1.3.1 Legalitet, underlåtenhet, nationella begränsningar I NJA 2001 s. 623 berördes indirekt frågan om analogisk tillämpning. En hovrätt som tillämpat bestämmelsen i 7 § skattebrottslagen (1971:69), i dess lydelse före den 1 juli 1996, på ett sätt som, enligt senare praxis från HD konstaterats utgöra otillåten analogisk tillämpning, ansågs inte ha gjort sig skyldig till rättstillämpning som är uppenbart stridande mot lag. Resning beviljades därför inte.s. 910
2.Enligt 20 kap. 2 § i utlänningslagen (2005:716) är det straffbelagt att uppehålla sig i Sverige i strid med ett verkställt beslut om utvisning enligt 8 kap. 8 § samma lag. I NJA 2007 s. 400 (I och II) ansågs — med hänvisning till legalitetsprincipens analogiförbud — straffbestämmelsen i 20 kap. 2 § utlänningslagen (2005:716) inte kunna läggas till grund för ansvar i ett fall där ett verkställt beslut om utvisning enligt 4 kap. 7 § i 1989 års utlänningslag förelåg. Vistelsen stod ju inte — vilket fordras enligt ordalydelsen — i strid med ett verkställbart förbud enligt 8 kap. 8 § i 2005 års lag. I det första fallet hade gärningen begåtts under den gamla utlänningslagens giltighetstid. Majoriteten fann att man med hänsyn till lindrigaste lagens princip (se 5 § andra stycket lagen [1964:163] om införande av brottsbalken) skulle tillämpa den nya och (med hänsyn till ovan nämnda tolkning) lindrigare lagstiftningen, medan en minoritet om två justitieråd menade att det även enligt den nya utlänningslagen är straffbelagt att återvända i strid mot ett enligt den lagen meddelat och verkställt beslut om utvisning varför någon annan lag — i den mening som avses i 5 § andra stycket lagen (1964:163) om införande av brottsbalken — inte kunde anses gälla.s. 910
3.Frågan om det stod i strid med legalitetsprincipen att tolka bestämmelser i jaktlagen (1987:259) på ett sådant sätt att en gärning bestående i att skjuta en björn vid åtel var straffbar behandlades av HD i NJA 2008 s. 376 (se nedan avsnitt 4.2.5).s. 911
4.I NJA 2008 s. 946 ogillades ett åtal för ofredande delvis med hänvisning till legalitetsprincipen.s. 911
5.Se rörande legalitetsprincipen även NJA 2001 s. 214, NJA 2003 s. 133, NJA 2004 s. 97, NJA 2006 s. 708, NJA 2007 s. 219, NJA 2007 s. 227, NJA 2007 s. 326, NJA 2007 s. 941, NJA 2008 s. 930 (den skiljaktiga meningen), NJA 2008 s. 1135 och NJA 2009 s. 111.s. 911
6.I en trilogi med rättsfall från år 2003 har HD — i delvis olikartade kontexter — behandlat frågan om underlåtenhet att tillse att egen eller annans förvaring av otillåtna saker (pengar och narkotika) upphör kan föranleda ansvar.s. 911
7.I det första fallet, NJA 2003 s. 254, hade en person som förvarat pengar åt en annan person efter en tid fått veta att pengarna härrörde från narkotikabrott varvid frågan var om denne gjort sig skyldig till brott enligt 1 § första stycket 5 narkotikastrafflagen (1968:64) genom att underlåta att agera för att avbryta förvaringen. HD fann i och för sig att förvaringen måste anses ha varit ägnad att främja narkotikahandel. Däremot ansågs det inte finnas någon skyldighet att lämna pengarna till polisen eller någon annan myndighet och heller inte att vidta någon åtgärd som skulle kunna vara att bedöma som förskingring eller olovligt förfogande. Inte heller ansågs det (jfr bestämmelsen som uttryckligen kriminaliserar befordran) finnas någon skyldighet att befordra pengarna till gärningsmannen (låt vara att en sådan befordran i det aktuella fallet varit straffri). En person som kan åstadkomma att förvaringen upphör t.ex. genom att anmoda ägaren att hämta pengarna bör emellertid vara skyldig att göra det. Någon sådan åtgärd stod emellertid inte till buds eftersom pengarnas ägare var häktad och den person som agerat som budbärare flera gånger avböjt att ta emot pengarna. Den tilltalade fälldes därför avseende hela innehavstiden för penninghäleri, grovt brott. Ett justitieråd var skiljaktigt beträffande motiveringen.s. 911
8.Det har påtalats att den som av misstag får narkotika i sin besittning i regel befinner sig i en prekär situation (jfr t.ex. Petter Asp, Magnus Ulväng & Nils Jareborg, Kriminalrättens grunder, 2010 s. 145). I NJA 2003 s. 361 var fråga om bedömning av händelse där en man som för en annan persons räkning tagit emot förseglade paket och först efter mottagandet fått reda på att paketen innehöll narkotika. Mannen hade under några dagar förtvivlat funderat över vad han skulle göra och därefter gått till polisen med narkotikan. HD betonade att det i ”enlighet med allmänna straffbarhetsförutsättningar vid underlåtenhetsbrott” gällde att mannen kunde fällas till ansvar ”endast om han haft realistisk möjlighet [att] avbryta förvaringen tidigare än vad som skett utan att därigenom göra sig skyldig till någon straffbar gärning”. Vidare framhölls att det vid bedömningen måste beaktas vad som ”i detta hänseende skäligen kunnat begäras” av mannen med hänsyn till ”hans individuella förutsättningar och omständigheterna i det konkreta fallet” och (med hänvisning till NJA 2000 s. 92; se undertecknad i SvJT 2001 s. 923 f.) att den enskilde efter omständigheterna måste lämnas skäligt rådrum. Med utgångspunkt i dessa principer ansågs det dröjsmål att ta kontakt med polisen som låg mannen till last inte ”skäligen leda till att han skall anses ha förövat en brottslig gärning”.s. 912
9.I relation till NJA 2003 s. 254 framhölls att det av det fallet framgår att det i en situation när man får veta att man förvarar vederlag för narkotika inte — till skillnad från vad som i princip anses gälla vid vanligt sakhäleri — förhåller sig så att ren passivitet utesluter ansvar och att detta gäller i ännu högre grad när fråga är om besittning till narkotika. Samtidigt framhölls också att det finns skillnader mellan pengar och narkotika som gör att de åtgärder som står till buds för besittaren är delvis olika. (I sammanhanget uttalar HD att det är diskutabelt om den som har besittning till narkotika riskerar att göra sig skyldig till skadegörelse eller olovligt förfogande eftersom narkotika avsedd för olovlig hantering normalt inte har något marknadsvärde. Det framstår emellertid som klart att HD här blandar ihop skyddet för en rätt till ett visst värde med skyddet för en rätt till en viss sak.)s. 912
10.I ytterligare ett fall från år 2003 — NJA 2003 s. 473 — var frågan om en person som hyr ut ett rum i sin lägenhet, och får kännedom om att hyresgästen förvarar narkotika i rummet, genom att förhålla sig passiv kan göra sig skyldig till narkotikabrott eller medverkan till narkotikabrott. Vad gäller gärningsmannaskap menade HD att det var klart att hyresvärden inte utfört gärningen i den mening som avses 23 kap. 4 § första stycket brottsbalken. Enbart ett godtagande av hyresgästens förvaring ansågs ”uppenbarligen” inte heller vara tillräckligt för att hyresvärden skulle kunna anses vara gärningsman med stöd av 23 kap. 4 § andra stycket brottsbalken.s. 912
11.Vad gäller eventuellt ansvar för medhjälp framhöll HD för det första att utredningen inte gav stöd för att hyresvärden aktivt skulle ha godtagit förvaringen. Vad som kunde läggas honom till last var därför endast att han underlåtit att ingripa mot den (detta torde f.ö. kunna sägas också i relation till eventuellt gärningsmannaansvar, men i den delen avfärdade HD alltså ansvar närmast på ett delvis annat sätt, dvs. genom att säg att hyresvärden inte vare sig utfört gärningen eller annars kunde anses vara gärningsman). Vad gäller ansvar för underlåtenhet krävs emellertid att den underlåtande intagit vad som brukar kallas en garantställning (i detta fall skulle fråga närmast vara om en ställning som övervakningsgarant i förhållande till vad som förvaras etc. i det uthyrda rummet). Med hänsyn till att hyresgästen förvarat narkotikan i ett rum som han enligt hyresavtalet disponerade för egen del fann HD att hyresvärden inte kunde sägas ha intagit sådan garantställning att hans underlåtenhet att ingripa kunde medföra ansvar för underlåtenhet. De tre fallen har kommenterats av Annika Norée i JT 2003–04 s. 976 ff. Se även NJA 2004 s. 797 nedan i avsnitt 4.2.2.s. 912
