. Det har saknats kraft att åstadkomma en heltäckande reglering av ämnet i form av en samlande lag. Kodifikationsambitioner har dock inte helt saknats. Efter att familjelagssakkunniga presenterat sitt förslag till äktenskapsbalk (SOU 1981:85) vidtog en översyn av de internationellt familjerättsliga frågorna, vilka resulterade i betänkandet Internationella familjerättsfrågor (SOU 1987:18). Förslaget omfattade ett förslag till lag om internationella familjerättsfrågor innehållande regler om domstols behörighet, tillämplig lag och erkännande av utländska avgöranden för frågor om äktenskap, underhåll, makars förmögenhetsförhållanden och arv. Detta förslag kompletterades senare av ett förslag från förmynderskapsutredningen (SOU 1987:73) på ett särskilt kapitel om förmynderskap i den föreslagna lagen om internationella familjerättsfrågor. Senare bidrog denna utredning i sitt slutbetänkande (SOU 1989:100) även med ett förslag till kapitel om adoption. Redan tidigare hade moderna föräldrarättsliga regler antagits genom lag (1985:367) om internationella faderskapsfrågor.s. 388
3.Av flera olika skäl fick det anstå med att göra verklighet av förslaget. På ett område — makars förmögenhetsförhållanden — ansågs dock det existerande regelverket vara så föråldrat, och rentav stötande, att det fanns anledning att inte avvakta. Resultatet blev lag (1990:272) om internationella frågor rörande makars och sambors förmögenhetsförhållanden (LIMF), som ersatte den starkt föråldrade lagen (1912:69) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskaps rättsverkningar (IÄR).s. 389
4.Under den första hälften av 1990-talet kom mycket av den handläggarkraft som fanns tillgänglig för arbete med internationell familjerätt på Justitiedepartementet att tas i anspråk av förhandlingarna om det som kom att bli 1993 års Haagkonvention om skydd av barn och samarbete vid internationella adoptioner och därefter av dess genomförande. När Sverige 1995 blev medlem av EU kom därtill arbetet med förhandlingarna om den s.k. Bryssel II-konventionen, vilka slutfördes i december 1997. Bläcket hann dessutom knappt torka på denna konvention, som aldrig kom att träda i kraft, förrän arbetet att omvandla den till en förordning inleddes. Resultatet blev den s.k. Bryssel II-förordningen, som i sin tur knappt hann vara i kraft mer än fyra månader innan ett ändringsförslag hade presenterats. Ändringsarbetet resulterade efter svåra förhandlingar i den nya Bryssel IIförordningen, som började tillämpas den 1 mars 2005.s. 389
5.När jag själv år 2000 inför det första svenska ordförandeskapet i EU våren 2001 blev anställd som ämnessakkunnig vid Justitiedepartementet var det inte längre tal om något omfattande svenskt lagstiftningsarbete om internationella familjerättsfrågor. Alla sådana tankar hade skrinlagts när det stod klart att EU-lagstiftning stod att vänta inom stora delar av det område som lagförslaget omfattade och att det inte fanns resurser att både skriva lagrådsremiss på 1987 års betänkande och aktivt delta i EU-förhandlingarna. Det kan i sammanhanget påpekas att den ansvariga enheten vid Justitiedepartementet, enheten för familjerätt och allmän förmögenhetsrätt (L2) vid tidpunkten före EU-medlemskapet hade ett dussintal anställda och att så fortfarande är fallet. Idag tas periodvis så mycket som hälften av denna personal i anspråk av EU-arbete (förhandlingar och genomförandelagstiftning) och annat internationellt arbete (huvudsaken kopplat till Haagkonferensen för internationell privaträtt, UNIDROIT och UNCITRAL) och det säger sig självt att det inte finns utrymme för några internationellt privaträttsliga lagstiftningsprojekt utöver de allra mest prioriterade. Det kan tilläggas att Haagkonferensen för internationell privaträtt under perioden 1995–2010 genomfört fem större förhandlingar som var och en varat i flera år och tillsammans resulterat i fem konventioner och ett protokoll. Det är i sig inte mer än föregående 15årsperiod men förhandlingarna har blivit mycket mer resurskrävande än tidigare då de samtliga föregåtts av koordinering mellan EU:s medlemsstater, vilket inneburit många resor till Bryssel och innebär att arbetet tar väsentligt mer resurser i anspråk än före EUmedlemskapet. Till det kommer att under de två svenska ordförandeskapen 2001 och 2009 har Sverige lett koordineringsarbetet och tillsammans med kommissionen fört EU:s talan i förhandlingarna.s. 390
6.Som framgått var det inte enbart resursbrist som gjorde att arbetet med att kodifiera den svenska internationella familjerätten gick i stå. Det stod tidigt klart att inom ramen för EU:s s.k. civilrättsliga samarbete fanns planer på en kodifiering av centrala delar av den internationella privaträtten och på flera instrument om internationellt rättsligt samarbete. När Amsterdamfördraget undertecknats, och det stod klart att EU fått ett nytt politikområde med behörighet att utfärda förordningar och direktiv, utarbetades planer över vilka instrument som skulle antas, som fortfarande sysselsätter förhandlingsmaskineriet i Bryssel.s. 390
7.Från Amsterdamfördragets ikraftträdande 1999 har genomförts eller pågår 19 förhandlingsrundor som resulterat i 12 förordningar, 2 direktiv och 1 beslut. Av dessa förhandlingar har 4 avsett revision av existerande instrument. Om man som revision räknar även de fall där en EU-konvention eller ett förslag till konvention omvandlas till en ordinarie rättsakt är ytterligare 6 av dessa förhandlingar fråga om revision. För att genomföra dessa rättsakter i svensk rätt har producerats 8 departementspromemorior (Ds), 2 offentliga utredningar (SOU) och ett mindre antal enkla promemorior, vilka resulterat i 10 propositioner. Sedan 1999 har de två enheter inom Justitiedepartementet som ansvarar för EU:s civilrättsliga samarbete, Ju/L2 och Ju/DOM i genomsnitt vardera haft två pågående förhandlingar plus efterarbete i form av genomförandelagstiftning.s. 391
Finns det utrymme kvar för en svensk internationell privaträtt?