12.Också i andra fall har förutsättningarna för underlåtenhetsansvar behandlats. I NJA 2003 s. 550 var frågan om en styrelseledamot som haft ansvar för de administrativa uppgifterna i ett aktiebolag genom oaktsamhet kunde sägas ha åsidosatt aktiebolagets bokföringsskyldighet genom att underlåta att utöva tillsyn och kontroll över att bokföringsarbetet utfördes på ett korrekt sätt. Det var alldeles klart att det förelåg sådana brister i bokföringen som krävs för ansvar för bokföringsbrott, varför frågan närmast blev om den tilltalade personen kunde anses ansvarig för bristerna. HD framhöll i målet att det förhållandet att det praktiska bokföringsarbetet utfördes av en bokföringsbyrå inte innebar att den tilltalade befriats från sin skyldighet att sörja för att bokföringen fullgjordes på ett korrekt sätt och att det ålåg den tilltalade att löpande övervaka att arbetet sköttes. Med utgångspunkt i detta blev huvudfrågan om den tilltalade varit oaktsam. Framför allt med hänsyn till att bolaget befunnit sig i allvarliga ekonomiska svårigheter (vilket den tilltalade varit medveten om) ansågs att underlåtenheten att kontrollera att bokföring utfördes i full omfattning ha varit oaktsam.s. 913
13.En företrädare för ett plåtslageri som åtagit sig att svara för snöskottning på taket till en viss fastighet ansågs i NJA 2005 s. 372 genom sin underlåtenhet att ta bort snö och is eller åtminstone spärra av gångbanan, ha gjort sig skyldig till vållande till annans död när en gångtrafikant dödats av ett nedfallande isblock. I första hand är det visserligen ägaren som befinner sig i garantställning och har ansvar bl.a. avseende nedfallande snö och is. Enligt HD måste emellertid avtalet om snöskottning i kombination med det förhållandet att det var företrädaren som utförde besiktningen den aktuella dagen anses innebära att den tilltalade fått sådan garantställning som kan leda till ansvar för underlåtenhetsbrott. Gärningen ansågs bl.a. med hänsyn till väderförhållandena och fastighetens läge vara oaktsam.s. 913
14.I NJA 2007 s. 805 (I) var frågan om en person som varit ansvarig för en elektronisk anslagstavla och inte hade tagit bort vissa meddelanden som utgjort hets mot folkgrupp enligt 16 kap. 8 § brottsbalken genom sin underlåtenhet gjort sig skyldig till brott. HD fann emellertid att lagen (1998:112) om ansvar för elektroniska anslagstavlor, den s.k. BBS-lagen, inte kunde anses innebära att tillhandahållare av elektroniska anslagstavlor i vidare mån än vad som annars gäller intar garantställning vad gäller hets mot folkgrupp. (Se angående frågan om detta utgjort brott mot lagen om elektroniska anslagstavlor nedan avsnitt 4.2.5.) Två justitieråd var skiljaktiga och menade att de skyldigheter som följer av lagen om ansvar för elektroniska anslagstavlor fick anses innebära att den tilltalade befann sig i garantställning.s. 913
15.Frågan om det på grund av nationella begränsningar förelegat hinder mot ansvar har berörts i NJA 2008 s. 1135. I fallet ansågs lagen (1996:1152) om handel med läkemedel i överensstämmelse med ursprungslandsprincipen kunna tillämpas på handel med läkemedel via Internet som bedrivits i Sverige men riktat sig mot utländska marknader. Gärningarna ansågs följaktligen utgöra brott mot svensk lag. (Se nedan avsnitt 6.1 angående frågan om jurisdiktion.) (Den i målet tilllämpade lagstiftningen har sedermera ersatts av lagen [2009:366] om handel med läkemedel.) 3.2 Osjälvständiga brottsformer 3.2.1 Försök till brott I NJA 2003 s. 670 — angående ansvar för försök till mord — bedömdes huruvida faran för fullbordat brott varit utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter. Fråga var om en person som skjutit ett skott mot en säkerhetsdörr genom vilken kulan omöjligen kunde ha passerat. HD framhöll att syftet med bestämmelsen är att ansvar bara skall ådömas sådana försök som är värda att ta på allvar samt att det gjorts gällande delvis olikartade synpunkter i doktrinen: Enligt Nils Jareborg skall det för straffbarhet krävas att det utifrån en objektiv bedömning från gärningsmannens synpunkt framstår som plausibelt att hans uppsåt kommer att förverkligas. Enligt Suzanne Wennberg skall man se till vilka handlingsalternativ en person har haft och om något av dem varit tjänligt men han råkat välja ett otjänligt.s. 914
16.Vid bedömningen hänvisade HD till NJA 1985 s. 544, NJA 1990 s. 354 och NJA 1992 s. 679 och det framhölls att de nu nämnda fallen visserligen kännetecknas av att ”faran för brottets fullbordan undanröjts under brottets planering men innan brottet påbörjades” medan det i detta fall ”från början varit klart att [den tilltalades] avsikt att skjuta genom dörren inte skulle kunna förverkligas”. HD menade emellertid att det: ”förefaller svårt att motivera att en principiell skillnad skall göras mellan ett fall där fara för brottets fullbordan uteslutits på grund av att något av en tillfällighet inträffat innan brottet påbörjades och ett fall där det förelegat ett mer beständigt hinder mot brottets fullbordande, om det i båda fallen är fråga om omständigheter som från gärningsmannens utgångspunkt är slumpartade”. I målet var visat att kulan gått igenom dörren om det hade varit en vanlig dörr och att säkerhetsdörren genomborrats vid skott med samma vapen men med kraftigare ammunition. En ”objektiv bedömning från [den tilltalades] utgångspunkt” borde därför enligt HD utfalla så: ”att det varit antagligt att skottet skulle gå genom dörren och leda till uppsåtets förverkligande. ’Brottsplanen’ som sådan har med andra ord varit värd att ta på allvar”. Ett straffbart försök ansågs följaktligen föreligga. Två justitieråd var skiljaktiga och menade att det inte var styrkt att den tilltalade agerat uppsåtligen (dvs. att fråga inte var om ett vådaskott).s. 914
17.Fallet visar på svårigheterna att finna något slags test avseende frågan om faran är utesluten endast av tillfälliga omständigheter. Det test som används i fallet (objektiv bedömning från den tilltalades utgångspunkt) bör härvid vara en god utgångspunkt. Om det objektivt sett från gärningsmannens synpunkt inte är plausibelt att hans eller hennes uppsåt kommer att förverkligas bör ansvar inte ådömas. Om man enbart håller sig till detta test torde emellertid kunna hävdas att ansvaret tenderar att bli väl långtgående eftersom vissa typer av otjänlighet kan vara ”osynlig” också om otjänligheten inte med bästa vilja kan sägas beror på tillfälliga omständigheter. Straffbarhet skulle t.ex. i regel föreligga i ett fall där någon försöker ha sex med en person gärningsmannen tror är underårig, men som de facto inte är det. (Och i det aktuella fallet skulle straffbarhet föreligga också om dörren var sådan att det oberoende av ammunition etc. varit helt omöjligt för kulan att passera dörren.) Samtidigt bör stå klart att dylika försök endast under vissa förutsättningar kan antas vara straffbara.s. 915
18.Det kan därför ifrågasättas om inte bedömningen måste kompletteras med en bedömning som närmast tar sin utgångspunkt i lagtextens krav på att fråga skall vara om ”tillfälliga omständigheter”. Och här kommer man åter till frågan om alternativ varit möjliga inom ramen för den tilltalades brottsplan (inom ramen för dennes uppsåt):s. 915
19.• har otjänligheten varit konstant eller har det inom ramen för dens. 915
20.tilltalades brottsplan (det som han eller hon avsett att göra) funnitss. 915
21.tjänliga vägar?s. 915
22.• har det otjänliga objektet varit utpekat från början till slut eller hars. 915
23.det varit så att säga en representant för flera objekt (varav flera ärs. 915
24.tjänliga) osv. Det sagda betyder också att det sätt på vilket brottsplanen är avgränsad torde böra tillmätas betydelse. Om den tilltalade har en ”bred” brottsplan kommer det oftare att vara rimligt att säga att faran är utesluten av tillfälliga omständigheter än om brottsplanen är mycket snäv (och uteslutande tar sikte på det objekt som är otjänligt). Den som bestämmer sig för att införskaffa narkotika av någon och ger sig ut och råkar bli lurad att köpa t.ex. mjöl av en av flera möjliga säljare bör t.ex. i regel kunna anses ha gjort sig skyldig till straffbart försök, medan den som bestämmer sig för att köpa narkotika av en viss säljare som aldrig innehaft narkotika rimligen bör anses ha förövat ett otjänligt och därför straffritt försök. Jfr här bl.a. RH 2007:61 (som i sak synes bygga på en sådan bedömning, men där den frikännande domen motiveras med att utförandet av brottet inte påbörjats och att försökspunkten därför inte uppnåtts; jfr angående detta sätt att använda kravet på försökspunktens uppnående Petter Asp, Magnus Ulväng & Nils Jareborg, Kriminalrättens grunder, 2010 s. 165).s. 915
25.Se beträffande försök även NJA 2002 s. 449 och NJA 2004 s. 176 (avsnitt 3.5 nedan). 3.2.2 Förberedelse till brott I NJA 2002 s. 123 uppkom fråga om en person, genom att bereda 200 liter vätska i syfte att tillverka sprit, hade gjort sig skyldig till förberedelse till olovlig sprittillverkning. Utgångspunkten för problematiken var att själva brottsobjektet normalt inte kan utgöra ett hjälpmedel vid det ifrågavarande brottet. HD har emellertid tidigare (se NJA 1992 s. 524) funnit att befattning med en lång rad kemikalier kan anses utgöra förberedelse i form av befattning med hjälpmedel. Enligt HD skulle det i ett sådant fall vara konstlat att göra skillnad på sådana ämnen som i processen uppgår eller omvandlas till narkotika och andra ämnen som bara underlättar processen. Frågan i det nu aktuella målet var om denna argumentation var tillämplig också i en situation där ”den tilltalade [endast läggs] till last att han berett eller förfärdigat just det ämne som skulle ha kunnat förvandlas till den otillåtna färdiga produkten”. Frågan var, med andra ord, om den som endast tagit befattning med vad som kan beskrivas som ett ”embryo” till den otillåtna produkten — och inte med en lång rad av kemikalier av olika slag — därigenom kan ha gjort sig skyldig till befattning med hjälpmedel. HD fann — med hänsyn till att detta var ”[m]est följdriktigt” och ”bäst förenligt med bestämmelsens syfte” — att så var fallet. Vätskan ansågs vidare — även om den också kunde användas för legal vin tillverkning och följaktligen hade ett visst legalt tillämpningsområde — vara särskilt ägnad att användas som hjälpmedel i den mening som avses i 23 kap. 2 § brottsbalken. Ett justitieråd var skiljaktigt och menade att det, med hänsyn till att det endast återstod jäsning och destillering innan brygden skulle övergå till att vara sprit, framstod som konstlat att betrakta vätskan som ett hjälpmedel.s. 916
26.I linje med det ovan nämnda rättsfallet NJA 1992 s. 524 ansågs i NJA 2002 s. 365 alla ämnen som kommer till användning i framställningsprocessen avseende narkotika (i detta fall GHB) vara att anse som hjälpmedel vid tillverkningen också om fråga var om framställning enligt en förhållandevis enkel process. I målet ansågs därför GBL, kaustiksoda och citronsyra, som tillsammans knappast har något annat användningsområde än tillverkning av GHB, utgöra en sådan samling av föremål som gemensamt är särskilt ägnade att användas som hjälpmedel för brott.s. 916
27.I NJA 2007 s. 774 var fråga om ansvar för förberedelse till grovt bedrägeri kunde ådömas när den tilltalade hade tagit befattning med fotografier av en uttagsautomat och med utrustning som (med hjälp av fotografierna) framställts för att avläsa information från användningen av uttagsautomater. HD menade att fotografierna inte varit avsedda att användas vid bedrägeriet (utan endast för att ”inhämta den information och framställa de kort med vars hjälp bedrägerierna därefter skulle genomföras”). Med hänsyn till att endast förberedelse till bedrägeri är kriminaliserad (och inte förberedelse till förberedelse till bedrägeri) fann HD att åtalet skulle ogillas såvitt avsåg fotografierna. När det gällde den utrustning som framställts med hjälp av fotografierna fann HD att den tilltalade inte fått den tillhanda varför han inte kunde anses ha tagit sådan befattning med utrustningen som krävs för att ansvar för förberedelse skall aktualiseras. 3.2.3 Medverkan och medgärningsmannaskap Frågan om medgärningsmannaskap är i svensk rätt komplicerad. Inledningsvis bör noteras att personer kan göra sig skyldiga till brott i medgärningsmannaskap på skilda sätt. Principiellt kan man sålunda skilja mellan fall där flera personer tillsammans gör vad som är straffbelagt och därför direkt enligt den enskilda straffbestämmelsen kan fällas till ansvar såsom (med)gärningsmän och fall där ansvar förutsätter tillämpning av 23 kap. 4 § (andra stycket) brottsbalken. Gränserna vem som kan hållas ansvarig enligt den enskilda straffbestämmelsen sätts i princip av dennas utformning (kan straffbestämmelsens verb sägas vara tillämpligt på det som den tilltalade har gjort?), varvid det måste beaktas att det — när flera personer gör saker tillsammans — inte kan uppställas krav på att alla skall uppfylla alla rekvisit i bestämmelsen (men naturligtvis krav på att personerna tillsammans gör detta; jfr det ofta använda uttrycket ”tillsammans och i samförstånd”). Personer som på detta sätt kan hållas ansvariga direkt enligt den enskilda straffbestämmelsen kan sägas vara gärningsmän i strikt mening. Härutöver finns enligt svensk rätt en möjlighet att rubricera personer som endast gjort sig skyldiga till annan medverkan än brott i gärningsmannaskap såsom gärningsmän. Denna möjlighet följer av 23 kap. 4 § andra stycket brottsbalken där det talas om den som ”inte är att anse som gärningsman”, vilket indikerar att man kan vara att anse som gärningsman trots att man egentligen inte är det. Bestämmelsen ger alltså möjlighet till vad som brukar kallas omrubricering. Vid denna verksamhet finns knappast särskild mycket som är otillåtet. I förarbetena talas om att en person kan rubriceras som gärningsman i första hand när man deltar i utförande av den brottsliga gärningen, men att så kan ske också annars när detta ter sig naturligt, se t.ex. SOU 1944:69 s. 92 f. (Se rörande dessa två sätt att bedömas som gärningsman, även NJA 2003 s. 473 ovan i avsnitt 3.1.)s. 917
28.I NJA 2003 s. 645 var frågan om en person som följt med på en färd med en olovligt tillgripen bil kunde dömas för olovligt brukande i medgärningsmannaskap. Enligt gärningsbeskrivningen hade den tilltalade ”tillsammans och i samförstånd” med två andra personer olovligen brukat den av de båda andra personerna tillgripna bilen. HD framhöll att den som utför gärningen normalt är föraren, men att omständigheterna kan vara sådana att det kan vara berättigat att beteckna även andra som deltagit i färden som i vart fall medgärningsmän i den mening som avses i 23 kap. 4 andra stycket (dvs. ”anse” dem vara medgärningsmän med stöd av nyss nämnda stycke trots att de inte kan sägas ha utfört gärningen i den mening som avses i den särskilda straffbestämmelsen). Enbart det förhållandet att en person följt med i en bil ansågs emellertid inte vara tillräckligt. För att rubricera någon som gärningsman bör enligt HD krävas ”en sådan medverkan när det gäller exempelvis initierandet av färden eller färdväg eller färdsätt att själva brukandet framstår som ett för de medverkande gemensamt företag eller en gemensam verksamhet”.s. 918