1.I den bästa av världar, där resurserna vore oändliga, hade det då funnits någon poäng att från svensk sida självständigt lagstifta på den internationella privaträttens område? Om man ritar upp en schematisk skiss över den internationella privaträtten (exklusive internationellt rättsligt samarbete) och fyller i de delar där EU hittills lagstiftat, lagt fram förslag eller planerar förslag framträder följande grova bild (framlagda förslag markeras inom parentes): Det framgår att på samtliga centrala rättsområden finns redan rättsakter eller förslag. Om man utgår ifrån de planer som finns kan vi se att ytterligare luckor är på väg att täppas till. I kommissionens handlingsplan för genomförandet av Stockholmsprogrammet planeras förslag beträffande erkännande av verkningarna av vissa civilståndshandlingar (t.ex. äktenskap, föräldraskap, adoption och namn) till 2013. Årtalet får i vanlig ordning tas med en nypa salt men när efter ett antal år dessa förslag är färdigförhandlade kommer på dessa områden åtminstone rutan för erkännande att kunna kryssas i och det är heller inte otroligt att frågor om domstols och myndighets behörighet samt tillämplig lag kommer att harmoniseras. På området makars förmögenhetsförhållanden förväntas ett förslag till förordning i mars 2011 och när detta om något år är färdigförhandlat kan ett fällt till fyllas i. Vad beträffar frågor om skydd av vuxna (förmyndarskap, förvaltarskap och godmanskap m.m.) pågår för närvarande bland medlemsstaterna ratifikation av 2000 års Haagkonvention om internationellt skydd av vuxna och till 2014 planerar kommissionen en rapport om tillämpningen av denna konvention med en bedömning av behovet av ytterligare förslag. När och om konventionen ratificeras kommer ytterligare ett fält att fyllas igen.s. 391
2.Som synes finns det planer för en reglering av i princip hela den internationella familje- och successionsrätten. Arbetet har kommit ungefär halvvägs och kan förväntas vara ”färdigt” inom mindre än 10 år. Det innebär att inom 20 år efter att EU i maj 1999 fick lagstiftningskompetens kommer det att finnas en i det närmaste heltäckande europeisk familje- och successionsrätt. På den internationella förmögenhetsrättens område finns dock för närvarande inga konkreta planer på långtgående harmonisering av medlemsstaternas internationella privaträtt. På den internationella sakrättens område förbereds en EU-anslutning till 2006 års Haagkonvention om tillämplig lag för vissa rättigheter i fråga om finansiella instrument som förvaltas av en förmedlare, och på den internationella bolagsrättens område finns enbart internationellt privaträttsliga regler avseende vissa delfrågor i olika direktiv på bolagsrättens område.s. 393
3.Svaret på den fråga som ställs i rubriken är att det knappast vore lönt för Sverige att i någon större skala lagstifta på den internationella privaträttens område. Det lagstiftningsutrymme som återstår eller kommer att återstå inom en relativt kort framtid ger endast utrymme för reglering av enstaka frågor. Det har således varit en riktig prioritering från det svenska Justitiedepartementets sida att inte gå vidare med förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor.s. 393
Skillnaden mellan EU-regler och svenska regler
1.3.1 Formella skillnader En jämförelse mellan EU:s internationella privaträtt och svenska autonoma regler kan naturligtvis ske på många plan. Till att börja med kan man titta på deras yttre och konstatera att de är längre än sina svenska motsvarigheter (i den mån det finns svenska motsvarigheter — och till dessa räknar jag också förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor). Till dels beror detta naturligtvis på att upp till hälften av förordningstexten, eller i förekommande fall direktivseller beslutstexten, består av den s.k. ingressen, som ju helt saknar motsvarighet i svensk rätt.s. 393
2.En ingress består av tre delar: (1) den s.k. beaktandemeningen med angivande av den rättsliga grunden m.m., (2) de numrerade skälen och (3) de formella fraserna. Syftet med skälen är att ge en kortfattad motivering till de normativa föreskrifterna, dvs. förordningens artiklar, och de ska inte själva innehålla några bestämmelser av normativ karaktär. Skälen används emellertid inte enbart för att motivera rättsakten i fråga och dess enskilda bestämmelser utan också ofta för att förtydliga enskilda föreskrifter och/eller leda tolkningen i en viss bestämd riktning. Det saknas egentligen stöd för detta bruk av skäl men det är mycket vanligt och EU-domstolen har inte anmärkt på det utan citerar ibland skäl såsom stöd för en viss tolkning. Det finns därför all anledning att i samband med varje enskild artikel också studera det eller de skäl som är kopplade till den. Det är dock viktigt att komma ihåg att skälen inte i sig är normativa och att de enbart kan bidra till tolkningen av artiklarna.s. 393
3.Eftersom det inom EU-rätten saknas någon egentlig motsvarighet till svenska lagförarbeten med den officiella författningskommentar som dessa innehåller är skälen ibland det närmaste man kan komma. Ytterligare relevanta ”förarbeten” utgörs av först och främst kommissionens förslag, som innehåller en motivering och förklaringar artikel för artikel. Dessa håller inte samma klass som svenska förarbeten men är för den skull inte ointressanta. Det finns inget förbud mot att åberopa förberedande dokument och dessa kan beaktas av EU-domstolen vid tolkningen av en viss rättsakt så länge som de är publicerade och den tolkning som förarbetena ger vid handen inte strider mot ordalydelsen.s. 394
4.En konsekvens av att man inom EU-rätten inte lägger samma vikt vid lagförarbeten som i svensk rätt är att om lagstiftaren vill åstadkomma något måste det in i lagtexten, eller åtminstone i ett skäl. Det finns ingen författningskommentar i vilken det kan klargöras hur bestämmelsen i fråga bör tolkas. Det i sin tur leder till längre texter. Även den omständigheten att det är flera rättsliga kulturer som möts och att förordningen ska gälla på 23 språk leder till att det som ska sägas i större utsträckning måste sägas uttryckligen än när man lagstiftar i en intern kontext där mer kan få förbli underförstått.s. 394
5.En annan viktig skillnad mellan svensk rätt och EU-rätt är att EUrätten är resultatet av öppna förhandlingar mellan de olika medlemsstaterna i rådet, mellan de olika partierna i Europaparlamentet, samt mellan rådet, Europaparlamentet och viss mån kommissionen. Det innebär att de texter som produceras är resultatet av kompromisser mellan motstridiga viljor och kan innehålla nästan obegripliga texter och, som det förefaller, tämligen udda ”köttben” som slängts in för att tillfredsställa en eller några medlemsstater. Detta slags öppna politiska kohandel inom och mellan regeringen och riksdagen hör till ovanligheterna i Sverige, särskilt på den internationella privaträttens område. 3.2 En närmare jämförelse — tre exempel Ovan har jag konstaterat att EU-rättsliga bestämmelser tenderar att bli längre än sina svenska motsvarigheter och att de också på ett intressant sätt kan spegla de motstridiga värderingar som brutits mot varandra i förhandlingarna. I tillägg kan de också helt enkelt ge uttryck för andra värderingar än motsvarande svenska regler. Vi ska närmare studera tre olika exempel som kan tjäna till att illustrera skillnaderna: (1) litispendensregeln i IÄL jämförd med den i Bryssel II-förordningen; (2) regeln om tillämplig lag på äktenskapsskillnad i IÄL jämförd med den i den kommande Rom III-förordningen, och (3) regeln om tillämplig lag för underhållsförpliktelser i 1987 års lagförslag och dem som gäller enligt underhållsförordningen. (1) Litispendens I 3 kap. 11 § IÄL föreskrivs följande: Är äktenskapsmål anhängigt i främmande stat och anhängiggöres här i riket sådant mål mellan samma parter, kan rätten förordna, att detta mål skall vila tills vidare, om det kan antagas att beslut i det förra målet blir gällande här i riket.s. 394