29.För att frågan om den tilltalade främjat det olovliga brukandet och därigenom gjort sig skyldig till medhjälp skulle kunna prövas ansågs visserligen inte krävas att gärningsbeskrivningen innehåller någon konkretisering av vad ett främjande bestått i, men eftersom det inte fanns några uppgifter som kunde uppfattas som ett påstående om att den tilltalade främjat det olovliga brukandet och än mindre någon utredning i frågan saknades förutsättningar att hålla den tilltalade ansvarig för medhjälp till olovligt brukande. Två justitieråd var skiljaktiga och menade att den tilltalade tillsammans och i samförstånd med de båda övriga brukat bilen olovligt. Fallet har kommenterats av Christoffer Wong i JT 2003–04 s. 924 ff.s. 918
30.I NJA 2002 s. 489 ansågs ett antal personer, som tillsammans befunnit sig i en lägenhet i Göteborg, i medgärningsmannaskap (ibland benämnt medfrämjandeskap) ha gjort sig skyldiga till medhjälp till våldsamt upplopp i anslutning till EU-toppmötet i juni 2001, genom att systematiskt samla in och vidarebefordra uppgifter om polisens verksamhet. Det är i och för sig naturligt att tanken om medgärningsmannaskap kan tillämpas också i relation till t.ex. förberedelse till brott eller medhjälp till brott. Samtidigt skall inte förnekas att det kan finnas skäl till viss försiktighet eftersom gränserna för det kriminaliserade området kan bli både otydliga och mycket vidsträckta om man fullt ut kombinerar bestämmelser som rör osjälvständiga brottsformer (försök, förberedelse, stämpling, medhjälp och anstiftan) och tanken på medgärningsmannaskap. Rättsfallet har behandlats av bl.a. Suzanne Wennberg i JT 2002–03 s. 592 ff.s. 918
31.I NJA 2006 s. 535 var frågan om två personer som medverkat till ett grovt rån genom att (enligt vad som ansågs vara styrkt) ha deltagit i olika typer av förberedande åtgärder. Den ene personen hade avslutat sina förehavanden innan rånet påbörjades medan den andre var aktiv såväl före rånet som medan det pågick (det ansågs emellertid inte visat att han var närvarande på brottsplatsen, också om han befunnit sig i närheten någon timme innan rånet). HD fann att det inte blivit utrett vare sig att de tilltalade i någon form deltagit i rånet eller de haft en sådan ställning i förhållande till de andra medverkande att de på den grunden kunde betraktas som gärningsmän. Följaktligen kunde de inte fällas till ansvar såsom gärningsmän. Fallet har kommenterats med fokus på bevisningen av Suzanne Wennberg i JT 2007–08 s. 156 ff.s. 919
32.I NJA 2006 s. 577 hade den tilltalade varit på fisketur med en kamrat. På väg hem tog denne kamraten (som också körde den fyrhjuliga motorcykel som de båda färdades med) en annan väg och stannade till vid ett hus. Kamraten började så småningom — enligt vad som var utrett: självständigt — bryta sig in i huset genom att bryta upp ett fönster. Den tilltalade tog emellertid emot fönstret och satte det på marken, gick med på att hålla vakt vid vägen och ropade på kamraten när en bil, som kort stannade vid huset, åter hade åkt iväg. Mottagandet av fönstret ansågs, med hänsyn till att syftet varit att hindra att det gick sönder, inte innefatta ett sådant främjande som avses i 23 kap. 4 § brottsbalken. Genom att gå med på att hålla vakt liksom genom att uppmana kamraten att bege sig ut från huset hade han emellertid främjat inbrottsstölden. Med tillämpning av 23 kap. 5 § brottsbalken sattes straffet under straffminimum (till böter). HD betonade här att den bedömning som skall göras vid tillämpning av 23 kap. 5 § brottsbalken är relativ och att det för tillämpning av bestämmelsen är tillräckligt att någon medverkat i mindre mån än andra. Gärningen ansågs emellertid, med hänsyn till huvudbrottets art och att den tilltalade haft viss tid på sig att tänka, inte vara att bedöma som ringa och därmed ansvarsfri.s. 919
33.Bestämmelsen om medverkan i mindre mån berördes också i NJA 2009 s. 599. I målet framhölls att bestämmelsen är fakultativ och att ”därmed” i varje enskilt fall finns en absolut gräns där den tilltalades medverkan — även om den varit mindre än de övriga inblandades — varit av sådan art eller betydelse att straffminimum inte ska underskridas. Vid bedömningen i det enskilda fallet ansågs den tilltalade, även om han medverkat i mindre mån än de medtilltalade, tagit sådan aktiv del i gärningens planering och genomförande att det inte kunde komma ifråga att gå under minimistraffet.s. 919
34.Se även NJA 2004 s. 354 enligt vilket motsvarande hänsyn som enligt 23 kap. 5 § brottsbalken i vissa fall skall tas även i fall där den tilltalade döms såsom ensam gärningsman (varför bestämmelsen i 23 kap. 5 § brottsbalken — enligt HD — formellt inte är tillämplig). I målet var fråga om en person som dömts som gärningsman för grovt narkotikabrott samtidigt som hans roll i narkotikahanteringen i vidare mening (omsättning etc.) varit relativt begränsad. Det skulle möjligen kunna ifrågasättas om inte de hänsyn som enligt HD skall tas skulle kunna sägas följa direkt av 23 kap. 5 § brottsbalken; med den tolkning HD gör av bestämmelsen blir dess tillämplighet beroende av hur åklagaren skär till åtalet mot en viss individ.s. 919
35.Underlåtenhet att ta bort meddelanden som utgjorde hets mot folkgrupp enligt 16 kap. 8 § brottsbalken ansågs i NJA 2007 s. 805 (I) inte kunna utgöra medhjälp till brottet eftersom underlåtenheten legat i tiden efter att huvudgärningen fullbordats och avslutats.s. 920
36.En person som åtagit sig att utföra bokföring åt en företagare ansågs i NJA 2008 s. 697 inte ha främjat bokföringsbrott genom att föra in uppgifter i bokföringen på grundval av ett bristfälligt underlag. Den tilltalade hade inte okritiskt eller passivt godtagit det bristfälliga underlaget utan tvärtom uppmanat företagaren att förbättra underlaget för bokföringen. Det fortsatta biträdet med bokföringen kunde därför inte ses som en underförstådd uppmuntran till en fortsatt otillräcklig dokumentation. Inte heller kunde det förhållandet att han faktiskt bokförde uppgifter på ett bristfälligt underlag anses vara ”ägnat att underlätta gärningarna eller på annat sätt inneburit att de främjats i den mening som avses i 23 kap. 4 § BrB”. Åtalet ogillades följaktligen.s. 920
37.I NJA 2009 s. 3 ansågs en revisor som lämnat ren revisionsberättelse inte därigenom ha gjort sig skyldig till bokföringsbrott eftersom bokföringsbrottet vid denna tidpunkt var avslutat (bokföringsskyldigheten ansågs fullgjord och bokföringsbrott fullbordat när årsredovisningen föreligger för revisorn i sådant skick att denne i överensstämmelse med god revisionssed kan lämna sin revisionsberättelse). Ett justitieråd var skiljaktigt och menade att årsredovisning i aktiebolag blir bokföring i den mening som avses i 11 kap. 5 § brottsbalken först när den fastställs av stämman och att medhjälp till bokföringsbrott kunde anses föreligga. 3.3 Straffbuds tillämpning i tiden Den lindrigaste lagens princip, dvs. det undantag från huvudregeln om att det är lagen vid gärningstillfället som skall tillämpas som kommer till uttryck i 5 § andra stycket lagen (1964:163) om införande av brottsbalken, ansågs i NJA 2001 s. 409 som rörde ansvar enligt personuppgiftslagen (1998:204) böra tillämpas trots att detta stod i strid med övergångsbestämmelserna till lagen. Avsikten med övergångsbestämmelserna hade varit att ge personuppgiftsansvariga rimlig tid att anpassa sig till personuppgiftslagens regelverk, men i detta fall fick de till följd att den mer generösa ansvarsfriheten för behandling i journalistiskt syfte inte kunde tillämpas. Vidare framstod det närmast som ett lagstiftningstekniskt förbiseende att övergångsbestämmelserna kommit att utformas på det ifrågavarande sättet. Till följd av att den lindrigaste lagens princip tillämpades kunde undantaget avseende behandling av personuppgifter för journalistiska ändamål i 7 § andra stycket personuppgiftslagen (1998:204) tillämpas i målet. Den tilltalade frikändes därför av HD. Fallet har kommenterats av Peter Seipel i JT 2001–02 s. 410 ff.s. 920
38.I NJA 2003 s. 268 ansågs ny lag inte vara lindrigare än den lag som gällde vid gärningen, men nya och för de tilltalade förmånligare principer för uppsåtstäckning tillämpades likväl i relation till gärningen (se vidare nedan avsnitt 4.2.4).s. 921
39.Grunderna för bestämmelsen i 5 § andra stycket lagen (1964:163) om införande av brottsbalken ansågs i NJA 2008 s. 637 i och för sig kunna tillämpas när det gäller avgift för felparkering till följd varav en vid domstillfället gällande, ny och lindrigare lagstiftning skulle kunna ges retroaktivt genomslag. Samtidigt framhölls emellertid att undantagsregeln avseende ”gärning som under viss tid varit straffbelagd på grund av då rådande särskilda förhållanden” i princip alltid torde vara tillämplig när det gäller sådana avgifter. Så ansågs också vara fallet i det aktuella målets. 921
40.Se även NJA 2002 s. 583 ovan i avsnitt 2.1, NJA 2007 s. 400 (I) ovan i avsnitt 3.2 samt NJA 2007 s. 973 nedan i avsnitt 3.6. 3.4 Rättfärdigande och ursäktande omständigheter Frågan om ansvarsfrihet med stöd av bestämmelsen i 23 kap. 5 § brottsbalken har behandlats i NJA 2006 s. 577 (se ovan avsnitt 3.2).s. 921
41.I NJA 2003 s. 670 ansågs en man som utfört ett försök till mord ha agerat i putativt nödvärn (vilket dogmatiskt närmast bör ses som bristande uppsåt till frånvaron av en undantagssituation), dvs. enligt mannens bild av verkligheten förelåg (risk för) ett överhängande brottsligt angrepp mot honom. Med hänsyn till att det var oklart hur det inbillade angreppet skulle komma att utvecklas ansågs det emellertid uppenbart oförsvarligt att skjuta mot den okände angriparen med ett livsfarligt vapen. Inte heller ansågs omständigheterna vara sådana att han svårligen kunde besinna sig.s. 921
42.I NJA 2005 s. 237 invände en man som uppsåtligen huggit en annan person i bröstet med kniv och för detta åtalats för mord att han agerat i nödvärn eftersom han blivit angripen av den andre med kniv. En fråga i målet blev huruvida det var fråga om en överenskommen ”duell” som skulle kunna utesluta nödvärnsrätt för båda deltagarna. HD fann emellertid (med tillämpning av de principer som kommer till uttryck i NJA 1990 s. 210) att det inte var styrkt att så var fallet varför den tilltalades invändning om nödvärn inte kunde bedömas som obefogad.s. 921
43.Vid prövningen av huruvida gärningen var ansvarsfri (dvs. inte uppenbart oförsvarlig) med stöd av nödvärnsbestämmelsen fann HD visserligen att gärningen inte stod i ett uppenbart missförhållande till den skada som hotade genom angreppet (fråga var enligt den tilltalade, vars uppgifter inte ansågs kunna lämnas utan avseende, om ett livsfarligt angrepp), men det använda våldet ansågs klart avvika från vad som varit behövligt för att avvärja angreppet. I den senare delen beaktades bl.a. att det fanns möjlighet för honom att bege sig från platsen, att han kunde räkna med att det fanns hjälp att få från människor i omgivningen och att han inte befunnit sig i ett sådant underläge att det var erforderligt att tillgripa det dödliga våldet. Inte heller med hänvisning till bestämmelsen om excess ansågs den tilltalade kunna gå fri, bl.a. med hänsyn till att den tilltalade inte varit helt oförberedd på ett angrepp och att händelseförloppet inte varit helt kortvarigt. Två justitieråd var skiljaktiga och menade att det inte var visat att det använda våldet varit uppenbart oförsvarligt. Fallet har kommenterats av Annika Norée i JT 2005–06 s. 409 ff. (se även Martin Borgekes under nästa stycke nämnda artikel).s. 922
44.En man som under ett relativt utdraget händelseförlopp upprepade gånger slagit en annan och med kniv angripande man i huvudet med en hammare frikändes i NJA 2009 s. 234. HD fann visserligen att det inte förelegat ett uppenbart missförhållande mellan nödvärnshandlingen och den skada som hotade genom angreppet, men att det måste anses ha varit möjligt att avvärja angreppet med mindre ingripande våld. Gärningen bedömdes därför vad gäller de senare delarna av händelseförloppet, då angriparen varit starkt påverkad av de tidigare utdelade hammarslagen ha varit uppenbart oförsvarlig. Den tilltalade ansågs emellertid, bl.a. med hänsyn till att han befunnit sig i en väldigt allvarlig hotsituation (med sina barn i närheten) och haft en väldigt hög stressnivå, svårligen kunna ha besinnat sig och gick därför fri från ansvar med stöd av bestämmelsen i 24 kap. 6 § brottsbalken. Ett justitieråd var skiljaktigt och menade att den tilltalade i slutet av händelseförloppet haft tid och förmåga att ”välja mindre grovt våld” och därför inte varit i en situation där han svårligen kunnat besinna sig. Fallet har kommenterats av Martin Borgeke i JT 2009–10 s. 571 ff. samt av Dennis Martinsson i JT 2010–11 s. 141 ff.s. 922
45.Två saker förtjänar att noteras särskilt. För det första kan pekas på att HD framhåller att det vid excessbedömningen skall beaktas att mannens handlande inte ansetts uppenbart oförsvarligt på den grunden att det förelegat ett uppenbart missförhållande mellan nödvärnshandlingen och den skada som hotade genom angreppet. Till synes ger HD här uttryck för tanken att utrymmet för excess skulle kunna vara något större när gärningen bedömts vara oförsvarlig endast på den grunden att den inte varit behövlig (i jämförelse med fall där det också rådet ett uppenbart missförhållande mellan gärningen och den skada som hotade genom angreppet). Detta kan nog äga sin riktighet. Samtidigt bör framhållas att frågan vid excess i grunden inte tar sikte på en intresseavvägning mellan den som agerar i nödvärn och angriparen utan just på frågan om den tilltalade svårligen kunnat besinna sig. Även om man kanske kan säga att det blir lättare att finna att det kan begäras besinning ju större disproportioner som råder mellan nödvärnsgärningen och de skador som hotat genom angreppet så kan det inte anses finnas någon direkt korrelation mellan dessa faktorer. Ett frikännande med stöd av bestämmelsen om excess kan alltså i och för sig ske också i fall där gärningen innefattar skador som står utom proportion till de skador som hotat; fråga är ju inte om en intresseavvägning utan om huruvida gärningsmannen bör ursäktas för att ha gjort något otillåtet.s. 922
46.För det andra bör noteras att HD framhåller att det inte gjorts gällande att den tilltalade haft något annat syfte med sin gärning än att avvärja det angrepp som riktats mot honom. Vid bedömningen av huruvida en gärning är rättfärdigad med stöd av bestämmelsen av nödvärn fordras inte att den tilltalade agerar i visst syfte (eller att han eller hon överhuvudtaget känner till att en nödvärnssituation föreligger). Genom sin skrivning i denna del antyder HD alltså att saken ställer sig delvis annorlunda vid excess. Ställningstagandet är naturligt såtillvida att man, för att kunna påverkas av en nödvärnssituation på det sätt som 24 kap. 6 § förutsätter, åtminstone måste agera på grundval av nödvärnssituationen.s. 923
47.Frågan om samtycke till framkallande av fara i 3 kap. 9 § brottsbalken behandlades i NJA 2004 s. 176. I målet var fråga om en HIVsmittad person som vid ett mindre antal tillfällen haft oskyddad sex med sin partner. Frågan var om partnerns samtycke uteslöt ansvar. HD fann att samtycke hade lämnats och att partnern förstått innebörden av sitt samtycke. Med hänsyn till att risken för smittöverföring var begränsad ansåg HD att gärningen varit försvarlig och att ansvar därför enligt 24 kap. 7 § brottsbalken inte skulle föranleda ansvar. HD framhöll dock — delvis som ett svar på en åsikt som framförts i litteraturen (jfr Nils Jareborg, Allmän kriminalrätt, Uppsala 2001 s. 289) — att det: ”inte [kan] uteslutas att en gärning som utgör framkallande av fara för annan i vissa fall är att bedöma som oförsvarlig trots att samtycke förelegat. Vad som skulle kunna tala för en sådan bedömning är allvaret i den skada som faran avser och hur stor risken varit för att den skulle förverkligas.” I sammanhanget bör vidare framhållas att HD betonade att samtycke till överföring av HIV-smitta inte har ansvarsbefriande verkan.s. 923