6.Beslut, varigenom talan i äktenskapsmål ogillats i främmande stat, utgör ej hinder att saken prövas här i riket. Motsvarande regel i Bryssel II-förordningen, artikel 19, lyder som följer: 1. Om talan väcks vid domstolar i olika medlemsstater rörande äktenskapsskillnad, hemskillnad eller annullering av äktenskap och målen gäller samma parter skall, till dess att det har fastställts att den domstol vid vilken talan först har väckts är behörig, den domstol vid vilken talan har väckts senare självmant låta handläggningen av målet vila.s. 395
7.[…] 3. När det har fastställts att den domstol vid vilken talan först har väckts är behörig, skall den domstol vid vilken talan har väckts senare självmant avvisa talan till förmån för den domstolen.s. 395
8.I så fall har den part som har väckt den senare talan rätt att väcka sin talan vid den domstol där talan först har väckts. Om man närmare analyserar de två reglerna ser man att regeln i IÄL talar om ”äktenskapsmål”, vilket i 3 kap. 1 § definieras som ”mål om äktenskapsskillnad och mål där det är tvist om personerna är förenade i äktenskap med varandra”, där Bryssel II-förordningen använder sig av uttrycket ”äktenskapsskillnad, hemskillnad eller annullering av äktenskap”. Genom lagändring så sent som 2009 gjordes klart att den svenska bestämmelsen avser även samkönade par, vilket troligen inte är fallet beträffande Bryssel II-förordningen. Här ser vi således en skillnad i värderingar som kommit till uttryck i lagen.s. 395
9.Den svenska regeln har gjorts fakultativ till skillnad från den europeiska som är tvingande för domstolen. I förarbetena uttalas att exempelvis när det är svaranden i det utländska målet som väcker talan om äktenskapsskillnad i Sverige och frågan i Sverige skulle komma att bedömas enligt svensk lag finns det anledning att inte vilandeförklara. Det är ett uttalande som ger uttryck för en klar värdering till förmån för tillämpningen av svensk rätt, som givetvis inte är acceptabel i förhållandet mellan EU:s medlemsstater. Att regeln i Bryssel IIförordningen är tvingande framstår som naturligt i ett sammanhang där det är fråga om att skapa största möjliga klarhet och tydlighet i syfte att garantera det ömsesidiga förtroende som är en förutsättning för de gemensamma reglerna om erkännande.s. 396
10.I Bryssel II-förordningen sägs uttryckligen att domstolen ex officio ska låta handläggningen av målet vila om förutsättningarna för litispendens föreligger. Ett sådant uttryckligt stadgande har inte ansetts nödvändigt i IÄL och inte heller i litispendensregeln i 13 kap. 6 § rättegångsbalken, som i princip ska beaktas ex officio av rätten. Det ligger dock i sakens natur att domstolen i de flesta fall inte känner till det utländska förfarandet förrän en part yrkat på vilandeförklaring.s. 396
11.Ytterligare en skillnad finner vi i det att det i artikel 16 Bryssel IIförordningen ansetts nödvändigt med en uttrycklig regel om när talan ska anses vara väckt. 1. Talan skall anses ha väckts vid en domstols. 396
12.a) när stämningsansökan eller motsvarande handling har ingivits tills. 396
13.domstolen, förutsatt att sökanden inte därefter har underlåtit atts. 396
14.vidta de åtgärder som krävs av honom för att få delgivningen meds. 396
15.svaranden verkställd,s. 396
16.ellers. 396
17.b) om delgivning av handlingen skall äga rum innan handlingen gess. 396
18.in till domstolen, när den tas emot av den myndighet som är an-s. 396
19.svarig för delgivningen, förutsatt att sökanden inte därefter hars. 396
20.underlåtit att vidta de åtgärder som krävs av honom för att få hand-s. 396
21.lingen ingiven till domstolen. Den traditionella inställningen i de flesta länder, däribland Sverige, har ansetts vara att tidpunkten för när talan anses väckt bedöms enligt respektive lands processrätt. Regeln i Bryssel II-förordningen har tillkommit för att undvika att en svarande som instäms i ett land där talan anses väckt först när stämningsansökan delgivits svaranden (t.ex. Spanien) utnyttjar detta, och i syfte att föra processen vid ett för honom mer förmånligt forum, innan han delgivits, stämmer i ett land där talan anses väckt när stämningsansökan ingivits till domstolen (t.ex. Sverige). (2) Tillämplig lag på äktenskapsskillnad En jämförelse mellan reglerna om tillämplig lag på äktenskapsskillnad i IÄL och den nya Rom III-förordningen illustrerar med all önskvärd tydlighet skillnaden i värderingar som ligger bakom de respektive reglerna. I 3 kap. 4 § IÄL stadgas: Talan om äktenskapsskillnad prövas enligt svensk lag i den mån ej annat följer av vad som föreskrives här nedan.s. 396
22.Äro båda makarna utländska medborgare och har ej någondera hemvist här i riket sedan minst ett år, får icke mot makes bestridande dömas till äktenskapsskillnad, om grund till äktenskapets upplösning ej föreligger enligt lagen i stat där makarna eller någondera av dem är medborgare.s. 397
23.Äro i annat fall än som sägs i andra stycket båda makarna utländska medborgare och åberopar ena maken att grund till äktenskapets upplösning saknas enligt lagen i det land där han är medborgare, får ej dömas till äktenskapsskillnad, om det med hänsyn till samma makes eller gemensamma barns intressen föreligger särskilda skäl däremot. Den svenska regeln leder alltid till tillämpning av lex fori. Enligt andra och tredje styckena kan innehållet i utländsk rätt dock beaktas i vissa fall då båda makarna är utländska medborgare och grund till äktenskapets upplösning saknas enligt lagen i ett land där åtminstone en av dem är medborgare. Lex fori-regeln har motiverats av såväl praktiska som ideologiska skäl. Det är alltid förenat med svårigheter att tillämpa utländsk rätt och detta gäller inte minst i äktenskapsmål. Personer med stark anknytning till Sverige ska också kunna få sina äktenskapsrättsliga förhållanden ordnade här utan alltför stora svårigheter och utan att belastas av alltför restriktiva bestämmelser.s. 397
24.De regler om tillämplig lag för äktenskapsskillnad som vi finner i den nyligen antagna Rom III-förordningen skiljer sig avsevärt åt från dem i IÄL i det att det inte är samma liberala regler om äktenskapsskillnad som ligger till grund för lagvalsreglernas utformning och inte heller har det ansetts vara ett problem att tillämpa utländsk rätt i äktenskapsmål. Förordningen har varit mycket kontroversiell och ett förslag till förordning föll efter att Sverige utnyttjat sitt veto i rådet bara för att därefter återkomma i form av s.k. fördjupat samarbete. Ett fördjupat samarbete innebär att ett antal medlemsstater, minst nio, antar en förordning som gäller endast i de deltagande staterna. Ett fördjupat samarbete är tänkt som en sista utväg och det har varit en kontroversiell tanke att använda sig av bestämmelser om fördjupat samarbete som ett sätt att gå vidare när det inte går att nå enighet i rådet (och det krävs enighet). Så har dock skett beträffande Rom IIIförordningen och förväntas senare också ske i form av en förordning om ett europeiskt patent.s. 398