48.I NJA 2009 s. 776 hade en lärare och en elevassistent dragit in en elev på en handikapptoalett och tvingat personen att vara kvar där under en inte obetydlig tidsperiod. Eleven hade under den tiden bl.a. lagts eller dragits ned på golvet varvid någon av de tilltalade suttit grensle över eleven och hållit fast armarna med smärta, rodnad och blåmärken som följd. Elevassistenten hade vidare efter att en elev kastat snöboll mot honom kastat eller tryckt snö i ansiktet på elevens ansikte och lagt ned eleven två gånger på marken efter att denne angripit elevassistenten.s. 923
49.Den sistnämnda nedläggningen ansågs med stöd av bestämmelsen om nödvärn i 24 kap. 1 § brottsbalken inte utgöra brott. Den första gärningen ansågs överhuvudtaget inte vara begången i nödvärn och snöbollskastningen (alternativt -tryckningen) ansågs i vart fall vara uppenbart oförsvarlig.s. 924
50.Frågan blev därför om gärningarna kunde vara ansvarsfria utan lagstöd med hänvisning till principen om social adekvans. Med hänvisning till NJA 1988 s. 586 framhöll HD att det finns ett visst utrymme för kroppsligt ingrepp mot en elev utöver vad som följer av bestämmelser om nöd och nödvärn, men att gränsen för det tillåtna måste bli föremål för bedömning med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Vid denna bedömning ansågs varken händelsen på toaletten eller händelsen med snöbollen vara sådana att ansvarsfrihet kunde medges. I båda fallen ansågs att tvånget och våldet stått i missförhållande till syftet med åtgärden.s. 924
51.I NJA 2006 s. 145 bedömdes vissa frågor om huruvida accepterade arbetsmetoder inom polisen eller bestämmelsen i 24 kap. 8 § brottsbalken om förmans order kunde medföra ansvarsfrihet för bl.a. vapenbrott (se nedan under avsnitt 4.2.5).s. 924
52.Rätt till skyddsjakt enligt dåvarande 28 § jaktförordningen (bestämmelsen har sedermera gjorts mer generös; jfr t.ex. RH 2009:48) ansågs i NJA 2004 s. 786 inte föreligga i ett fall där en person hade dödat en varg inför ett befarat angrepp på tamdjur. Vad gällde frågan om nöd ansågs en nödsituation i och för sig föreligga (fara hotade djuren), men försvarsgärningen befanns, med hänsyn dels till att utrymmet för att med stöd av nödreglerna döda en varg som angriper tamdjur får antas vara begränsat, dels till att nödhandlingen inte varit behövlig för att avvärja angreppet (den tilltalade hade exempelvis inte skjutit något varningsskott), vara oförsvarlig. Med hänsyn till att den tilltalade haft gott om tid att förbereda sig och invänta vargen ansågs omständigheterna inte heller ha varit sådana att han svårligen kunnat besinna sig.s. 924
53.Det förhållandet att den tilltalade av media fått uppfattningen att det var tillåtet att skjuta rovdjur som vid upprepade tillfällen gått till angrepp på tamdjur ansågs utgöra en straffrättsvillfarelse som emellertid inte var uppenbart ursäktlig i den mening som avses i 24 kap. 9 § brottsbalken.s. 924
54.Frågan om det finnas en särskild ursäktande ansvarsfrihetsgrund i fall av icke självförvållad tillfällig sinnesförvirring berörs nedan i avsnitt 5.1.2.3 i anslutning till rättsfallet NJA 2001 s. 899. 3.5 Uppsåt m.m. Ingen torde ha undgått det faktum att HD under den period som denna rättsfallsöversikt avser har ändrat den nedre gränsen för vad som enligt svensk rätt är att anse som uppsåt. HD:s praxis innebär att vi har gått från att dra den nedre gränsen med hjälp av eventuellt uppsåt med hypotetiskt prov (eventuellt uppsåt (H)) till att dra den med hjälp av likgiltighetsuppsåt. Bakgrunden till denna utveckling kan mycket kort beskrivas enligt följande.s. 924
55.Svensk rätt har sedan ganska lång tid använt eventuellt uppsåt (H) för att dra gränsen mellan uppsåt och oaktsamhet. I rättsfallen NJA 1959 s. 63 och NJA 1980 s. 514 förde Riksåklagaren argumentation till förmån för ett slags sannolikhetsuppsåt, men i båda målen valde HD att hålla sig till eventuellt uppsåt (H). HD tillämpade emellertid under denna tid vid ett antal tillfällen något som brukade kallas för likgiltighetsuppsåt (se t.ex. NJA 1975 s. 594 och NJA 1985 s. 757). I dessa fall konstaterade HD att gärningsmannen — i samband med användandet av grovt våld — åtminstone varit likgiltig inför följderna och därför måste anses ha haft uppsåt. Det diskuterades om dessa avgöranden gav uttryck för en utveckling bort från eventuellt uppsåt (H) eller om de blott skulle läsas som ett annat sätt formulera eventuellt uppsåt (H).s. 925
56.Eventuellt uppsåt (H) utsattes genom åren för mycken kritik. Kritiken gällde bl.a. att det hypotetiska provet lätt ledde till att bedömningen kom att gälla gärningsmannens person snarare än gärningsmannens inställning till den konkreta gärningen och att det framstår som märkligt att gränsen för uppsåt skall dras utifrån hypotetiska antaganden om vad den tilltalade skulle ha gjort under andra omständigheter än de som faktiskt förelegat.s. 925
57.År 1994 tillsatte regeringen så en utredning med uppdrag att överväga bl.a. hur gränsen mellan uppsåt och oaktsamhet skulle dras. Utredningen landade så småningom i att föreslå ett slags kvalificerat sannolikhetsuppsåt (av utredningen benämnt insiktsuppsåt).s. 925
58.Förslaget kom inte att genomföras, men regeringen gav i propositionen uttryck för att den inte såg något hinder mot en fortsatt utveckling i praxis: ”Det är mycket som talar för att lagstiftaren i stället bör överlåta till domstolarna att utveckla och, i den mån det bedöms erforderligt, förändra uppsåtsbegreppets innehåll. Det av Högsta domstolen använda s.k. likgiltighetsuppsåtet kan, även om åsikterna i denna del går isär, ses som en tendens i denna riktning. Vid den fortsatta praxisbildningen kan utredningens förslag säkerligen komma att fylla en viktig funktion såsom exempel på en möjlig utvecklingsväg.” (Prop. 2000/01:85 s. 13.) Blott något halvår efter att denna proposition överlämnats till riksdagen meddelade Hovrätten över Skåne och Blekinge dom i det mål som senare skulle komma att bli NJA 2002 s. 449. Fråga var i princip om en blåkopia av 1959 års fall (där en person kört en bil rakt mot en person som klarat sig undan för att bli påkörd endast genom att hoppa undan). Hovrätten fann, med tillämpning av ett kvalificerat sannolikhetsuppsåt som är mycket likt det som föreslogs av Straffansvarsutredningen, att den tilltalade haft uppsåt till misshandel.s. 925
59.Domen kom av naturliga skäl att överklagas till HD som sedermera kom att meddela den dom som refererades som NJA 2002 s. 449. I avgörandet var domstolen tredelad. De två justitieråd som bestämde utgången fällde den tilltalade till ansvar med tillämpning av något slags likgiltighetsuppsåt medan två justitieråd ville fälla till ansvar med tilllämpning av en sorts kvalificerat sannolikhetsuppsåt och ett ytterligare justitieråd ville hålla fast vid eventuellt uppsåt (H). (Avgörandet i NJA 2002 s. 449 har kommenterats av Träskman, Westin och Zila, med inledning av undertecknad, i JT 2002–03 s. 613 ff. samt av Cavallin i JT 2003–04 s. 3 ff.)s. 926
60.Efter domen var egentligen bara en sak helt klar: ytterligare praxis måste komma.s. 926
61.Och ytterligare praxis kom. I det avgörande rättsfallet NJA 2004 s. 176, som gällde ansvar för försök till misshandel, slog HD fast att uppsåtets nedre gräns skall dras med tillämpning av s.k. likgiltighetsuppsåt. Det uppsåtsbegrepp som HD konstruerar i fallet består av två led. För att uppsåt skall föreligga förutsätts:s. 926
62.1. att gärningsmannen insett risken för att en viss följd skulle inträdas. 926
63.(eller för att en viss omständighet förelegat), samts. 926
64.2. att förverkligandet av effekten (eller förekomsten av omständighe-s. 926
65.ten) vid gärningstillfället inte utgjorde ett för gärningsmannen rele-s. 926
66.vant skäl att avstå från gärningen. I sak kan sägas att likgiltighetsuppsåtet utgör en variant på vad som brukar kallas faktiskt eventuellt uppsåt. Skillnaden gentemot ett sannolikhetsuppsåt blir att den uppfattade sannolikheten inte ensam blir avgörande för om uppsåt har förelegat utan det finns ett utrymme för att finnas. 926
67.a) att uppsåt förelegat trots att den uppfattade sannolikheten varit låg,s. 926
68.ochs. 926
69.b) att uppsåt inte förelegat trots att den uppfattade sannolikheten varits. 926
70.hög. Fallet har kommenterats ingående på annat håll och jag skall här avstå från att gå in i detaljer (se bl.a. undertecknad i JT 2004–05 s. 385 ff., Nils Jareborg i JT 2004–05 s. 811 ff., Magnus Ulväng i SvJT 2005 s. 1 ff. och Martin Borgeke i JT 2008/09 s. 262 ff. samt — för ett finskt perspektiv — Jussi Matikkala i JT 2004–05 s. 397 ff.). Tre saker förtjänar emellertid att framhållas särskilt.s. 926
71.För det första bör — också om det har gjorts tidigare — framhållas att det är lätt blanda samman likgiltighet inför att det finns en risk med likgiltighet inför riskens förverkligande. Åtminstone i samtal hörs ofta slutsatser av typen: ”han insåg risken och handlade ändå, alltså var han likgiltig”. Det förhållande att personen handlade trots insikt om risk visar emellertid bara att han var likgiltig inför risken (och utgör med rådande begreppsbildning endast medveten oaktsamhet). För att uppsåt ska kunna konstateras krävs emellertid också att gärningsmannen varit likgiltig också inför riskens förverkligande. Det ska kunna sägas att gärningsmannen godtagit, accepterat eller funnit sig i riskens förverkligande.s. 926
72.För det andra bör framhållas att det finns skäl att utgå ifrån att den förändring som skedde genom NJA 2004 s. 176 egentligen inte innebar någon utvidgning av uppsåtsområdet. Fråga var närmast om en omformulering av uppsåtsbegreppet — jfr här HD:s skrivningar om att eventuellt uppsåt (H) inte är en beskrivning av vad uppsåt är utan närmast ett test på om uppsåt föreligger (eller om det finns tillräcklig bevisning för att anse att uppsåt föreligger) — som om något borde innebära att uppsåtsområdet blir mindre (bl.a. genom det tydliga fokus på omständigheterna vid gärningstillfället som betonas av HD). Utvecklingen av praxis synes emellertid snarast indikera att uppsåtsområdet har utvidgats. Om denna iakttagelse är riktig betyder det, enligt min uppfattning, att HD:s avgörande har tillämpats på ett felaktigt sätt. Kanske kan det i så fall bero på just det förhållandet att det är svårt att skilja likgiltighet inför risk från likgiltighet inför riskförverkligande (jfr bl.a. Martin Borgekes ovan nämnda artikel). Det kan därför finnas skäl att framhålla att man alltid, såsom ett slags säkerhetssele, kan använda eventuellt uppsåt (H) för att se om slutsatsen om likgiltighet inför riskens förverkligande är rimlig. Om man finner att likgiltighetsuppsåt föreligger samtidigt som man finner att uppsåt inte hade förelegat med tillämpning av eventuellt uppsåt (H) finns goda skäl att — åtminstone som en kontroll — ställa sig frågan på vilken grund man finner (det styrkt) att gärningsmannen varit likgiltig. (Man kan uttrycka det så att förekomsten av likgiltighet i princip alltid bör implicera ett positivt svar på det hypotetiska provet.)s. 927
73.För det tredje bör betonas att beviskraven i brottmål innebär att båda leden i likgiltighetsuppsåtet skall styrkas. Detta bör, såvitt jag kan se, innebära att man bör vara mycket försiktig med att dra en slutsats motsvarande a) ovan, dvs. det torde normalt vara svårt att styrka att gärningsmannen varit likgiltig också inför förverkligandet av risken när det enligt gärningsmannens uppfattning inte förelegat en avsevärd risk för att följden skulle inträda (eller att viss omständighet förelåg).s. 927
74.Efter NJA 2004 s. 176 har likgiltighetsuppsåtet prövats vid flera tillfällen av HD.s. 927
75.I NJA 2004 s. 479 var frågan huruvida en 15-åring som tillsammans och i samråd med en annan hade misshandlat en person med bl.a. knivhugg i ansikte och kropp. Händelseförloppet gick att dela upp i två delar där den tilltalade först tilldelat offret två knivhugg mot ansiktet och sedan ett knivhugg i ryggen. Prövningen avsåg det sistnämnda hugget. HD framhöll att det var oklart hur stor sannolikheten faktiskt var att knivhuggen mot målsäganden skulle leda till döden och vilken föreställning den tilltalade hyste om dödsrisken. Det tredje knivhugget ansågs emellertid typiskt sett ha inneburit en avsevärd risk för att målsäganden skulle berövas livet. När detta konstaterats uttalade HD följande: ”När gärningsmannen som här var endast 15 år kan dock detta förhållande inte som ofta annars tas till intäkt för att han varit likgiltig inför effekten av sitt handlande. Det finns inget belägg för att [den tilltalade] hade nått en sådan utveckling i sin personlighet och hade fått sådan erfarenhet att han trots sin ungdom kan jämställas med en vuxen i nu aktuellt hänseendes. 927
76.Sammantagna kan omständigheterna vid gärningen inte anses utvisa att det förelegat något sådant uppsåt vid gärningen som innebär att [den tilltalade] skall dömas för annat än grov misshandel.” Det har i flera sammanhang där jag deltagit (muntligt) diskuterats om åldern i fallet ansågs påverka hur den tilltalade uppfattat sannolikheten för effekten (dvs. det första ledet i kvantifierad form) eller om det i första hand ansågs påverka själva likgiltighetsbedömningen (dvs. det andra ledet).s. 928
77.Enligt min mening bör det mest näraliggande vara att tolka fallet så att åldern genom att påverka den uppfattade sannolikheten också påverkar likgiltighetsbedömningen. Vad HD säger skulle då vara något i stil med följande: Sannolikheten för död måste typiskt sett anses vara avsevärd vid gärningar av denna typ. Normalt är detta ett bevisfaktum för det förhållandet att den tilltalade också uppfattat sannolikheten som avsevärd vilket i sin tur är ett starkt bevisfaktum för likgiltighet inför riskens förverkligande. När det gäller unga personer kan man emellertid inte utgå ifrån att deras uppfattning om sannolikheten i alla delar är ”normal” varför det inte på denna grund kan anses styrkt att den tilltalade agerat uppsåtligen. När HD uttalar att det inte finns belägg för att den tilltalade, trots sin ungdom kan jämställas med en vuxen i ”nu aktuellt hänseende”, bör detta enligt min mening förstås så att det som sägs är att det inte kan tas för givet att den tilltalade uppfattat sannolikheten vara så avsevärd som den måste antas ha varit.s. 928
78.I anslutning till fallet finns allmänt skäl att betona att den relation mellan graden av insikt om risk och likgiltighet som av HD anges som ett slags huvudregel i NJA 2004 s. 176 (”att insikt om att det förelåg en mycket hög sannolikhet normalt är tillräckligt för att uppsåt skall anses föreligga, … att uppsåt i allmänhet inte kan anses föreligga när risken enligt gärningsmannens föreställning inte var avsevärd”) gäller just den uppfattade sannolikheten och inte en mer faktisk, eller objektivt fastställd, sannolikhet. Den faktiska sannolikheten utgör med andra ord endast indirekt (därigenom att den ofta kan tas till intäkt för att den tilltalade faktiskt uppfattat något om densamma) ett bevisfaktum för likgiltighet.s. 928
79.Uppsåtsfrågan vad gäller två ungdomar, 15 år gamla, var vidare föremål för bedömning i NJA 2009 s. 149. Pojkarna hade kastat in tomtebloss och kastat eller skjutit in raketer i en skola till följd varav det börjat brinna. HD ansåg det inte visat att pojkarna agerat med avsiktsuppsåt (syftet med gärningen var enligt deras egen utsago att åstadkomma ljuseffekter). När det gällde bedömningen av huruvida likgiltighetsuppsåt förelegat fann HD att pojkarna måste ha insett risken för att det skulle kunna börja brinna. Det första ledet var således uppfyllt. Beträffande det andra ledet fann emellertid HD — också om de genom sitt handlande under den aktuella helgen visat att de inte brydde sig om huruvida de orsakade skador på och i skolbyggnaden — inte stod klart att de tilltalade varit likgiltiga till uppkomsten av okontrollerad brand. Vid den bedömningen beaktades pojkarnas ålder. Mot denna bakgrund blev slutsatsen att pojkarna inte kunde hållas ansvariga för mordbrand utan att de i stället skulle dömas för skadegörelse.s. 929