25.Om vi vänder oss till Rom III-förordningens innehåll finner vi en väsentlig skillnad mot svensk rätt i det att partsautonomi tillåts, se artikel 5. Ett lagvalsavtal kan göras såväl i förväg som under ett pågående mål om äktenskapsskillnad — det senare dock endast om domstolslandets lag tillåter det.s. 398
26.Om vi närmare studerar artikel 7 om tillämplig lag i avsaknad av val ser vi att det är stora skillnader i jämförelse med IÄL: Vid avsaknad av val enligt artikel 5 ska äktenskapsskillnad och hemskillnad omfattas av lagen i den stats. 399
27.a) där makarna har gemensam hemvist vid den tidpunkt då målets. 399
28.anhängiggörs vid domstol eller, om detta alternativ inte är tillämp-s. 399
29.ligt,s. 399
30.b) där makarna senast hade gemensam hemvist, förutsatt att de intes. 399
31.upphörde att ha gemensam hemvist där mer än ett år innan målets. 399
32.anhängiggjordes vid domstol och att en av makarna fortfarandes. 399
33.hade hemvist i landet när målet anhängiggjordes vid domstol eller,s. 399
34.om detta alternativ inte är tillämpligt,s. 399
35.c) där båda makarna var medborgare vid den tidpunkt då målet an-s. 399
36.hängiggjordes vid domstol, eller, om detta alternativ inte är till-s. 399
37.lämpligt,s. 399
38.d) vid vars domstolar målet anhängiggörs. Det intryck som ges av artiklarna 5 och 7 är att regler om äktenskapsskillnad är ungefär som vilka andra regler som helst — att ett lands regler är utbytbara mot ett annat lands och att det gäller för lagstiftaren att hitta närmast anknytning för rättsförhållandet. Den s.k. likhetsprincipen gäller således. Några särskilda praktiska problem vid tillämpningen av utländsk rätt erkänns inte. Vid en närmare granskning visar det sig att reglerna om äktenskapsskillnad från olika länder kanske inte i alla lägen är helt utbytbara. I artikel 10 föreskrivs att om den tillämpliga lagen ”saknar bestämmelser om äktenskapsskillnad eller inte ger makarna lika rätt till äktenskapsskillnad eller hemskillnad på grund av den ena makens kön, ska domstolslandets lag tillämpas”. Bestämmelsen tar sikte på dels maltesisk och filippinsk rätt, som saknar regler om äktenskapsskillnad, dels muslimsk rätt, som åtminstone i vissa fall gör skillnad mellan män och kvinnor beträffande rätten till äktenskapsskillnad.s. 399
39.Ytterligare ett exempel på att regler om äktenskapsskillnad kanske inte är så utbytbara finner vi i artikel 13, som föreskriver att: Denna förordning ska inte på något sätt tvinga domstolarna i en deltagande medlemsstat vars lag inte medger äktenskapsskillnad eller inte anser att äktenskapet i fråga är giltigt vad avser tillämpning av ett skilsmässoförfarande att meddela en dom om äktenskapsskillnad genom tillämpning av denna förordning. Bakom denna bestämmelse döljer sig önskemål från Malta, som ju inte har äktenskapsskillnad i sin lagstiftning, om att inte behöva döma till äktenskapsskillnad med tillämpning av utländsk rätt (Malta deltar som sagt i samarbetet!) och Polen, Lettland och Litauen som har starka invändningar mot att överhuvudtaget behöva befatta sig med samkönade äktenskap. För att upplösa ett sådant äktenskap måste man ju först erkänna det! (3) Tillämplig lag för underhållsförpliktelser Svensk rätt saknar med ett undantag skrivna regler om tillämplig lag på familjerättsliga underhållsförpliktelser. Undantaget består i 3 kap. 6 § IÄL enligt vilken frågan om underhåll till barn ska bedömas enligt svensk lag om den tas upp i ett äktenskapsmål och barnet vistas i Sverige.s. 399
40.I familjelagssakkunnigas förslag till lag om internationella familjerättsfrågor, 3 kap. 2 och 3 §§, föreslogs följande reglering av lagvalet för om underhåll till barn och make: 2 § Frågor om underhåll bedöms enligt lagen i den stat där den underhållsberättigade har hemvist. 3 § Vid fastställande av underhållsbidragets storlek skall den underhållsberättigades behov och den underhållsskyldiges ekonomiska förmåga beaktas, även om den lag som är tillämplig föreskriver något annat. Vi ser i 2 § en ganska enkel regel med en komplettering i 3 § av en ordre public-färgad bestämmelse inspirerad av artikel 11 i artikel 1973 års Haagkonvention om tillämplig lag för underhållsförpliktelser.s. 400
41.I de kommande EU-reglerna hänvisas i artikel 15 underhållsförordningen för regler om tillämplig lag till 2007 års Haagprotokoll om tillämplig lag avseende underhållsskyldighet. Detta protokoll är visserligen endast indirekt EU-rätt men i förhandlingarna om protokollet var huvudsakligen EU:s medlemsstater och Schweiz aktiva. Vidare är många av de särdrag som EU-rätten uppvisar i förhållande till svensk rätt inte specifikt EU-rättsliga utan är gemensamma för många texter som är resultatet av internationella förhandlingar. Artikel 3 Allmän regel om tillämplig lags. 400
42.1. Underhållsskyldighet ska regleras av lagen i den stat där den un-s. 401
43.derhållsberättigade har sin hemvist, om inte annat föreskrivs i dettas. 401
44.protokoll.s. 401
45.2. Om den underhållsberättigades hemvist ändras ska lagen i den nyas. 401
46.hemviststaten tillämpas från och med den tidpunkt då ändringens. 401
47.inträffar. Artikel 4 Särskilda regler till förmån för vissa underhållsberättigades. 401
48.1. Följande bestämmelser ska gälla i fråga oms. 401
49.a) föräldrars underhållsskyldighet mot sina barn,s. 401
50.b) andra personers än föräldrars underhållsskyldighet mot per-s. 401
51.soner som ännu inte har fyllt 21 år, med undantag för skyldig-s. 401
52.heter som följer av de förhållanden som avses i artikel 5, ochs. 401
53.c) barns underhållsskyldighet mot sina föräldrar.s. 401
54.2. Om den underhållsberättigade inte kan få underhåll från den un-s. 401
55.derhållsskyldige med stöd av den lag som avses i artikel 3 ska dom-s. 401
56.stolslandets lag tillämpas.s. 401
57.3. Utan hinder av artikel 3 ska domstolslandets lag tillämpas om dens. 401
58.underhållsberättigade har väckt talan vid behörig myndighet i dens. 401
59.stat där den underhållsskyldige har sin hemvist. Om den underhålls-s. 401
60.berättigade inte kan få underhåll från den underhållsskyldige meds. 401
61.stöd av denna lag, ska dock lagen i den stat där den underhållsberät-s. 401
62.tigade har sin hemvist tillämpas.s. 401
63.4. Om den underhållsberättigade inte kan få underhåll från den un-s. 401
64.derhållsskyldige med stöd av de lagar som avses i artikel 3 och i punk-s. 401
65.terna 2 och 3 i den här artikeln, ska, om de båda är medborgare is. 401
66.samma stat, lagen i den staten tillämpas. Artikel 5 Särskild regel avseende makar och tidigare makars. 401
67.I fråga om underhållsskyldighet mellan makar, tidigare makar eller parter i ett äktenskap som annullerats, ska artikel 3 inte tillämpas om en av parterna motsätter sig detta och lagen i en annan stat, särskilt den stat där de senast hade gemensam hemvist, har närmare anknytning till äktenskapet. I sådant fall ska lagen i den andra staten tillämpas. Artikel 6 Särskild regel om bestridandes. 401
68.I fråga om annan underhållsskyldighet än föräldrars underhållsskyldighet mot sina barn och sådan som avses i artikel 5, kan den underhållsskyldige bestrida den underhållsberättigades anspråk på den grunden att det inte finns någon sådan skyldighet vare sig enligt lagen i den stat där den underhållsskyldige har sin hemvist eller, om båda parterna är medborgare i samma stat, enligt lagen i den staten. Vid en närmare granskning framkommer en mängd skillnader. För det första är Haagtexten mycket längre (och här har ändå de materiellt viktiga artiklarna 7–14 uteslutits!), vilket till dels beror på att den i större detalj reglerar enskildheter. Några exempel: (1) I artikel 3.2 regleras uttryckligen frågan om vad som händer med frågan om tilllämplig lag vid ändring av den underhållsberättigades hemvist. (2) I artikel 5 anses det nödvändigt att uttryckligen förklara att begreppet makar omfattar även tidigare makar och parter till ett äktenskap som annullerats. (3) I artikel 11, som inte tagits med här, regleras den tilllämpliga lagens räckvidd, dvs. vilka underhållsrelaterade frågor som omfattas av lagvalet. (4) I artikel 14, som motsvarar 3 kap. 3 § i förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor och som inte tagits med här, har lagts till att hänsyn ska tas till all ersättning som den underhållsberättigade har fått istället för periodiska betalningar av underhåll (exempelvis en engångsbetalning eller motsvarande, såsom rätten att bo kvar i parets gemensamma hem). En skillnad gentemot en EU-förordning är att det till Haagprotokollet finns en utförlig (45 s.) förklarande rapport författad av professorn Andrea Bonomi, som ledde arbetsgruppen om protokollet och vars innehåll också godkänts av de deltagande staterna. Trots detta är texten utförligare än sin svenska motsvarighet, vilket kan förklaras med att det i internationella förhandlingar finns en beredvillighet att släppa in extra text om någon delegation propsar på det (och det är det nästan alltid någon som gör) så länge det som föreslås inte är kontroversiellt. Det skadar ju inte att säga uttryckligen det alla är överens om.s. 401
69.För det andra är Haagprotokollet en betydligt mer komplicerad och nyanserad text än den svenska, vilket till stor del låter sig förklaras av att det är motstridiga intressen som stått mot varandra. Haagprotokollet differentierar huvudsakligen mellan fyra huvudkategorier underhållsberättigade: (1) Den favoriserade gruppen, som består av barn som begär underhåll från sina föräldrar. Denna grupp har tillgång till den s.k. kaskadregeln i artikel 4, enligt vilken den underhållsberättigade har en chans till underhåll enligt flera olika länders lagar i en viss given ordning. (2) Mellangrupp a, som består av barn under 21 som begär underhåll av andra än sina föräldrar samt föräldrar som begär underhåll av sina barn. Denna grupp har tillgång till kaskadregeln i artikel 4 men kan också uteslutas från underhåll efter ett bestridande med stöd av skyddsregeln i artikel 6. (3) Mellangrupp b, dvs. makar och tidigare makar som visserligen inte har tillgång till kaskadregeln men heller inte kan drabbas av skyddsregeln i artikel 6. (4) Den styvmoderligt behandlade gruppen, dvs. alla andra, som inte har tillgång till kaskadregeln men som kan drabbas av skyddsregeln.s. 402
70.Även om det inte direkt framgår av förslaget till lag om internationella familjefrågor bygger även detta på en kategorisering i det att det endast omfattar underhåll till barn och make och i fråga om övrig familjerättslig underhållsskyldighet som saknar motsvarighet i Sverige, t.ex. underhållsskyldighet gentemot föräldrar, lämnas lagvalsfrågan öppen. Detta var emellertid inte ett alternativ i förhandlingarna om ett protokoll som skulle ersätta 1973 års Haagkonvention om tillämplig lag på underhållsförpliktelser, vilken är tillämplig på alla slags familjerättsligt underhåll. Resultatet blev denna kategorisering, som också i grova drag speglar hur vanligt ett visst slags underhåll är, respektive hur kontroversiellt det är. Exempelvis förekommer i många länder inte underhåll till släktingar i sidled, längre upp eller nedstigande led än föräldrar och egna barn samt släktingar genom svågerlag och därför tillhör dessa kategorier den styvmoderligt behandlade gruppen. Underhåll till egna barn finns däremot i princip överallt och även om det finns skillnader i fråga om vid vilken ålder underhållsskyldigheten upphör (om alls) och behandlingen av barn födda utom äktenskapet kunde delegationerna enas om att denna grupp i sin helhet skulle favoriseras. Behandlingen av underhåll till make är ett särfall. Underhåll mellan makar och tidigare makar finns i de allra flesta rättsordningar men det finns stora materiella skillnader. Dessa återspeglas i att huvudregeln om den underhållsberättigades hemvistlands lag i och för sig gäller men det finns en möjlighet för någon av parterna att begära tillämpning av lagen i ett land till vilket äktenskapet har närmare anknytning. Denna regel ska förhindra att en make skaffar sig orimliga fördelar genom att flytta till ett land där förutvarande make har en underhållsrättsligt mycket starkare ställning, alternativt förlorar sin rätt till underhåll genom att flytta till ett land med mycket restriktiv inställning till underhåll mellan makar. Vi ser att reglerna i Haagprotokollet har föregåtts av förhandlingar mellan stater med delvis motstridiga värderingar och syn på underhåll. Resultatet har därför blivit en ganska krånglig kompromiss.s. 403
71.Vi ser också att Haagprotokollet tillkommit drygt två decennier senare än förslaget till lag om internationella familjerättsfrågor eftersom partsautonomin har kommit in på scenen. Det är en internationell trend som pågått under lång tid, först inom den internationella förmögenhetsrätten och därefter inom den internationella familjerätten, att tillåta parterna att välja lag. Att möjligheten att välja lag på underhållsfrågor fortfarande är kontroversiell i många länder framgår dock av de olika begränsningar som kringgärdar lagvalet i artiklarna 7 och 8 (artikel 7, som reglerar val av tillämplig lag för ett visst förfarande, återges av utrymmesskäl inte här). Även här är det tydligt att resultatet är en kompromiss mellan olika länder med olika grad av paternalism i familjerätten. Det blir också tydligt att det är olika rättsliga traditioner som varit med och utformat reglerna. Artikel 8 Val av tillämplig lags. 403
72.1. Utan hinder av artiklarna 3–6 får den underhållsberättigade och den underhållsskyldige oavsett tidpunkt peka ut att någon av följande lagar ska tillämpas på underhållsskyldigheten.s. 404
73.a) Lagen i en stat där någon av parterna är medborgare vid tidpunkten för utpekandet.s. 404
74.b) Lagen i den stat där någon av parterna har sin hemvist vid tidpunkten för utpekandet.s. 404
75.c) Den lag som parterna har utpekat som tillämplig, eller den lag som faktiskt tillämpats på deras förmögenhetsförhållanden.s. 404
76.d) Den lag som parterna har utpekat som tillämplig, eller den lag som faktiskt tillämpats på deras äktenskapsskillnad eller hemskillnad.s. 404
77.2. Ett sådant avtal ska vara skriftligt eller dokumenterat på ett sådant sätt att informationen är tillgänglig för senare användning samt vara undertecknat av båda parterna.s. 404