80.I NJA 2004 s. 519 tillämpades likgiltighetsuppsåtet i relation till förefintligheten av bokföringsplikt för viss illegal spelverksamhet enligt 11 kap. 5 § brottsbalken. I fallet ansågs likgiltighet inför bokföringsplikten föreligga. Den tilltalade hade tidigare bedrivit näringsverksamhet och kände till de krav på bokföring som är förenade med sådan verksamhet och han var också medveten om att det inte förelåg något allmänt undantag för illegal verksamhet. Med hänsyn härtill ansågs stå klart att den tilltalade i vart fall varit ”medvetet oaktsam på så sätt att han insåg att det förelåg en risk för att spelverksamheten omfattades av bokföringsskyldighet” varvid frågan blev om det stod klart ”att förekomsten av bokföringsskyldighet inte vid gärningstillfället utgjorde ett för [den tilltalade] relevant skäl för att uppfylla denna”. I denna del gjorde domstolen följande bedömning: ”Av [den tilltalades] egna uppgifter framgår att han utgick från att spelverksamheten var olaglig, att han inte hade för avsikt att skatta för denna och att han inte lämnade några uppgifter om spelverksamheten till det biträde som han anlitade för bokföring i caféverksamheten. Det måste mot den bakgrunden anses stå klart att det för [den tilltalade] varit helt likgiltigt om den förelegat bokföringsskyldighet för spelverksamheten.” Likgitlighetsuppsåtet har vidare tillämpats i förhållande till ett införselförbud enligt förordningen om tillstånd till införsel av vissa farliga föremål (vilket var av relevans för huruvida den tilltalade kunde hållas ansvarig för smugglingsbrott) i NJA 2005 s. 523.s. 929
81.I NJA 2005 s. 732 kan HD sägas betona vikten av att man, vid bedömande av huruvida likgiltighetsuppsåt förelegat, verkligen prövar huruvida det förelegat sådan insikt om risk för den relevanta följden (i detta fall viss kroppsskada) som — oberoende av om gärningsmannens agerande ter sig aldrig så likgiltigt — fordras för att uppsåt överhuvudtaget skall kunna föreligga. Domstolen betonar alltså vikten av att också det första ledet är uppfyllt. I fallet ansågs inte visat att den tilltalade insett risken för att den knuff som han utdelat skulle kunna föranleda ”sådan skada som [målsäganden] fick”.s. 929
82.Till undvikande av missförstånd bör framhållas att det självfallet inte fordras att gärningsmannen agerar med insikt om risk för precis den skada som uppstått. I princip är för uppsåtstäckning tillräckligt att uppsåtet avser en gärning som motsvarar de i straffbuden föreskrivna rekvisiten (sedan kan det naturligtvis ha betydelse för såväl gradindelning som straffvärdebedömningen vad uppsåtet närmare omfattat, t.ex. vilken typ av skador gärningsmannen kan sägas ha haft uppsåt till).s. 930
83.I NJA 2001 s. 115 fann HD att en person som skjutit annans katt inte kunde fällas till ansvar för skadegörelse eftersom personen saknat uppsåt till att skjutandet av katten var till men för annans rätt. Katten sköts inte under sådana förhållanden att aktsamhetskraven i den rättfärdigande undantagsregeln i 7 § lagen (1943:459) om tillsyn över hundar och katter kunde anses tillämplig, men HD:s dom klargör att ansvar för skadegörelse därutöver förutsätter uppsåt i enlighet med allmänna regler (se 1 kap. 2 § första stycket brottsbalken). Vid bedömningen av dylika fall måste alltså dels göras en bedömning av huruvida gärningen, med tillämpning av undantagsregeln, skall anses tillåten, dels (och oberoende av huruvida aktsamhetskraven i 7 § tillsynslagen är uppfyllda) en bedömning av om det allmänna skuldkravet är uppfyllt. Fallet har berörts av Dag Victor (som också deltog i HD:s avgörande) i Flores juris et legum, Festskrift till Nils Jareborg, utg. av Petter Asp m.fl., 2002 s. 735.s. 930
84.Vid medhjälp till skattebrott fordras, enligt NJA 2007 s. 929, att den tilltalades uppsåt omfattar att oriktiga uppgifter skall lämnas till Skatteverket och att det därigenom uppkommer fara för att skatt eller avgift undandras det allmänna. Det kan emellertid enligt HD inte krävas att uppsåtet omfattar vilka skatter och avgifter som kan påverkas eller exakt vilket belopp som riskerar att undandras. I fallet ansågs heller inte böra krävas att uppsåtet täcker sådana omständigheter som vilket bolag undandragandet sker eller vilka personer som står bakom huvudgärningen.s. 930
85.Se även, beträffande uppsåtstäckning vid s.k. aberratio ictus, RH 2001:2 (samt Hovrätten över Skåne och Blekinge, dom av den 15 mars 2010 i mål nr B 2193-09).s. 930
86.Oaktsamhet utgör en till uppsåt alternativ skuldform i de fall detta är särskilt föreskrivet, se 1 kap. 2 § första stycket brottsbalken. Oaktsamhet i denna mening föreligger antingen om gärningsmannen insett risken för en viss följd eller omständighet, men inte varit likgiltig i förhållande till följdens inträde eller förekomsten av omständigheten på sätt som förutsätts för likgiltighetsuppsåt (medveten oaktsamhet) eller om denne borde ha insett det som den inte haft uppsåt till (att kroppsskada skulle uppstå, att godset var stulet osv.; omedveten oaktsamhet).s. 930
87.I NJA 2003 s. 174 ansågs en kvinna vars barn avlidit till följd av en misshandel utförd av kvinnans man inte ha — genom underlåtenhet att tillse att barnet kom under adekvat vård — gjort sig skyldig till vållande till annans död. Kvinnan frikändes på grund av bristande oaktsamhet (personlig culpa), dvs. på grund av att det inte kunde sägas att hon, mot bakgrund av de symptom som barnet uppvisade, bort inse att barnet svävade i livsfara.s. 931
88.Se vidare de fall rörande vållande till annans död och vållande till kroppsskada som behandlas nedan i avsnitt 4.1.1. Se även, beträffande oaktsamhetsbedömningen vid bokföringsbrott, NJA 2006 s. 627 (som behandlas nedan i avsnitt 4.1.9).s. 931
89.Angående frågan om vad som avses med grov oaktsamhet enligt skattebrottslagen (1971:69), se NJA 2004 s. 510 (I och II). 3.6 Konkurrens Förhållandet mellan smugglingsbrott och innehavsbrott behandlades i NJA 2001 s. 464. HD fann här, i linje med vad som uttalats både i doktrinen och i förarbetena till smugglingslagstiftningen, att det i regel finns skäl att låta innehav i samband med smuggling konsumeras av smugglingsbrottet.s. 931
90.I NJA 2008 s. 1010 prövade huruvida en man som misshandlat en kvinna i trapphuset till hennes bostad och bl.a. dragit henne håret nedför en trappa, tagit ett grepp om hennes hals och tryckt en kniv mot denna och sagt att han skulle skära halsen av henne samt därutöver hotat henne i hennes lägenhet skulle dömas för både misshandel och olaga hot. HD framhöll att huvudregeln vid konkurrens är att det, i frånvaro subsidiaritetsförhållande mellan brotten, finns en presumtion för att den tilltalade skall dömas för samtliga brott. Med hänsyn till att misshandeln inte enbart bestod i de skador som orsakades i samband med hotet och till att misshandeln heller inte kunde anses vara avsedd att beaktas vid bedömningen av om det olaga hotet är grovt (och på den grunden konsumeras av hotet) fann HD att den tilltalade skulle fällas till ansvar för båda brotten. Misshandeln kunde alltså inte bedömas som en medbestraffad sidogärning.s. 931
91.I NJA 2007 s. 973 behandlades frågan om brottsenhet vid upprepad bedrägeribrottslighet avseende socialbidrag. En person som vid 25 tillfällen, med ungefär en månads mellanrum, genom vilseledande förmått företrädare för socialtjänsten att betala ut socialbidrag har bedömts som 25 fall av bedrägeri av normalgraden. (Gärningarna var begångna innan bidragsbrottslagen [2007:612] trädde i kraft).s. 931