78.3. Punkt 1 ska inte gälla för underhållsskyldighet avseende en person under 18 år eller en vuxen som på grund av nedsatt eller bristande förmåga inte kan bevaka sina intressen.s. 404
79.4. Utan hinder av vilken lag som pekats ut av parterna i enlighet med punkt 1 ska frågan om huruvida den underhållsberättigade kan avsäga sig sin rätt till underhåll bestämmas enligt lagen i den stat där den underhållsberättigade hade sin hemvist vid tidpunkten för utpekandet.s. 404
80.5. Om parterna vid tidpunkten för utpekandet av tillämplig lag inte var fullt informerade och medvetna om konsekvenserna av sitt utpekande ska den lag som parterna pekat ut inte tillämpas om tillämpningen av denna skulle leda till uppenbart orättvisa och orimliga konsekvenser för någon av parterna. Exempelvis är artikel 8.5, som föreskriver att en part måste ha varit fullt informerad och medveten om konsekvenserna av sitt lagval om detta skulle leda till uppenbart orättvisa och orimliga konsekvenser, framtagen mot det informationskrav som gäller i anglosaxisk rätt vid ingående av s.k. prenuptial agreements, vilka också kan reglera underhållsfrågan. Enligt artikel 8.2 ska ett lagvalsavtal vara skriftligt och undertecknat men det framgår av den förklarande rapporten att detta enbart är minimikrav och att det står varje stat fritt att införa ytterligare formkrav. Detta är en eftergift för de stater som har ett starkt notariatsväsende och har som krav att alla former av familjerättsliga avtal måste ingås inför en notarie, som också på ett opartiskt och sakkunnigt sätt ska informera parterna om konsekvenserna av avtalet. Artikel 8.4 föreskriver en form av dépeçage för frågan om rätten att avsäga sig sin rätt till underhåll. Denna fråga ska bestämmas enligt lagen i den stat där den underhållsberättigade hade sitt hemvist vid tidpunkten för lagvalet. Denna bestämmelse har tillkommit på spanskt initiativ mot bakgrund av stark spansk skepsis mot partsautonomi på detta område. Slutligen är det enligt artikel 8.3 inte möjligt att ingå lagvalsavtal med barn under 18 år eller s.k. sårbara vuxna, dvs. personer som på grund av nedsatt eller bristande förmåga inte kan bevaka sina intressen. Denna bestämmelse har inte tillkommit på någon enskild stats eller i något avseende homogen grupp av staters begäran utan bottnar i en (delvis missriktad) önskan att skydda dessa grupper från oförmånliga avtal. Det okoordinerade intryck som dessa begränsningar i partsautonomin ger är också slående. De visar tydligt att det är fråga om en framförhandlad text och punkten 4 och den del som handlar om information i punkten 5 kom också till mycket sent under förhandlingarna.s. 404
EU-rättens indirekta inverkan
1.4.1 Diskrimineringsförbud och unionsmedborgarskap EU-rätten påverkar inte enbart den internationella privaträtten i Sverige genom de förordningar, direktiv och beslut som förhandlats fram i Bryssel inom ramen för EU:s civilrättsliga samarbete, utan också genom de allmänna principer och primärrättsliga regler som gäller inom hela EU-rätten. Om EU-domstolen slår fast att en viss nationell regel på något sätt utgör ett hinder för den fria rörligheten för varor, tjänster, personer eller kapital eller är diskriminerande på grund av nationalitet och att den därför inte får tillämpas (på visst sätt) brukar detta ibland gå under beteckningen ”negativ harmonisering” och kontrasteras mot s.k. ”positiv harmonisering” där EU-lagstiftaren aktivt antar regler på ett visst område. Det kanske mest kända exemplet på negativ harmonisering är det s.k. Cassis de Dijon-fallet, som handlade om tysk lagstiftning som förbjöd försäljning av likörer med för låg (sic!) alkoholhalt. Länge var den allmänna uppfattningen att de EU-rättsliga reglerna om fri rörlighet hade begränsad betydelse för den internationella privaträtten och i den mån det fördes en diskussion handlade den om etableringsfriheten för bolag och den internationella bolagsrätten. På senare tid har ett antal rättsfall från EUdomstolen dock visat att dessa principers räckvidd är större än så och sträcker sig ända in på den internationella familjerättens område.s. 405
2.För att få med hela bilden måste man också beakta unionsmedborgarskapet, som infördes 1993 genom Maastrichtfördraget. Under den andra hälften av 1990-talet brukade jag i undervisningen använda bestämmelserna om unionsmedborgarskapet som exempel på fördragsbestämmelser som var skrivna i syfte att inte få s.k. direkt effekt. Jag var yngre då och måhända också naivare. I vart fall hade jag fel och 2002 slog EU-domstolen i fallet Baumbast fast att dåvarande artikel 18.1 EG (nu artikel 22.1 FEUF) ger en unionsmedborgare en direkt tillämplig i fördragsartikeln grundad rätt till fri rörlighet. 4.2 Exempel — den internationella namnrätten Betydelsen av kombinationen av den direkt i fördraget grundade rättigheten till fri rörlighet som unionsmedborgarskapet ger och förbudet mot alla hinder för denna som följer av funktionsfördragets (tidigare: EG-fördraget) regler om fri rörlighet och förbud mot diskriminering på grund av bland annat nationalitet kan svårligen överskattas. Från den internationella namnrättens område finner vi ett antal rättsfall, som alla härrör från tiden efter EU-domstolens avgörande i Baumbast. (1) Garcia Avello-fallet I Garcia Avello-fallet var det fråga om efternamn för spanska medborgarens Carlos Garcia Avello och belgiska medborgarens Isabelle Weber två barn Esmeralda och Diego. Familjen hade hemvist i Belgien och barnen hade såväl spanskt som belgiskt medborgarskap. Föräldrarna önskade att barnen i enlighet med traditionellt spanskt namnskick skulle heta Garcia Weber. Detta namn registrerades vid konsulära avdelningen vid Spaniens ambassad i Belgien.s. 405
3.Belgisk internationell privaträtt tillämpar nationalitetsprincipen på frågan om namn och belgiska myndigheter gav i enlighet med artikel 3 i 1930 års Haagkonvention för lösande av lagkonflikter mellan medborgarskapslagar företräde åt det belgiska medborgarskapet. Barnen fick därför namn i enlighet med belgisk rätt, dvs. sin faders efternamn Garcia Avello. Beslutet överklagades i flera led och den belgiska högsta förvaltningsdomstolen Conseil d’Etat/Raad van State vände sig till EU-domstolen med begäran om förhandsavgörande.s. 406
4.EU-domstolen konstaterade i målet att barnen var unionsmedborgare och i denna egenskap är skyddade mot att diskrimineras på grund av nationalitet när det gäller reglerna för deras efternamn. Domstolen erinrade om tidigare praxis där det slagits fast att enligt icke-diskrimineringsprincipen får lika situationer inte behandlas olika och olika situationer inte behandlas lika. Eftersom barnen Esmeralda och Diego hade dubbla medborgarskap, och således inte befann sig i en identisk situation som barn med enbart belgiskt medborgarskap, hade de en rätt att kräva en annan behandling om inte likabehandlingen kan motiveras utifrån objektiva hänsyn.s. 406
5.EU-domstolen noterade att det fanns en risk att barnen skulle komma att tvingas bära olika efternamn i olika medlemsstater, vilket kunde ge upphov till avsevärda problem både yrkesmässigt och privat. Belgiska statens argument att likabehandlingen kunde motiveras med principen om efternamns oföränderlighet respektive danska statens argument att likabehandlingen underlättade integrationen underkändes. Det utgjorde därför en otillåten diskriminering på grund av nationalitet av en unionsmedborgare att vid dubbla medborgarskap avslå en ansökan om att bära det namn de skulle ha fått enligt lagen i den andra medlemsstaten. Här kan noteras att EU-domstolen inte slog fast att belgiska myndigheter måste tillämpa spansk namnrätt. Möjligen hade det varit tillräckligt för att undvika diskriminering om belgisk materiell namnrätt hade varit tillräckligt flexibel för att tillgodose föräldrarnas önskemål. (2) Grunkin och Paul-fallet Paret Stefan Grunkin och Dorothee Paul, båda tyska medborgare, fick en son, Leonhard Matthias, som också blev tysk medborgare. Vid tidpunkten för nedkomsten var de samtliga bosatta i Danmark och i enlighet med dansk lag fick barnet efternamnet Grunkin-Paul och behörig dansk myndighet utfärdade ett namnintyg samt skrev in namnet i pojkens danska födelseattest. Namnet kom emellertid inte att erkännas av tyska myndigheter eftersom det i tysk internationell privaträtt (10 § EGBGB) föreskrivs att en persons namn ska bedömas enligt lagen i den stat där han är medborgare och det enligt tysk rätt inte är möjligt att ge ett barn ett dubbelnamn som består av faderns respektive moderns efternamn. Det kan noteras att svensk rätt intar samma inställning som den tyska.s. 406
6.EU-domstolen kunde inledningsvis direkt konstatera att det i detta fall inte var fråga om en sådan diskriminering på grund av nationalitet som förbjuds i artikel 12 EG (nu artikel 18 FEUF). Eftersom såväl barnet som dess föräldrar enbart hade tyskt medborgarskap och den tyska lagvalsregeln hänvisar till tysk materiell namnrätt är det ingen diskriminering att barnets namn fastställs i enlighet med tysk rätt, såsom för alla andra tyska medborgare.s. 407
7.Domstolen erinrade emellertid om att nationell lagstiftning som missgynnar unionsmedborgare på den grunden att de utnyttjat rätten att fritt röra sig och uppehålla sig i en annan medlemsstat utgör en begränsning av den fria rörlighet som tillkommer dessa enligt artikel 18.1 EG (nu art. 21.1 FEUF). I detta fall skulle barnet Leonhard Matthias i sitt framtida liv kunna drabbas av avsevärda problem eftersom han heter olika i två medlemsstater. Framgent kommer han, oavsett var han är bosatt, att tvingas leva med det besvär som det innebär att det namn som finns i alla offentliga handlingar som upprättats avseende honom i Danmark, däribland födelseattesten, inte är detsamma som det som anges i hans tyska pass.s. 407
8.Det följer av EU-domstolens praxis att nationella regler som utgör hinder för den fria rörligheten kan rättfärdigas med objektiva hänsyn om de nationella reglerna i fråga är ändamålsenliga och proportionerliga. Den tyska regeringens argument för att använda sig av medborgarskapet som anknytningsmoment, nämligen att det bidrog till att ge syskon samma namn och att garantera likabehandling för alla personer av viss nationalitet underkändes emellertid, bland annat, men inte huvudsakligen, för att det inte tillämpades utan undantag. Vidare argumenterade den tyska regeringen för att den tyska materiella namnrätten inte tillåter sammansatta efternamn eftersom längden på namn måste kunna begränsas. Detta argument underkändes också, bland annat på den grunden att även ett barn med tysk nationalitet skulle kunna ges ett sammansatt efternamn om en av föräldrarna var utländsk medborgare.s. 408
9.Således var det under de omständigheter som rådde i målet fråga om ett brott mot artikel 18 EG (nu art. 21 FEUF) att inte erkänna ett barns efternamn såsom detta har registrerats i en annan medlemsstat.s. 408
10.Omständigheterna i målet är mycket lika dem som var för handen i RÅ 2005 ref. 30 i vilket modern, svensk medborgare, vid inflyttning från Storbritannien till Sverige till Skattemyndigheten i Stockholm anmälde efternamnet B.-C. för sin dotter Anneli. Dottern var född i Storbritannien men i likhet med sin mor svensk medborgare. Skattemyndigheten tillämpade svensk lag eftersom flickan var svensk medborgare (något dubbelt medborgarskap var inte för handen) och eftersom inte någon anmälan om namn till Skattemyndigheten hade gjorts vid födelsen ansågs flickan ha förvärvat moderns efternamn. Målet överklagades och varken kammarrätt eller Regeringsrätten meddelade prövningstillstånd. Regeringsrätten uttalade i samband med detta att det inte gick att ta ställning till frågan om den svenska regleringen och dess tillämpning uppfyller EU-rättens krav eller inte eftersom modern inte använt sig av den kompletterande möjligheten att ansöka om namnbyte hos PRV. Det får noteras att målet avgjordes den 2 juni 2005, dvs. innan Grunkin Paul-målet avgjordes. (3) Sayn-Wittgenstein-fallet I Sayn-Wittgenstein-fallet adopterades en österrikisk medborgare i Tyskland av Lothar Fürst von Sayn-Wittgenstein och hennes namn fastställdes 1992 av tysk domstol till Ilonka Fürstin von SaynWittgenstein. Kvinnan i fråga levde vid denna tidpunkt och lever fortfarande i Tyskland. Detta namn registrerades först av österrikiska myndigheter och hon fick ett pass utställt i det namnet men 2007 meddelade dessa med hänvisning till en dom från den österrikiska författningsdomstolen (Verfassungsgerichtshof) från 2003 att namnet skulle ändras till Sayn-Wittgenstein. Bakgrunden till ändringen ligger i den österrikiska lagen om upphävande av adelstitlar (Adelsaufhebungsgesetz) från 1919, som har grundlagsstatus. I avgörandet från Verfassungsgerichtshof slogs fast att det är förbjudet att vidarebefordra en adelstitel till en österrikisk medborgare genom att vederbörande adopteras av en tysk medborgare som lagligen bär adelstiteln som en del av namnet (och inte som titel). I målet konstaterade EUdomstolen att ett beslut att i Österrike inte erkänna hennes efternamn, såsom det hade fastställts av myndigheter i Tyskland, där hon var bosatt och som hon lagligen burit i 15 år utgjorde en begränsning av de friheter som tillkommer henne som unionsmedborgare enligt artikel 21 FEUF.s. 408
11.EU-domstolen gjorde därefter en proportionalitetsbedömning och fann därvid att det konstitutionellt garanterade skyddet av likhetsprincipen som det österrikiska förbudet mot adelstitlar syftade till att säkerställa utgjorde ett sådant objektivt skäl som i sig kunde motivera en inskränkning i en unionsmedborgares friheter. Sådana inskränkningar måste emellertid alltid vara proportionerliga, dvs. vara nödvändiga för att skydda de intressen som de avser att säkerställa och då enbart om dessa mål inte kan uppnås genom åtgärder med mindre ingripande verkan. I det konkreta fallet kunde EU-domstolen slå fast att det österrikiska beslutet inte kunde anses vara en åtgärd som omotiverat begränsar unionsmedborgarnas rätt att fritt röra sig och uppehålla sig i medlemsstaterna. Det spelade säkerligen stor roll i målet att förbudet mot adelstitlar var konstitutionellt garanterat i Österrike och möjligen också att det kunde sägas genomföra den s.k. likhetsprincipen, som också återfinns i artikel 20 i EU-stadgan om de grundläggande rättigheterna. 4.3 Sverige tvingas ändra namnlagen Äkta paret Susana Benedet Perea, spansk medborgare, och Christian Andersson, svensk medborgare, är bosatt i Sverige och har en son med förnamnet Roque som har dubbelt medborgarskap, spanskt och svenskt. Paret gav in en ansökan till Skatteverket om att sonen skulle folkbokföras under namnet Roque Andersson Benedet i enlighet med spansk lag och sedvänja. Eftersom pojken hade dubbelt medborgarskap tillämpade Skatteverket svensk rätt, avslog ansökan och registrerade namnet Roque Andersson. Paret överklagade till länsrätt och åberopade Garcia Avello-fallet till stöd för sin uppfattning. Länsrätten avslog ansökan och konstaterade att det inte förelåg någon motsättning mellan svensk rätt och EU-rätten eftersom det fanns möjlighet att genom särskild ansökan till PRV få det ursprungliga namnet ändrat enligt 14 § namnlagen om det finns särskilda skäl. Varken kammarrätten eller Regeringsrätten beviljade prövningstillstånd. Det kan i sammanhanget noteras att kammarrätten i Göteborg (samma som i Andersson Benedet) i ett senare avgörande (Skoog Ahani) med hänvisning till Garcia Avello-fallet tillåtit tillämpning av dansk namnrätt på frågan om rätten att bära mellannamn för en pojke med svenskt och danskt medborgarskap och hemvist i Sverige.s. 409
12.Kommissionen har med anledning av detta fall beslutat att inleda ett överträdelseärende mot Sverige och inkommit med formell underrättelse den 17 oktober 2007 samt ett motiverat yttrande den 18 mars 2010. Kommissionen är av den uppfattningen att det utgör en diskriminering att ett barn med dubbelt medborgarskap vid födelsen får två olika efternamn i de stater i vilka det är medborgare och först i efterhand genom ett namnbyte kan bota det haltande namnförhållandet. Det innebär att barn med dubbla medborgarskap hamnar i en sämre situation än barn med enbart ett svenskt medborgarskap. Till detta kommer att en namnändring är avgiftsbelagd. Vidare kan det haltande namnförhållandet utgöra ett hinder mot unionsmedborgares rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier.s. 410
13.På Justitiedepartementets uppdrag skrev jag en departementspromemoria med ett förslag till ny lag om internationella namnfrågor. I promemorian föreslår jag en helt ny lag om internationella namnfrågor med en fullständig reglering av frågor om domstolars och myndigheters behörighet, tillämplig lag samt erkännande av utländska namnbeslut. De viktigaste förslagen, som syftar till att bringa svensk rätt i överensstämmelse med EU-rätten är bl.a. en möjlighet för personer med dubbla medborgarskap att begära tillämpning av endera medborgarskapslandets lag samt att utländska namnbeslut avseende svenska medborgare ska erkännas om personen i fråga hade hemvist eller var medborgare i den staten (även om vederbörande också är svensk medborgare). Förslaget var dock en smula för ambitiöst såtillvida att det inte fanns tillgänglig handläggarkraft att hantera ett förslag till en helt ny lag och det verkar i skrivande stund som om departementet kommer att gå vidare med ett mycket mindre omfattande förslag, som enbart innebär att utländska namnbeslut avseende svenska medborgare som också är medborgare eller har hemvist i ett annat EES-land ska kunna erkännas om de fattats i något av dessa länder. Departementets inställning är att ett sådant förslag borde vara tillräckligt för att övertyga kommissionen om att lägga ned överträdelseärendet. Det större förslaget till lag om internationella namnfrågor överlämnas till Namnlagsutredningen och får hanteras i samband med de förslag till ändringar av materiell svensk namnrätt som denna kan komma med.s. 410
14.Exemplet visar tydligt att EU-rätten påverkar den internationella privaträtten även indirekt och att allteftersom praktiserande jurister i större och större utsträckning blir medvetna om detta kan vi nog vänta oss fler fall där svenska domstolar sätter åt sidan svenska internationellt privaträttsliga bestämmelser eller begär förhandsavgöranden från EU-domstolen. Det är heller inte uteslutet att det kan bli fråga om fler överträdelseärenden från kommissionen på andra områden.s. 411
Avslutande anmärkningar
1.Inledningsvis utlovade jag att artikeln skulle besvara vilken påverkan medlemskapet haft på den internationella privaträtten i Sverige och också hur denna skulle ha sett ut idag om Sverige inte hade anslutit sig till EU. Min övertygelse, som naturligtvis inte kan verifieras, är att arbetet med att genomföra familjelagssakkunnigas förslag till lag om internationella familjerättsfrågor hade gått vidare och troligen idag hade varit avslutat. På den internationella förmögenhetsrättens område är det knappast troligt att det hade hänt något.s. 411
2.Genom EU-medlemskapet har vi kommit att bli del av en överstatlig internationell privaträtt och därigenom kommer den vision om en överensstämmande behandling av lagvalsfrågor mellan olika stater som den moderna internationella privaträttens fader Friedrich Carl von Savigny förespråkade redan 1849 att bli verklighet, om än endast på regional nivå. Denna internationella privaträtt ser annorlunda ut än den hade sett ut om den svenska lagstiftaren hade fått agera allena. Den ser annorlunda ut till det yttre och lagtexten är ofta längre. Precis som med all annan EU-rätt gäller delvis andra regler för tolkning än vid motsvarande svenska regler. Vidare speglar den ofta andra värderingar än motsvarande svenska regler gör eller skulle ha gjort.s. 411
3.EU-rättens inverkan stannar dock inte vid det mycket ambitiösa lagstiftningsprogram som kommer att genomföras i Bryssel under det närmaste decenniet. EU-rätten inverkar också indirekt på den svenska internationella privaträtten genom grundfördragens regler om fri rörlighet och förbud mot diskriminering. Vi har sett de första effekterna på den svenska internationella namnrätten men det skulle inte förvåna om vi får se flera fall från andra områden.s. 411
4.Jag kan inte annat än att bejaka denna utveckling. Det har ett starkt egenvärde att ha gemensamma internationellt privat- och processrättsliga regler, även om de inte ser ut exakt som de hade gjort om vi från svensk sida fått bestämma helt själva. Den gemensamma europeiska diskurs som uppstått kring de olika europeiska lagstiftningsprojekten har också bidragit till att vitalisera ämnet på ett sätt som det ringa antalet i Sverige aktiva forskare inom ämnet aldrig kunnat göra.s. 412
5.EU:s civilrättsliga samarbete har starkt symbolvärde och fungerar som ett slags substitut för den harmonisering/unifiering av medlemsstaternas materiella civilrätt som kommissionen och Europaparlamentet egentligen skulle vilja genomföra. Det är därför fråga om ett för EU prioriterat område. Till skillnad från vad som är fallet i Sverige utvärderas och uppdateras också ständigt lagstiftningen. Som regel återfinns i de rättsakter som antas inom ramen för det civilrättsliga samarbetet en klausul om översyn inom ett visst antal år efter ikraftträdandet. Ofta har denna klausul tillkommit på grund av att det var omöjligt att enas om någon viktig fråga i förhandlingarna och det finns förhoppningar att detta med tiden ska visa sig möjligt. Den positiva aspekten av sådana klausuler är dock att översynen inte behöver begränsa sig till de kontroversiella bestämmelserna utan också kan syfta till att tillföra nödvändiga förtydliganden och moderniseringar av lagtexten. I någon mån kan denna ständigt pågående översynsprocess kompensera för de brister i lagstiftningsförfarandet som finns. Blir något fel behöver det inte vara för evigt.s. 412